O que é Apelação contra sentença de guarda unilateral em favor do pai?
Apelação contra sentença de guarda unilateral em favor do pai é o recurso previsto no art. 1.009 do CPC pelo qual a parte busca reformar a decisão que concedeu a guarda exclusiva, demonstrando que a medida não atende ao melhor interesse da criança.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE
[ Renova-se o pedido de efeito suspensivo à apelação ]
Ação de modificação de guarda de menor
Proc. nº. 0011223-44.2222.5.66.7777
Autor: Beltrano das Quantas
Ré: Valquíria de Tal
BELTRANO DAS QUANTAS (“Apelante”), divorciado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, casa 17, em Cidade (PP) – CEP nº 55666-777, inscrito no CPC (MF) sob o nº. 111.222.333-44, comparece, com o devido respeito e máxima consideração à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil, o presente recurso de
APELAÇÃO,
tendo como recorrida VALQUÍRIA DE TAL (“Apelada”), divorciada, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob n° 444.555.666-77, residente e domiciliada na Rua das Quadras, nº. 0000 - CEP nº. 66777-888, em Cidade (PP), em virtude dos argumentos fáticos e de direito, expostas nas RAZÕES ora acostadas.
Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe o recurso evidenciado, determinando, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade (PP), 00 de fevereiro de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB 112233
RAZÕES DE APELAÇÃO
Ação de modificação de guarda de menor
Processo nº. 0011223-44.2222.5.66.7777
Originário da 00ª Vara de Família da Cidade (PP)
Apelante: Beltrano das Quantas
Apelada: Valquíria de Tal
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE (CPC, art. 1.003, § 5º)
O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, que circulou no dia 11/00/2222.
Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.
(2) – PREPARO (CPC, art. 1.007, caput)
O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.
(3) – SÍNTESE DO PROCESSADO (CPC, art. 1.010, inc. II)
3.1. Objetivo da ação em debate
Os autos mostram que, aproximadamente após um ano do divórcio, o Apelante passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital. Isso ocorrera em virtude de oportunidade de trabalho que surgira. Portanto, atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda.
Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São Paulo, não tivera, com frequência de antes, mais contato direto e físico com seu filho. Porém, diariamente se comunicavam por telefone.
Foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao filho. Na ocasião, o infante relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Recorrida) e pelo senhor Pedro Fictício, atual companheiro dessa.
Por cautela, até porque se tratavam de palavras advindas de um menor, tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade. Em face disso, pedira providências de sorte a se apurarem esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.
E o quadro, narrados pelo menor, de fato, eram verídicos.
Nesse compasso, colhe-se do Relatório de Visita, feito pelo Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram:
“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com ele, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles (padrasto e mãe) eram muito malvados. “
Foi ouvido, também, nesse Relatório de Visita, o vizinho da Ré, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:
“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “
Tais acontecimentos são gravíssimos. Merecem, por isso, a adequada reprimenda jurídica.
Com efeito, o magistrado de piso julgou improcedentes os pedidos, o que fizera por meio de sentença meritória.
3.2. Contornos da sentença guerreada
O d. Juiz de Direito da 00ª Vara de Família da Cidade (PP) julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo Recorrente, em que, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:
Desse modo, à luz do acervo probatório dos autos, concluo que os fatos não traduzem conduta delituosa, prevista, no ECA, perpetrada pela demandada e seu companheiro.
Diga-se, sobremodo, ao estudo psicossocial realizado, que aponta e recomenda a guarda em favor de ambos os pais, o que igualmente é materializado na vontade do menor.
Nessas pegadas, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, motivo qual, por definitivo, torno sem efeito a tutela antecipada, antes concedida, para manter a guarda compartilhada aos pais.
Ademais, ....
( 4 ) PEDIDO INICIAL A ESTA RELATORIA
DA NECESSIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO
CPC, art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 2º
Ressalte-se, primeiramente, que já foi formulado pedido específico de atribuição de efeito suspensivo à Apelação por meio de petição autônoma, o qual, até o presente momento, ainda não foi apreciado.
Concernente à tutela antecipada, quando revogada na sentença, é sabido que não se confere o efeito suspensivo. (CPC, art. 1.012, inc. V)
Apesar disso, tal-qualmente é consabido que doutrina e jurisprudência admitem a possibilidade, em casos excepcionais, de conceder-se também do efeito suspensivo.
Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Daniel Amorim Assumpção Neves:
O art. 1012, § 4º do Novo CPC, trata dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo impróprio de forma mais completa e adequada do que o arr. 995, caput, do novo CPC. Segundo o dispositivo legal a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Como se pode notar da leitura do dispositivo legal, a concessão do efeito suspensivo não está exclusivamente condicionada aos requisitos da tutela de evidência, já que basta ao apelante provar a probabilidade de provimento do recurso para que o efeito suspensivo seja concedido. [ ... ]
Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:
AGRAVO INTERNO. DEFERIMENTO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. INTERDITO PROIBITÓRIO. AÇÃO DECLARATÓRIO. SUPOSTA LITISPENDÊNCIA.
1. O relator pode, a requerimento do apelante, atribuir efeito suspensivo ao recurso, se verificar que a decisão pode trazer perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e se for relevante o fundamento da tese recursal. 2. Presentes os requisitos necessários ao deferimento do pedido de concessão do efeito suspensivo, deve-se manter a decisão monocrática. [ ... ]
Não se descure ( o que é sustentado com maior ênfase na preliminar) que o juiz, processante do feito, julgou o feito apoiando-se em prova documental, cuja manifestação não fora oportunizada ao Recorrente.
Nessas pegadas, uma vez comprovadas as alegações, imersas nos autos, na forma documental; há risco de grave lesão, visto que a guarda unilateral fora revogada, na sentença, inafastável a concessão de efeito suspensivo.
(5) – PRELIMINARMENTE CPC, art. 1.009, § 1º
NULIDADE DA SENTENÇA
Error in procedendo
5.1. Cerceamento de defesa
Prima facie, considere-se a nulidade da sentença enfrentada, haja vista manifesto cerceamento de defesa.
Confira-se, a propósito, que o magistrado de piso fundamentou o decisório à luz do laudo psicossocial, que demora às fls. 77/99.
Contudo, não se concedeu ao Recorrente oportunidade para manifestar-se a respeito desse, como assim impõe a Legislação Adjetiva Civil, ipsis litteris:
Art. 436. - A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:
( ... )
IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.
Desse modo, inconteste tratar-se de decisão surpresa, nitidamente vedada pelo Código de Processo Civil. (CPC, art. 9º, caput) Há, sobremodo, desrespeito ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, inc. LIV e LV).
No ponto, impende trazer à colação o magistério de Alexandre Câmara:
Consequência dessa percepção do contraditório como garantia de participação com influência é que deve ser ele, também, compreendido como uma garantia de não surpresa. Significa isto dizer que o resultado do processo não pode ser tal que surpreenda qualquer dos seus participantes. É o que ocorre, por exemplo, quando se profere decisão acerca de uma questão de ordem pública suscitada de ofício sem que sobre ela se tenha garantido às partes oportunidade para previa manifestação. Do mesmo modo, tem-se decisão surpresa naqueles casos em que o juiz emite pronunciamento valendo-se de fundamento (de fato ou de direito) que não tenha sido submetido ao debate entre os participantes do processo. [ ... ]
Para além disso, não se olvide a cátedra de Humberto Theodoro Jr.:
Entretanto, determina o novo Código – em homenagem ao princípio da não surpresa – que se o juiz constatar, de ofício, fato novo, deverá ouvir as partes, a seu respeito, antes de decidir (art. 493, parágrafo único).116 Voltando-se à apreciação do relatório da sentença, há de se ter em conta que o juiz, ao elaborá-lo, observará o critério da clareza, da precisão e da síntese, sem deixar de ser minucioso na descrição do objeto da decisão e da controvérsia. [ ... ]
Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. ACORDO. CLÁUSULA DE CESSÃO PATRIMONIAL CONDICIONADA À QUITAÇÃO DE ALIMENTOS FUTUROS. INVALIDAÇÃO PARCIAL PELO JUÍZO SEM INTIMAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. OCORRÊNCIA. SENTENÇA CASSADA.
I. Configura cerceamento de defesa a prolação de sentença que, ao invalidar cláusula essencial de acordo judicial, deixa de intimar a parte diretamente prejudicada pela alteração, violando o contraditório e o devido processo legal. II. Nos acordos que envolvem obrigações recíprocas e interdependentes, a anulação de uma condição substancial. Como a quitação de obrigação alimentar futura em contrapartida à cessão de meação. Impõe que se oportunize a ambas as partes a reavaliação do pacto. III. A homologação da cessão patrimonial sem a contrapartida que motivou o consentimento do alimentante, sobre a qual este não teve chance de se manifestar após a invalidação da cláusula de quitação, caracteriza decisão surpresa, vedada pelo art. 10 do Código de Processo Civil. lV. Acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, a cassação da sentença é medida que se impõe, com o retorno dos autos à origem para a renovação dos atos processuais e regular prosseguimento do feito. [ ... ]
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. JULGAMENTO ANTECIPADO SEM APRECIAÇÃO DE PEDIDO DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame 1 - cuida-se de apelação cível adversando sentença de mérito, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação de alimentos, fixando alimentos no valor correspondente a 30% do salário-mínimo vigente, em favor dos menores. 2 - Preliminarmente, a parte recorrente alegou questão prejudicial de mérito, ou seja, a existência de cerceamento de defesa, tendo em vista que a ação foi julgada sem o prévio anúncio do julgamento, e sem fundamentar a desnecessidade da instrução probatória, embora houvesse requerimento expresso de prova e rol de testemunhas juntado na contestação. II. Questão em discussão 3 - A controvérsia consiste em identificar se a ausência de apreciação de pedido de produção de provas, seguida de julgamento antecipado da lide, configura cerceamento de defesa, impondo a anulação da sentença. III. Razões de decidir 4 - Nos termos do art. 370 do CPC, cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo apenas diligências inúteis ou meramente protelatórias. O art. 355, I, do CPC autoriza o julgamento antecipado apenas quando não houver necessidade de outras provas, devendo o magistrado fundamentar expressamente essa conclusão. 5 - No caso dos autos, o promovido requereu expressamente, em sede de contestação, a produção de provas, especificando aquelas que pretendia produzir e apresentando o respectivo rol de testemunhas. Todavia, o pleito não foi apreciado pelo magistrado de origem. 6 - Com efeito, embora seja incontroversa a relação de paternidade, bem como presumida a necessidade de percepção de alimentos pelos menores, não restou comprovada a capacidade contributiva do requerido. Com efeito, ambas as partes afirmaram tratar-se de trabalhador autônomo, tendo a requerente se limitado a alegar, de forma genérica, que o alimentante possui condições de proporcionar uma vida digna aos filhos. 7 - Dessa forma, diante da ausência de comprovação efetiva da capacidade contributiva do genitor e considerando que este requereu expressamente a produção de provas com o objetivo de aferir o binômio necessidade-possibilidade, entendo configurado o cerceamento do direito de defesa do réu, bem como a ocorrência de decisão-surpresa. 8 - Com efeito, a ausência de manifestação judicial sobre requerimento probatório relevante, somada à inexistência de justificativa para o julgamento antecipado, caracteriza cerceamento de defesa e afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da vedação à decisão surpresa (CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 9º e 10). lV. Dispositivo e tese 9. Apelação cível conhecida e provida. Sentença anulada. Determinação de retorno dos autos à origem para regular processamento. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 9º, 10, 355, I, e 370. Tese de julgamento: Diante da ausência de comprovação efetiva da capacidade contributiva do genitor e considerando que este requereu expressamente a produção de provas com o objetivo de aferir o binômio necessidade-possibilidade, entendo ter ocorrido cerceamento do direito de defesa do réu, além da prolação de decisão-surpresa. [ ... ]
Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que seja oportunizado ao autor, ora Apelante, manifestar-se acerca da referida documentação, dando-se, a partir de então, regular prosseguimento ao feito.
(6) – NO ÂMAGO DO RECURSO (CPC, art. 1.010, inc. III)
( 6.1. ) QUANTO À GUARDA UNILATERAL DO MENOR
A decisão meritória guerreada, concessa venia, não se apoiou acuradamente aos elementos de provas, carreados com a petição de ingresso e apurados durante a instrução probatória.
Os acontecimentos, indiscutivelmente perpetrados contra o infante, são gravíssimos. Merecem, por isso, a adequada reprimenda jurídica.
Lado outro, não se descure que este pedido de alteração da guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, observando-se os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Exatamente por isso é a redação contida no ECA. In verbis:
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento
De mais a mais, "prioritariamente" a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, acima de tudo, assegurar-lhes tais condições. Vedada, pois, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Ainda do enfoque fixado no Estatuto da Criança e do Adolescente, tenhamos em conta que:
Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
( . . . )
VIII – a perda da guarda;
Nessas pegadas desses princípios, preceitua o Código Civil, verbo ad verbum:
Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Quanto ao mais, não obstante haja disposição quanto à guarda no divórcio, em favor da mãe, isso, por si só, não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, in verbis:
A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]
Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida:
A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]
Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária do Conselho Tutelar, revela, seguramente, a severidade e criminosa atuação da Recorrida (em conluio com seu convivente). É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
Por conta disso, o Apelante merece ser amparado com a medida judicial perquirida, especialmente do que dispõe no art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil:
Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
É certo que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente, a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como norma geral. Todavia, não é essa a vertente da lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso, excetua o art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, verbis:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
(destacamos)
Perlustrando esse caminho, Maria Berenice Dias declara:
Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. [ ... ]
(negrito do texto original)
Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, afiança:
De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Conrado Paulino da Rosa. Veja-se:
A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora [ ... ]
Essa é, até mesmo, a compreensão da jurisprudência:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DE FAMÍLIA E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIVÓRCIO LITIGIOSO. PARTILHA DE BENS MÓVEIS. GUARDA DE MENOR. ALIMENTOS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL E NÃO PROVIMENTO DO SEGUNDO RECURSO.
I. Caso em exame I. Trata-se de recursos de apelação interpostos, em ação de divórcio, contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para deferir guarda unilateral da menor à genitora, fixar alimentos em 25% dos rendimentos líquidos do alimentante e determinar a partilha dos bens móveis arrolados. O primeiro recurso pleiteia reconhecimento da inexistência de bens móveis a partilhar e majoração dos alimentos para 30% dos rendimentos líquidos do alimentante. O segundo recurso requer guarda compartilhada, redução dos alimentos e nulidade parcial da sentença quanto à partilha de bens. II. Questão em discussão2. I. Admissibilidade dos recursos, notadamente quanto ao interesse recursal do segundo apelante em relação à partilha dos bens móveis. II. Existência de bens móveis suscetíveis de partilha. III. Valor fixado a título de alimentos para a menor. lV. Modalidade de guarda estabelecida para a menor. V. Eventual nulidade parcial da sentença por julgamento extra petita. VI. Redução ou majoração dos alimentos. III. Razões de decidir3. Não se conhece do segundo recurso na parte relativa à nulidade da sentença (questão extra petita), pois a partilha dos bens móveis decorreu de pedido reconvencional apresentado pelo próprio segundo apelante, inexistindo vício no julgado. 4. Restou comprovada nos autos a existência dos bens móveis arrolados, não tendo a primeira apelante apresentado provas suficientes da inexistência dos mesmos ou da divisão anterior entre as partes, justificando-se o deferimento da partilha. 5. Quanto aos alimentos, a documentação constante dos autos evidencia que o alimentante possui condições de suportar valor superior ao fixado em primeiro grau, sendo justificada a elevação para 30% dos rendimentos líquidos, considerando o princípio da proporcionalidade entre necessidade e possibilidade. 6. O pedido de redução dos alimentos pelo segundo apelante resta prejudicado em virtude do aumento do valor fixado no julgamento do primeiro recurso. 7. Verificou-se inviabilidade da fixação de guarda compartilhada, diante das dificuldades de diálogo e entendimento entre os genitores, bem como do impacto negativo na rotina da menor, segundo relatórios técnicos, restando mantida a guarda unilateral à genitora. lV. Dispositivo e tese8. Dá-se parcial provimento ao primeiro recurso para majorar o valor dos alimentos para 30% dos rendimentos líquidos do alimentante, mantendo-se a partilha dos bens móveis e a guarda unilateral. Não se conhece de parte do segundo recurso, julga-se prejudicado o pedido relativo à redução dos alimentos e nega-se provimento ao pedido de alteração da modalidade de guarda. Tese de julgamento:. 1. A ausência de prova inequívoca da inexistência ou do prévio desfazimento dos bens arrolados autoriza a manutenção da partilha determinada na sentença. 2. É cabível a majoração dos alimentos fixados à menor quando evidenciada a possibilidade econômica do alimentante e a insuficiência do valor anteriormente estipulado. 3. A guarda unilateral se revela adequada quando verificada a inexistência de ambiente harmonioso mínimo entre os genitores, em prejuízo do interesse superior da criança. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO CIVIL E DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA DE MENOR. MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. IMPOSSIBILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO PROVISÓRIA DE GUARDA UNILATERAL MATERNA. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME 1. Agravo de instrumento interposto pela genitora, autora na ação de modificação de guarda, contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para alteração provisória da guarda compartilhada para unilateral materna, sob o fundamento de ausência de prova de prejuízo atual ao menor e necessidade de dilação probatória. A decisão agravada manteve a guarda compartilhada com residência de referência materna. A Relatoria, em sede liminar recursal, deferiu a tutela de urgência para fixar provisoriamente a guarda unilateral materna, em razão da existência de medida protetiva de urgência vigente que restringe o contato entre os genitores. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Em debate: (i) adequação da manutenção da guarda compartilhada diante da existência de medida protetiva de urgência que limita a comunicação entre os genitores, em contexto de violência doméstica; e (ii) presença dos requisitos legais para a concessão de tutela provisória de urgência visando à fixação de guarda unilateral materna, à luz do princípio do melhor interesse da criança e do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Guarda compartilhada como regra e exceção justificada. A guarda compartilhada constitui a regra legal, nos termos do Código Civil, mas pode ser afastada em situações excepcionais, especialmente quando evidenciado contexto de violência doméstica ou familiar que inviabilize o exercício conjunto do poder familiar. 4. Medida protetiva de urgência vigente. A existência de medida protetiva que proíbe aproximação e restringe a comunicação entre os genitores configura impedimento estrutural ao exercício da guarda compartilhada, por pressupor cooperação e diálogo contínuos incompatíveis com a restrição judicial imposta. 5. Risco à integridade da genitora e reflexos na criança. Os indícios de violência contra a mulher justificam cautela reforçada, sendo inadequada a manutenção de regime que possa expor a genitora a revitimização e, reflexamente, comprometer a estabilidade emocional do menor. 6. Melhor interesse da criança. A fixação provisória da guarda unilateral materna preserva a estabilidade da criança, que já possui residência de referência no lar materno, sem prejuízo do convívio paterno, mantido nos moldes judicialmente estabelecidos, com intermediação de terceiro para entrega e retirada. 7. Perspectiva de gênero. Aplicação do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero (Resolução CNJ nº 492/2023), que orienta o afastamento da guarda compartilhada automática em contextos de violência doméstica, a fim de evitar prolongamento da violência e proteção insuficiente da mulher e da criança. 8. Requisitos da tutela de urgência. Presença da probabilidade do direito e do perigo de dano, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, legitimando a concessão da tutela provisória recursal. lV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso provido. Decisão agravada reformada para fixar provisoriamente a guarda unilateral do menor em favor da genitora, mantido o regime de convivência paterna já estabelecido, com entrega e retirada da criança por terceiro, em observância à medida protetiva vigente. Tese de julgamento: "1. A existência de medida protetiva de urgência em contexto de violência doméstica constitui circunstância excepcional apta a afastar a guarda compartilhada, ainda que esta seja a regra legal. " "2. Em observância ao melhor interesse da criança e ao Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, é adequada a fixação provisória de guarda unilateral quando a comunicação entre os genitores se encontra judicialmente limitada. [ ... ]
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