EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL DA CIDADE.
Ação de reparação de danos morais e materiais
Processo nº. 445577-99.2222.10.07.0001
Autor: Fulano de Tal
Ré: Beltrana das Quantas
BELTRANA DAS QUANTAS, solteira, comerciária, residente e domiciliada na Rua X, nº. 0000, nesta Capital, CEP nº 0000-00, possuidora do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico beltrana@beltrana.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inciso V, do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, com supedâneo no art. 335 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 30 e 31, um e outro da Lei dos Juizados Especiais, ofertar a presente
CONTESTAÇÃO
em face de ação de reparação de danos morais e materiais aforada por FULANO DE TAL, já qualificado na peça exordial, em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo estipuladas.
1 - MÉRITO
1.1. Excludente de ilicitude: fato de terceiro
Prima facie, urge considerar que, segundo a teoria clássica da responsabilidade civil (art. 186, do Código Civil), o dever de indenizar pressupõe a presença de três requisitos: dano, ilicitude do ato e nexo de causalidade entre a conduta antijurídica e o prejuízo causado; inexistindo um dos requisitos acima mencionados, não há que se falar em responsabilidade civil.
Certamente as circunstâncias de ênfase não foram produzidas direta ou indiretamente pela parte demandada.
O quadro fático, narrado com a exordial, não deixa dúvida da participação de um terceiro, que, exclusivamente, deu ensejo ao evento ilícito.
Ela defendeu que houve um roubo à sua pessoa, quando se encontrava no interior da residência da Ré, no dia 00 de março de 0000, quando comemorava o aniversário dessa. Para isso, trouxe o boletim de ocorrência. (fl. 17)
Afirma, ainda, ela deveria ter tido os cuidados necessários com a segurança das pessoas, que ali transitaram.
Em verdade, na hipótese, não há dever de guarda da Promovida, como assim quer a parte Autora. Esse mister, em verdade, cabe, unicamente, ao Estado.
Dessa sorte, um acontecimento, perpetrado por um terceiro, até então desconhecido, não pode ser imputado à Promovida.
Assim, é inescusável tratar-se da situação fático-jurídico nominada de fato de terceiro; uma excludente da responsabilidade.
Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar o magistério de Sérgio Cavalieri Filho, o qual professa, verbo ad verbum:
16. Fato de terceiro
Terceiro, ainda na definição de Aguiar Dias (ob. cit., v. II/299), é qualquer pessoa além da vítima e o responsável, alguém que não tem nenhuma ligação com o causador aparente do dano e o lesado. Pois, não raro, acontece que o ato de terceiro é a causa exclusiva do evento, afastando qualquer relação de causalidade entre a conduta do autor aparente e a vítima. [ ... ]
A esse propósito, o renomado professor Arnaldo Rizzardo leciona:
Em tese, o fato de terceiro só exonera da responsabilidade o causador, normalmente adequada a situação ao acidente de trânsito, quando constitui causa estranha ao devedor. O assunto ficou bem colocado neste aresto: “Já assentou a Corte que o fato de terceiro que acarreta a responsabilidade do transportador ‘é aquele que com o transporte guarda conexidade, inserindo-se os riscos próprios do deslocamento. O mesmo não se verifica quando intervenha fato inteiramente estranho, devendo-se o dano a causa alheia ao transporte em si.”
O fato de terceiro caracteriza-se em hipóteses em que o causador (normalmente motorista de veículo) vê-se obrigado a provocar um dano porque foi impelido a desviar o seu bem, em geral o veículo, de um transeunte que se atirou à sua frente, ou de uma criança que atravessou correndo a pista, entre infindáveis outras ocorrências. A ação do agente surpreendido é legal e justa. Mas suportará os prejuízos, pois não é justo que a vítima os padeça. A simples circunstância da propriedade do bem causador traz a responsabilidade.
Mas o fato de terceiro pode ser causa estranha ao evento, por faltar a relação de causa e efeito. O evento não tem nenhuma vinculação com o fato acontecido. Irrompe um elemento novo no desencadeamento de certo fato, não tendo qualquer relevância no comportamento do condutor. Ocorre independentemente das cautelas necessárias no controle do bem. Exemplificando, na eventualidade de constituir-se de um veículo o bem, se os passageiros de um coletivo brigam entre si e se lesionam; ou se alguém é ferido por um delinquente que assalta os usuários, não vemos relação de causalidade entre o veículo e o fato. Há, aqui, exoneração de responsabilidade, pois a causa da lesão não está no meio de transporte, nem surge da circunstância de estar viajando.
O fato de terceiro não vincula a relação de causalidade entre o dano e o desempenho do contrato. Falta conexidade nas duas realidades.
A primeira ação, causadora da lesão, é de tal força e intensidade que exclui a liberdade de ação de quem provocou o evento. É o que se verifica na pedra lançada de inopino por um malfeitor contra o para-brisa de um veículo, furtando a visão ao motorista e determinando a colisão com outro veículo. Tal evento tipifica um fato súbito e imprevisível, alheio às preocupações normais daquele que dirige e aos perigos decorrentes do trânsito. Do mesmo modo quanto ao disparo de arma de fogo: “A responsabilidade do transportador, em relação aos passageiros, é também objetiva, como o é no tocante a terceiros, e não apenas fundada na culpa presumida, podendo ser excluída pelo denominado fortuito externo, que se entende como o fato imprevisível e, principalmente inevitável, que não guarda relação com os riscos do negócio de transporte, exatamente a hipótese do assalto à mão armada, já que não se pode conceber como possa o transportador municiar-se a ponto de poder evitar o evento externo e estranho à sua atividade.”
A responsabilidade objetiva do proprietário decorre de colisões ou panes que acontecem e envolvem os bens. A culpa presumida pressupõe um acidente com a coisa, mesmo que seja por culpa de terceiro, e não emana de elementos ou causas estranhos ao ambiente em que atuava a coisa. Fosse o contrário, e desencadeado o evento do uso de veículo, seria admitir a responsabilidade por tudo o que sucedesse no interior da condução, sem qualquer participação dos que a dirigem. Inculcar-se-ia o dever de ressarcir os desfalques pelos assaltos que muitas vezes se repetem nos ônibus, executados por terceiros. A transportadora assume o compromisso com as pessoas que conduz, ou as mercadorias especificadas, e não com os valores ou objetos que os passageiros guardam, sem conhecimento do encarregado pelo transporte. [ ... ]
É digno de aplausos o entendimento que emana da nossa jurisprudência:
RECURSO INOMINADO. ASSALTO DENTRO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. FATO DE TERCEIRO. FORTUITO EXTERNO. EXCLUDENTE DO NEXO CASUAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Trata-se de Recurso Inominado em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara do Juizado Especial Cível que julgou a demanda parcialmente procedente, condenando a recorrente ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais e R$ 5.464,90 (cinco mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e noventa centavos) a título de danos materiais. 2. Conheço do Recurso, vez que presentes as condições de sua admissibilidade. 3. Analisando detidamente os autos, entendo que a irresignação manifestada pela parte recorrente encontra guarida. 4. No caso, a ação criminosa praticada no interior do estabelecimento da parte recorrente é um fato inesperado, tratando-se de fato de terceiro inteiramente estranho à sua atividade econômica, vez que trata-se de uma drogaria, sendo considerado como caso fortuito externo e, portanto, excludente do nexo causal, não se podendo falar em responsabilidade passível de reparação. 5. Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante, a respeito excludente de responsabilidade na incidência de caso fortuito externo, que não se insere no âmbito da prestação de serviços do fornecedor: Recurso Especial. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FORNECEDOR. DEVER DE SEGURANÇA. ARTIGO 14, CAPUT, DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. POSTO DE COMBUSTÍVEIS. OCORRÊNCIA DE DELITO. ROUBO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. Recurso Especial IMPROVIDO. I. É dever do fornecedor oferecer aos seus consumidores a segurança na prestação de seus serviços, sob pena, inclusive, de responsabilidade objetiva, tal como estabelece, expressamente, o próprio artigo 14, caput, do CDC. II. Contudo, tratando-se de postos de combustíveis, a ocorrência de delito (roubo) a clientes de tal estabelecimento, não traduz, em regra, evento inserido no âmbito da prestação específica do comerciante, cuidando-se de caso fortuito externo, ensejando-se, por conseguinte, a exclusão de sua responsabilidade pelo lamentável incidente. III. O dever de segurança, a que se refere o §1º, do artigo 14, do CDC, diz respeito à qualidade do combustível, na segurança das instalações, bem como no correto abastecimento, atividades, portanto, próprias de um posto de combustíveis. lV. A prevenção de delitos é, em última análise, da autoridade pública competente. É, pois, dever do Estado, a proteção da sociedade, nos termos do que preconiza o artigo 144, da Constituição da República. V. Recurso Especial improvido. (STJ. REsp: 1243970 SE 2011/0056793-5, Rel. Min. Massami Uyeda, Julg: 24/04/2012, 3ª Turma, DJe 10/05/2012) 7. Voto, pois, no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, reformando in totum a sentença, para julgar improcedente os pedidos autorais. 8. Sem condenação em custas e honorários. [ ... ]
APELAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE BEM MÓVEL.
Particular que se utilizou da plataforma online MERCADO LIVRE e criou anúncio para venda de um notebook. Ocorrência de fraude. Produto entregue ao suposto comprador sem a devida contraprestação. Recebimento de um e-mail falso que confirmava a operação. Ação ajuizada em face da plataforma, site intermediador. Pedidos julgados improcedentes. Inconformismo. Descabimento. RESPONSABILIDADE CIVIL. Fornecedoras de serviços que respondem, independentemente de culpa, pelos danos causados aos consumidores. Responsabilidade civil que, nesse caso, exige apenas a prova da ação (falha do serviço prestado), independentemente de culpa, do dano e do nexo causal entre ambos. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. Inexistência. Estelionatário que sequer utilizou o MERCADO LIVRE para a perpetração da fraude. Vendedor e comprador que se aproximaram e trocaram dados pessoais antes mesmo da publicação do anúncio. CULPA DO CONSUMIDOR E FATO DE TERCEIRO. Ocorrência. Apelante que reiteradamente violou os termos de uso da plataforma ao manter contato direto com o pretenso comprador fora do site antes de concretizada a transação e ao se valer de forma de envio diversa da anunciada e nunca utilizada pela empresa. Pagamento não confirmado através do site oficial antes da remessa da mercadoria. Confiança cega em e-mail falso enviado a partir de endereço eletrônico com domínio diverso do que utiliza a apelada. Rompimento do nexo de causalidade. Inteligência do art. 14, §3º, II, do CDC. Dever de indenizar inexistente. Sentença mantida. SUCUMBÊNCIA. Majoração dos honorários advocatícios, segundo as disposições do art. 85, §11, do CPC/15. RECURSO NÃO PROVIDO. [ ... ]
Nessas pegas, não há falar-se em danos morais, mormente porque inexiste o nexo de causalidade com alguma conduta da Ré. Quanto ao desiderato do infortúnio, constatada, aos bastas o denominado fato de terceiro.
1.2. Ausência de dano moral
Sabe-se que a indenização, decorrente de experiência danosa extrapatrimonial, encontra suporte no art. 5º, X, da Constituição Federal. Além disso, igualmente à luz dos ditames dos arts. 186 e 927, combinados, um e outro do Código Civil Brasileiro, bem assim sob a égide do art. 6º, VI, do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, necessário se faz mencionar o magistério de Sérgio Cavalieri Filho, que preconiza, in verbis:
Nessa linha de princípio, só́ deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensa- mente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, por- quanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
Dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só́ poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.
Como julgador, por quase 40 anos, sempre utilizei como critério aferidor do dano moral se, no caso concreto, houve alguma agressão à dignidade daquele que se diz ofendido (dano moral em sentido estrito e, por isso, o mais grave) ou, pelo menos, se houve alguma agressão, mínima que seja, a um bem integrante da sua personalidade (nome, honra, imagem, reputação etc.). Sem que isso tenha ocorrido, não haverá́ que se falar em dano moral, por mais triste e aborrecido que alega estar aquele que pleiteia a indenização. [ ... ]
Não seria despiciendo, a título ilustrativo, igualmente lembrar Sílvio de Salvo Venosa:
Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação e dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam dificuldades de se estabelecer ajusta recompensa pelo dano. E muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar indenização. [ ... ]
Com efeito, a situação fática, descrita na inicial, nem de longe representa qualquer forma de dano ao Autor. O furto de um bem material, sem qualquer valor de estima, afeição, não pode ser considerado ato ilícito capaz de ensejar um dano à moral desse.
O instituto da indenização por dano moral não pode ser banalizado ao ponto de levar qualquer inconveniente da vida social aos Tribunais, sob pena de ser judicializada toda a vida social e até a tornar inviável.
Acrescente-se que não há qualquer prova mínima de ofensa efetiva à honra, à moral ou imagem da parte prejudicada, como in casu. Os danos ventilados pela Autora não passam de conjecturas.
Não fosse isso o suficiente, afirma-se que a dor moral, decorrente da ofensa aos direitos da personalidade, conquanto subjetiva, deve ser diferenciada do mero aborrecimento. Isso qualquer um está sujeito a suportar. Nesse compasso, o dever de indenizar por dano moral reclama um ato ilícito capaz de imputar um sofrimento físico ou espiritual, impingindo tristezas, preocupações, angústias ou humilhações. É dizer, o abalo moral há de ser de tal monta que adentre na proteção jurídica e, por isso, necessária cabal prova de acontecimentos específico e de sua intensidade.
Dessarte, os transtornos, levantados pela Autora, não passam de meros aborrecimentos. E esses, bem como quaisquer chateações do dia a dia, desavenças ou inadimplemento negocial, são fatos corriqueiros e não podem ensejar indenização por danos morais. Afinal, faz parte da vida cotidiana, com seus incômodos normais.
Com efeito, para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida em sua honra, sua reputação, sua personalidade, seu sentimento de dignidade, passe por dor, humilhação, constrangimentos, tenha os seus sentimentos violados. Em nada disso se apoia a peça vestibular.
Nesse trilhar, é altamente ilustrativo transcrever os seguintes arestos:
( ... )
1.3. Quantum indenizatório
Demais disso, o pedido indenizatório fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. É dizer, ocorre o vedado enriquecimento sem causa, quando almeja condenação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (CC, art. 884)
Impende asseverar que o Código Civil estabeleceu regra clara: aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior (CC, art. 944). Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto.
Não se pode olvidar, certamente, que o problema da quantificação do valor econômico, a ser reposto ao ofendido, tem motivado intermináveis polêmicas, debates. Até agora, não há pacificação a respeito. De qualquer forma, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a fixação deve suceder com prudente arbítrio.
Noutro giro, a indenização deve ser aplicada de forma casuística. Desse modo, sopesando-se a proporcionalidade entre a conduta lesiva e o prejuízo enfrentado pela parte ofendida. Nesse diapasão, em consonância com o princípio neminem laedere: para que não ocorra cominação de pena tão desarrazoada, que não coíba o infrator de novos atos.
Quanto ao valor da reparação, tocante ao dano moral, assevera Caio Mário da Silva Pereira, verbo ad verbum:
Quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: `caráter punitivo` para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o `caráter compensatório` para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. [ ... ]
Nesse mesmo compasso de entendimento leciona Arnaldo Rizzardo, ad litteram:
Não existe uma previsão na lei sobre a quantia a ser ficada ou arbitrada. No entanto, consolidaram-se alguns critérios.
Domina a teoria do duplo caráter da reparação, que se estabelece na finalidade da digna compensação pelo mal sofrido e de uma correta punição do causador do ato. Devem preponderar, ainda, as situações especiais que envolvem o caso, e assim a gravidade do dano, a intensidade da culpa, a posição social das partes, a condição econômica dos envolvidos, a vida pregressa da pessoa que tem o título protestado ou o nome negativado. [ ... ]
Entrementes, o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, semelhante à dosimetria da pena, tem adotado o método bifásico, ao nortear-se na definição do montante condenatório. Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE DESPESAS COM O TRATAMENTO CIRÚRGICO DE DERMOLIPECTOMIA NAS COXAS, PROCEDIMENTO COMPLEMENTAR À CIRURGIA BARIÁTRICA. DANO MORAL.
1. "Havendo indicação médica para cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional em paciente pós-cirurgia bariátrica, não cabe à operadora negar a cobertura sob o argumento de que o tratamento não seria adequado, ou que não teria previsão contratual, visto que tal terapêutica é fundamental à recuperação integral da saúde do usuário outrora acometido de obesidade mórbida, inclusive com a diminuição de outras complicações e comorbidades, não se configurando simples procedimento estético ou rejuvenescedor" (RESP 1.757.938/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 05.02.2019, DJe 12.02.2019). 2. A recusa indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à cobertura financeira de procedimento médico ou medicamento, a que esteja legal ou contratualmente obrigado, poderá ensejar o dever de reparação a título de dano moral, quando demonstrado o agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já combalido pela própria doença. Situação configurada na hipótese. 3. A fixação do valor devido a título de indenização por danos morais, segundo a jurisprudência desta Corte, deve considerar o método bifásico, sendo este o que melhor atende às exigências de um arbitramento equitativo da indenização por danos extrapatrimoniais, uma vez que minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador, além de afastar eventual tarifação do dano [ ... ]
Em outras palavras, antes de tudo é encontrado o valor habitual, mínimo, aplicado em casos análogos, mormente à luz de julgados daquela Corte (grupo de precedentes utilizados em casos semelhantes).
Na segunda etapa, tendo-se em mira esse “montante-base”, arbitra-se, definitivamente, a quantia a ser paga. Para isso, verificam-se: a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; a gravidade do fato em si e suas consequências; eventual participação culposo do ofendido; as condições econômicas dos envolvidos.
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O que é contestação por culpa exclusiva de terceiro em dano moral?
A contestação por culpa exclusiva de terceiro em dano moral é a defesa usada pelo réu para afastar sua responsabilidade civil, alegando que o prejuízo sofrido pela vítima foi causado unicamente por ato de outra pessoa, sem qualquer contribuição sua. Nessa hipótese, não há dever de indenizar, pois o nexo causal entre a conduta do réu e o dano é rompido. Assim, a responsabilidade recai sobre o verdadeiro causador do dano, cabendo à parte autora direcionar a demanda contra ele.
