Contestação Busca E Apreensão De Veículo Parcelas Atrasadas

O que é contestação em ação de busca e apreensão de veículo?

A contestação em ação de busca e apreensão de veículo é a defesa apresentada pelo devedor em processo proposto pelo credor fiduciário para recuperar o bem dado em garantia no contrato de financiamento.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

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Ação de Busca e Apreensão

Proc. nº.  44556.2222.11.8.99.0001

Autor: BANCO ZETA S/A

Réu: Pedro de Tal 

                                      PEDRO DE TAL, divorciado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº 0000, em Cidade (PP), CEP nº 44455-66, possuidor do CPF (MF) nº 555.333.444-66, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 77, inciso V, do CPC, indica-o para as intimações necessárias, com supedâneo nos arts. 336 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 3º, § 3º, do Dec-Lei nº. 911/69(LAF), apresentar sua defesa na forma de

CONTESTAÇÃO 

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.  

PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

                                      A parte Ré não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagá-las, inclusive o recolhimento das custas iniciais. A propósito, acosta seu último contracheque, despesas fixas mensais, contrato de aluguel e consulta feita aos órgãos de restrições. (01/07)

                                      Dessarte, formula pleito da gratuidade da justiça, fazendo-o por declaração de seu patrono, isso sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

QUANTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

                                      O Réu concorda com a proposta de realização da audiência conciliatória formulado pela parte Promovente (CPC, art. 319, inc. VII), de já afirmando que comparecerá à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

TEMPESTIVIDADE DA DEFESA

                                      A defesa ora apresentada é tempestiva, uma vez que repousa nos autos, mais precisamente ao (id 385714), o auto de apreensão do veículo perseguido pela presente querela. Do referido auto, constata-se que o bem, alvo de garantia fiduciária, fora apreendido (execução da liminar) no dia 03 de novembro de 2024.

                                      Dessa maneira, à luz do preceito contido no § 3º, art. 3º, do Dec.-Lei nº 911/69, apresenta-se a defesa dentro da quinzena prevista em lei, contado da medida liminar devidamente cumprida.

1 – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

                                      O Contestante celebrou com a Autora, na data de 08 de maio de 2022, a Cédula de Crédito Bancário nº 2022/CCB-003344-5. Referido pacto visou o empréstimo da quantia de R$ 48.700,00 (quarenta e oito mil e setecentos reais), tendo como garantia, em alienação fiduciária, o veículo Fiat Cronos Drive 1.3, ano/modelo 2021/2022, placa PPP-0F00, alvo de busca e apreensão concretizada. (id 385714)

                                      Do mencionado contrato, o Réu pagou um total de R$ 37.434,00 (trinta e sete mil, quatrocentos e trinta e quatro reais), correspondente a 30 (trinta) parcelas, de um total de 60 (sessenta) previsto contratualmente para o financiamento. (id 385721)

                                      O Requerido, já não mais podendo pagar as parcelas, sobrecarregadas de encargos ilegais e abusivos — notadamente a capitalização diária de juros sem indicação da taxa diária, os juros moratórios de 6% ao mês e os juros remuneratórios acima da média de mercado —, fora alvo de expropriação do veículo concedido em garantia do empréstimo. (id 385738)

                                      Verificar-se-á, no discorrer da presente peça processual, que a ausência de pagamento das parcelas, que resultou na apreensão do bem, se deu em razão da absurdez dos valores cobrados, não restando estabelecer culpa ao mesmo pela inadimplência das contraprestações do empréstimo ora em estudo.

2 –  QUANTO AO DIREITO

- COMO INTROITO -

                                      Já consolidado o entendimento, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, diante do caráter dúplice da contestação em ação de busca e apreensão, é possível discutir como manteria de defesa a ilegalidade de cláusulas contratuais.

                                      Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto, que teve como suporte decisão do STJ:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO REIPERSECUTÓRIO. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS REVISIONAIS FORMULADOS EM CONTESTAÇÃO. RECURSO DE AMBAS AS PARTES.

1. Recurso banco. 1.1 possibilidade de revisão das cláusulas contratuais abusivas em ação de busca e apreensão. Precedentes do STJ e desta corte. Diante do caráter dúplice, admite-se a arguição de ilegalidade dos encargos contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão, com o objetivo de investigar a existência da mora, que é requisito essencial da possessória. Precedentes (STJ, AGRG no RESP 934.133/RS, Rel. Ministra Maria isabel Gallotti, quarta turma, julgado em 20-11-2014, dje 27-11-2014). 1.2 juros remuneratórios. Taxa contratada que supera a média de mercado em mais de 10%. Abusividade configurada. 1. 3 acessórios financiados. Pleito de ausência de abusividade. Não acolhimento. Banco que não comprovou os acessórios efetivamente solicitados pela consumidora. 1.4 tarifa de avaliação do bem. Ausência de comprovação da prestação do serviço. Cobrança afastada. 2. Recurso ré. 2.1 capitalização diária. Inovação recursal. Recurso não conhecido no ponto. 2.2 tarifa de registro de contrato. Serviço prestado. Valor não excessivamente oneroso. Cobrança admitida. Recurso repetitivo RESP nº 1.578.553/SP. Tema 958. 2.3 descaracterização da mora. Impossibilidade. Necessidade de encargos abusivos no período da normalidade contratual e depósito da parte incontroversa do débito. Súmula nº 66 do TJSC. 2.4 cobrança de juros remuneratórios acima do contratado. Não ocorrência. Confusão entre juros remuneratórios e custo efetivo total. 2.5 seguro prestamista. Possibilidade de escolha da seguradora ofertada. Direito de informação e de liberdade contratual observados. Ausência de abusividade. 2.6 prestação de contas. Não cabimento. Pretensão a ser perseguida em demanda autônoma. Entendimento atual do STJ (info 680). As questões concernentes à venda extrajudicial do bem, imputação do valor alcançado no pagamento do débito e apuração acerca de eventual saldo remanescente em favor do devedor não podem ser discutidas, incidentalmente, no bojo da ação de busca e apreensão que, como se sabe, visa tão somente à consolidação da propriedade do bem no patrimônio do credor fiduciário. 7. Assiste ao devedor fiduciário o direito à prestação de contas, dada a venda extrajudicial do bem, porém tal pretensão deve ser perquirida pela via adequada, qual seja, a ação de exigir/prestar contas [ ... ]

                                      Com efeito, segundo o sólido entendimento jurisprudencial, não qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, bem assim seus efeitos financeiros.

2.1. Quanto à capitalização dos juros          

                                      Prima facie, necessário gizar que, no tocante à capitalização dos juros, não há se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, abaixo aludidas:

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

                              É dizer, os fundamentos são completamente diversos.  

                              De mais a mais, não existe no acerto em espécie qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.

                                      Na espécie, tocante à capitalização diária, é oportuno gizar as palavra de Leandro Roscoe:

4. Capitalização de juros, tarifa de abertura de cadastro (TAC) e de emissão de carnê (TEC) “A jurisprudência firmada pela Segunda Seção deste Tribunal Superior, em sede de recurso especial representativo de controvérsia – REsp 973.827/RS, é no sentido de ser possível a cobrança da capitalização mensal dos juros, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) existência de previsão contratual expressa da capitalização com periodicidade inferior a um ano; e b) tenha sido o contrato firmado após 31/03/2000, data da primeira edição da MP, então sob o nº 1963-17, não sendo admissível antes dessa data [ ... ]

                                      Para além disso, fundamental sublinhar que a cláusula de capitalização, por ser de importância ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão no plano do direito material.

                                      A capitalização diária exige informação clara e específica da taxa diária de juros, em observância ao dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor. A ausência dessa indicação autoriza, em juízo de cognição sumária, o afastamento da cláusula por indícios de abusividade.

                                      É mister, por isso, perceber que o pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o quanto firmado. Mesmo na fase pré-contratual, deve conter: 

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia (art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)                  

                                                  Defendendo essa enseada, verbera Cláudia Lima Marques, ad litteram:

            A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.

( . . . )

            O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato [ ... ]

                                      Consequentemente, inarredável que essa relação jurídica segue regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva, a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

                                      Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder, e coadunar-se, ao Código de Defesa do Consumidor. 

                                      No ponto, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. DEVER DE INFORMAÇÃO. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7 /STJ. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO.

1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Rever os argumentos trazidos pelo acórdão recorrido no tocante à existência ou não de previsão contratual da taxa para cobrança da capitalização diária de juros demandaria reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos e as cláusulas contratuais, o que encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. A mora do devedor é descaracterizada quando a índole abusiva decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade", juros remuneratórios e capitalização dos juros, o que ocorreu no presente caso. 4. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento [ ... ]

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos à origem, para aplicação da jurisprudência desta Corte [ ... ]

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, dando-lhe parcial provimento. II. Questão em discussão 2. Existência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, inaplicabilidade do CDC, legalidade da capitalização diária de juros e manutenção dos efeitos da mora. III. Razões de decidir 3. A Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre as questões suscitadas, não havendo violação do art. 1.022 do CPC/2015. 4. A revisão da conclusão sobre a hipossuficiência da empresa agravada e a aplicação do CDC demandaria incursão no campo fático-probatório, vedada na via especial pela Súmula n. 7 do STJ. 5. A ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza a cobrança de capitalização diária de juros, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. Mantido o reconhecimento da abusividade de encargo exigido no período da normalidade contratual, a mora deve ser descaracterizada, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo n. 28.IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. A revisão de fatos e provas em sede de Recurso Especial é vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A capitalização diária de juros em contratos bancários requer previsão expressa da taxa de juros diária no contrato. 3. A abusividade de encargos exigidos no período de normalidade contratual descaracteriza a mora [ ... ]

                                      A perícia contábil demonstrará, na verdade, que a capitalização dos juros ocorrera de forma diária. Essa modalidade de prova, por isso, de logo se requer. Afinal, é uma prática corriqueira, comum a toda e qualquer instituição financeira, não obstante a gritante ilegalidade.

                                      A outro giro, cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva.

                                      Nesse particular, emerge da jurisprudência os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. TARIFA DE CADASTRO. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. SEGURO PRESTAMISTA. MANUTENÇÃO.

1. É admissível a revisão judicial de cláusulas contratuais bancárias em razão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, especialmente nos casos de desequilíbrio contratual ou vantagem excessiva. 2. A estipulação de juros remuneratórios superiores à média de mercado apenas autoriza a revisão contratual quando demonstrada, de forma cabal, sua abusividade, o que não se verifica quando o percentual pactuado é inferior ao parâmetro jurisprudencial de duas vezes e meia a taxa média do BACEN. 3. É válida a capitalização mensal dos juros remuneratórios em contratos bancários firmados após 31/03/2000, desde que expressamente pactuada, sendo vedada a capitalização diária. 4. A tarifa de cadastro é válida quando prevista expressamente no contrato e cobrada apenas no início da relação contratual com a instituição financeira, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ. 5. É válida a tarifa de avaliação do bem, ressalvadas a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 6. Facultada a contratação de seguro, mediante a possibilidade de escolha da seguradora pelo consumidor, não configura venda casada [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. PRELIMINAR DE OFÍCIO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA (ART. 1.013, §3º, III, DO CPC). PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. MÉRITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA DIÁRIA NÃO INFORMADA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. ABUSIVIDADE. TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. COMPROVAÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA. TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. SEGURO PROTEÇÃO FINANCEIRA. LIVRE ESCOLHA DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA. ABUSIVIDADE. ENCARGOS PERÍODO INADIMPLÊNCIA. ABUSIVIDADE. LIMITAÇÃO. NECESSIDADE.

1. Nos termos do art. 141 do CPC, o juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a Lei exige iniciativa da parte. Configurado o vício de sentença citra petita, estando o feito em condições de imediato julgamento, uma vez que a demanda versa sobre matéria exclusivamente de direito, aplica-se ao caso a teoria da causa madura, a teor do que dispõe o art. 1.013, §3º, III, do CPC. 2. Se a questão relativa à abusividade em abstrato dos encargos contratuais é exclusivamente de direito, bastando o confronto do contrato com a legislação aplicável, afigura-se dispensável a produção de perícia contábil, pelo que ausente cerceamento de defesa. 3. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada (Súmula nº 539 do STJ). 4. Na hipótese em que pactuada capitalização diária dos juros remuneratórios, é imprescindível a informação acerca da taxa diária de juros, não sendo suficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual, a fim de se garantir ao consumidor a possibilidade de controle a priori do alcance dos encargos do contrato. 5. É indevida a cobrança da tarifa de registro de contrato, quando não comprovada a efetiva prestação do serviço. (RESP 1578553/SP). 6. A cobrança da tarifa de avaliação do bem é válida, ressalvada a abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; como também possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto (RESP 1578553/SP). 7. Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguros, por ser vedada a prática da venda casada (RESP 1639320/SP). 8. Para os períodos de inadimplência, admite-se a incidência dos juros remuneratórios limitados à taxa contratada para o período de normalidade, juros moratórios de 1% e multa de 2% (STJ, RESP 1.063.343/RS). É abusiva a incidência de capitalização diária dos juros remuneratórios, mormente quando aplicável, de forma distinta, aos períodos de normalidade e de inadimplência contratual [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EXORDIAIS E IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS REVISIONAIS FORMULADOS EM RECONVENÇÃO.

Insurgência do réu. Juros remuneratórios. Defendida a abusividade da taxa contratual. Tese rejeitada. Observância da taxa média de mercado anunciada pelo Banco Central do Brasil como referência para aferição de abusividade. Precedentes do STJ e desta corte. Enunciados I e IV do grupo de câmaras de direito comercial. Estipulação contratual em patamar pouco superior à média de mercado praticada em operações da espécie no mês e ano da contratação. Diferença que não induz automática constatação de abusividade. Necessidade de sopesar as peculiaridades do caso concreto. Ausência de comprovação de onerosidade excessiva e desvantagem exagerada pelo consumidor (art. 51, §1º, do CDC). Encargo contratual preservado. Excesso não demonstrado. Capitalização de juros. Alegação autoral de ilegalidade na capitalização com periodicidade diária. Tese não acolhida. Contrato amparado por legislação específica (Lei nº 10.931/2004) e firmado posteriormente à edição da medida provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001. Aplicação das Súmulas nºs 539 e 541 do STJ. Incidência possível e condicionada à pactuação. Previsão no ajuste de (a) taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal e (b) capitalização diária, porém sem indicação expressa da efetiva taxa de juros. Violação do direito à informação (art. 6º, III, do CDC). Anatocismo permitido tão somente na periodicidade mensal. Precedentes do STJ e desta câmara. Cobrança afastada. Decisum reformado. Descaracterização dos efeitos da mora. Possibilidade. Cobrança abusiva na normalidade contratual reconhecida. Orientação 2 do STJ no Recurso Especial repetitivo nº 1.061.530/RS. Em consequência, reconhecimento da improcedência da demanda principal com a determinação de devolução do veículo e, na hipótese de já ter sido realizada a sua venda, o pagamento do valor do bem conforme a tabela FIPE na época da apreensão bem como de multa de 50% (cinquenta por cento) do valor originalmente financiado, nos termos do §6º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969. Recurso provido no ponto. Ônus sucumbencial. Inversão. Condenação da instituição financeira apelada ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios fixados na ação principal bem como na reconvenção, com a manutenção dos parâmetros fixados em sentença. Recurso conhecido e parcialmente provido [ ... ]

                                      Não se perca de vista, outrossim, que cobrança de juros remuneratórios, capitalizados diariamente, sem a necessário previsão contratual, descaracteriza a mora, como se depreende do entendimento jurisprudencial:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDADA EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS REMUNERATÓRIOS SEM INDICAÇÃO DA TAXA DIÁRIA. ABUSIVIDADE CONTRATUAL. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO. RECURSOS PROVIDOS.

I. Caso em exame. 1. Apelações interpostas contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação de busca e apreensão ajuizada com fundamento em inadimplemento de contrato garantido por alienação fiduciária. A extinção baseou-se na perda superveniente do interesse processual, em razão do reconhecimento da abusividade de cláusula contratual e consequente descaracterização da mora, nos termos do art. 485, IV, do código de processo civil. As partes insurgem-se, respectivamente, contra a forma de extinção adotada e contra a ausência de análise de mérito sobre a ilegalidade dos encargos contratuais. II. Questão em discussão 2. Consiste em: (I) definir se a ausência de indicação expressa da taxa de juros diária pactuada em contrato bancário com capitalização diária caracteriza abusividade contratual apta a descaracterizar a mora; (II) estabelecer se, reconhecida tal abusividade e afastada a mora, o pedido formulado em ação de busca e apreensão deve ser julgado improcedente ou extinto sem resolução de mérito. III. Razões de decidir 3. A capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano é admitida em contratos firmados após a edição da MP nº 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada e acompanhada da indicação clara e precisa da taxa correspondente à periodicidade adotada. 4. A ausência de informação sobre a taxa de juros diária, quando pactuada a capitalização com tal periodicidade, viola o dever de informação e o princípio da transparência, previstos no Código de Defesa do Consumidor, e acarreta a abusividade da cláusula contratual. 5. A cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual impede a constituição válida da mora, sendo este um requisito indispensável à procedência da ação de busca e apreensão, nos termos da Súmula nº 72 do Superior Tribunal de Justiça. 6. A descaracterização da mora, em razão da abusividade contratual reconhecida por decisão anterior proferida em agravo de instrumento, impõe o julgamento de improcedência do pedido de busca e apreensão, e não a extinção do processo sem resolução do mérito, por haver análise do direito material invocado. 7. O julgamento do mérito da demanda pode ser realizado diretamente pelo tribunal, à luz do art. 1.013, §3º, I, do código de processo civil, quando a matéria for unicamente de direito e estiver suficientemente instruída. 8. A restituição do bem à devedora é medida que decorre da descaracterização da mora e da ausência de suporte fático-jurídico para manutenção da apreensão, observando-se o disposto nos §§ 6º e 7º do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969.9. A condenação da instituição financeira aos ônus sucumbenciais observa o princípio da causalidade, por ter dado causa à propositura da ação, mesmo diante da abusividade da cláusula contratual. lV. Dispositivo e tese 10. Recursos providos. Tese de julgamento: 1. A pactuação de capitalização diária de juros exige a indicação expressa da respectiva taxa, sob pena de violação ao dever de informação e reconhecimento da abusividade contratual. 2. A abusividade de cláusula contratual relativa aos encargos do período de normalidade descaracteriza a mora e impede a procedência do pedido de busca e apreensão. 3. Reconhecida a abusividade e a consequente descaracterização da mora, impõe-se o julgamento de improcedência do pedido possessório, e não a extinção sem resolução de mérito. 4. A ausência de mora válida enseja a restituição do bem apreendido ao devedor fiduciante [ ... ]

                                      Obviamente que, uma vez identificada a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva.

                                      Com efeito, o Código Civil é peremptório ao dispor:

CÓDIGO CIVIL

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

                                      Com esse entendimento:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ROMPIMENTO DA BARRAGEM DE BRUMADINHO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. TRANSAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. DANOS NÃO DESCRITOS NO ACORDO. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RELATIVA. MAIORIDADE SUPERVENIENTE DO INCAPAZ. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

I. Caso em exame apelações interpostas pelos autores e pelo ministério público contra sentença do juízo do núcleo de justiça 4.0. Cooperação judiciária que acolheu a preliminar de coisa julgada e extinguiu ação indenizatória proposta em face da vale s/a, fundada em transação extrajudicial anterior, relacionada ao rompimento da barragem do córrego do feijão, em brumadinho/MG. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) definir se a ausência de intervenção do ministério público em primeiro grau, em processo envolvendo interesse de incapaz, acarreta nulidade da sentença; e (II) estabelecer se a transação extrajudicial firmada entre as partes abrangeu todos os danos alegados na ação indenizatória ou apenas aqueles expressamente descritos no acordo, a fim de caracterizar, ou não, a coisa julgada. III. Razões de decidir a nulidade decorrente da ausência de intervenção do ministério público em causas envolvendo incapaz possui natureza relativa e exige demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief. A atuação do ministério público em segundo grau de jurisdição, com a apresentação de pareceres sobre o mérito da controvérsia, supre a ausência de manifestação em primeiro grau, quando inexistente prejuízo aos interesses do incapaz. A superveniência da maioridade civil do autor inicialmente incapaz, com regularização da representação processual, afasta a alegação de prejuízo apto a ensejar nulidade processual. A configuração da coisa julgada exige a identidade de partes, causa de pedir e pedido, nos termos do art. 337, §2º, do CPC, o que não se verifica quando a demanda versa sobre danos distintos daqueles abrangidos por acordo anterior. A transação, como negócio jurídico de renúncia de direitos, deve ser interpretada restritivamente, conforme o art. 843 do Código Civil. O acordo extrajudicial firmado entre as partes delimitou expressamente seu objeto à indenização por danos à saúde mental e por gastos com medicamentos e consultas médicas, não abrangendo outros danos materiais. A cláusula de quitação geral do acordo contém ressalva expressa quanto aos danos não descritos no instrumento, bem como aos danos supervenientes ou desconhecidos, afastando a pretensão de quitação integral. Os pedidos de indenização por perda de renda, perda de emprego e perda da moradia enquadram-se na exceção prevista no próprio acordo, não estando cobertos pela quitação nem pela coisa julgada. lV. Dispositivo e tese recurso do ministério público desprovido. Recurso dos autores provido. Tese de julgamento: A ausência de intervenção do ministério público em primeiro grau, em causa envolvendo incapaz, configura nulidade relativa, afastada quando inexistente prejuízo e suprida pela atuação do parquet em grau recursal. A maioridade superveniente do autor inicialmente incapaz afasta a alegação de nulidade por falta de intervenção ministerial. A transação extrajudicial interpreta-se restritivamente, não alcançando danos não expressamente descritos no acordo, ainda que contenha cláusula de quitação geral com ressalvas. Não há coisa julgada quando a ação indenizatória versa sobre danos distintos daqueles abrangidos pelo acordo anteriormente celebrado. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]

                                      Quanto à onerosidade desmoderada, é ilustrativo transcrever lúcidas passagens de precedente do STJ (STJ, REsp 1.568.290/RS, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 02/02/2016), ipisis litteris:          

“A capitalização, como se sabe, é um importante fator de incremento da dívida, pois consiste na incorporação dos juros vencidos ao capital, para que passem a integrar a base de cálculo dos juros vincendos.

Do ponto de vista matemático, é possível demonstrar que, quanto menor a periodicidade da capitalização, maior será o incremento da dívida, até um certo limite, que é obtido com a capitalização contínua (cf. REsp 973.827/RS, Rel. p/ Acórdão  Ministra  MARIA  ISABEL  GALLOTTI,  SEGUNDA  SEÇÃO,  DJe

24/09/2012).

O cálculo do montante de uma dívida capitalizada pode ser obtido por meio da seguinte equação matemática: M = C.(1+i)n    (cf. BATISTA, André Zanetti. Juros, taxas e capitalização. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 37).

Nessa equação, "M" é o montante, "C" é o capital mutuado, "i" representa a taxa de juros e "n" o número de ciclos de capitalização.

Com base nessa equação, a doutrina especializada apresenta diversas simulações sobre a evolução de uma dívida de acordo com diversos períodos de capitalização.

No caso dos autos, um capital de R$ 52.600,00 foi mutuado à taxa efetiva de 18,20% ano e 1,4% ao mês, para pagamento em 60 meses, não tendo sido informada a taxa de juros diária.

Fazendo simulações com os dados do presente contrato, apresenta-se, ilustrativamente, a seguinte tabela, em que as colunas apresentam a evolução da dívida, com  juros  simples,  capitalização  mensal  e  diária,  apontando-se,  na última coluna, a diferença entre a capitalização diária e a mensal:

Como se verifica, a capitalização diária geraria um significativo incremento da dívida, ensejando um favorecimento exagerado e injustificável ao credor.

            No caso, o incremento ao final do contrato não foi significativo (apenas R$ 226,16), em razão da baixa taxa de juros (1,4%).

Entretanto, para contratos que envolvam taxas de juros mais elevadas, a diferença chega a atingir valores exorbitantes.

                 A propósito, confira-se a simulação realizada com base numa dívida de R$ 1.000,00 num contrato de cheque especial, em que a taxa de efetiva de juros cobrada é de 10,53% ao mês e de 232,54% ao ano.

Constata-se que a diferença a maior obtida com a capitalização diária alcançou absurdos R$ 142.097,43, pelo mesmo período de tempo, para uma dívida de apenas R$ 1.000,00.

Não se pode admitir,  naturalmente,  que  a  capitalização  diária  seja utilizada como uma forma sub-reptícia de incremento da dívida.

Para evitar que situações  como  essas  aconteçam,  é  necessário,  no mínimo, que a instituição financeira informe, a par das taxas de juros anual e mensal, a própria taxa de juros diária.

Somente com base nessa informação, é que se torna possível verificar a equivalência entre as taxas.

Essa equivalência pode ser obtida por meio da seguinte fórmula: ip  = (1+ia)1/n – 1. Aqui, "ip" é a taxa procurada, "ia" é a taxa dada e "n", o número de ciclos de capitalização.

Estabelecida a equivalência entre as taxas, assegura-se que o montante da dívida será o mesmo, qualquer que seja a taxa aplicada, anual, mensal ou diária, não havendo prejuízo ao consumidor.

        Exatamente esse aspecto da equivalência das taxas serviu de fundamento para o recurso especial repetitivo em que se definiu a conhecida tese do duodécuplo.”                                       

                                      Desse modo, os cálculos, abaixo discriminados, relacionados ao contrato em questão, traz à tona o mesmo desiderato alcançado pelo Superior Tribunal Justiça:

Parcela 01 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 02 R$ ( .x.x.x. )

Parcela 03 R$ ( x.x.x. )

(....)                           

                                      Nessa linha de intelecção, ilustrativamente, a inexistência de cláusula de capitalização diária, não significa, por si, a inexistência de sua cobrança. Fosse assim, qualquer banco colocaria, por exemplo, não houver sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

                                      No particular, portanto, é forço concluir que a inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

                                      Ademais, sobreleva considerar que, em uma dívida em atraso de, suponhamos, oitenta e nove dias, o banco só cobraria sessenta dias (duas mensalidades capitalizadas). Assim, deixaria a capitalização dos outros vinte e nove (porque não completou 30 dias). Hilariante a qualquer bancário.

                                      Daí imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste.

                                      Postas essas premissas, conclui-se que: declarada nula a cláusula de capitalização diária, vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.

                                      Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros como anual (CC, art. 591), ainda assim decorrendo a desconsideração da mora.

2.2. Juros remuneratórios acima da média do mercado                                             

                                                   Ademais, sobreleva considerar que a Autora cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

                                      A taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil é o parâmetro consagrado pela jurisprudência para aferição da eventual abusividade dos juros remuneratórios, sendo esta reconhecida quando a taxa estipulada no contrato supera em uma vez e meia a média praticada pelo mercado para as mesmas operações e períodos.

                                      No caso em exame, a análise do conjunto probatório revela acentuada discrepância entre os juros remuneratórios pactuados e a taxa média divulgada pelo Banco Central do Brasil para operações de financiamento de veículos com alienação fiduciária. Na Cédula de Crédito Bancário nº 2022/CCB-003344-5, firmada em 08 de maio de 2022, pactuou-se taxa de 2,27% ao mês, quando a taxa média do BACEN para a mesma modalidade era de 1,34% ao mês — de modo que os juros contratados superaram, com larga margem, o patamar de 150% da média de mercado, usualmente adotado como parâmetro para aferição da abusividade. (doc. 09)

                                      Nesse contexto, ausente qualquer peculiaridade concreta apta a justificar a cobrança de juros remuneratórios em patamar superior a uma vez e meia a taxa média de mercado, impõe-se o reconhecimento da abusividade dos encargos remuneratórios pactuados, com a consequente readequação dos juros aos índices médios divulgados pelo Banco Central do Brasil, a fim de restabelecer o equilíbrio contratual e preservar os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da proteção do consumidor.       

                                      Aplica-se, na espécie, a imposição contida na Legislação Substantiva Civil, ad litteram:

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

                                      Anuindo a essa argumentação, Sílvio de Salvo Venosa revela que:

Se, por um lado, a exigibilidade da obrigação é requisito objetivo para a mora do devedor, a culpa, como já vimos, é requisito subjetivo. Assim, não responde o devedor pelo ônus da mora se não concorreu para ela [ ... ]

                                      Esse comportamento contratual resulta na descaracterização da mora, como se depreende dos arestos de julgados abaixo:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame apelação cível interposta por instituição financeira contra sentença proferida em ação revisional de contrato bancário, na qual a parte autora alegou cobrança de juros remuneratórios abusivos em contratos de empréstimo, pleiteando a revisão das cláusulas, a restituição de valores pagos a maior, o afastamento da mora e a gratuidade da justiça. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos, limitando os juros à taxa média de mercado, autorizando restituição simples dos valores, afastando os consectários da mora e condenando a instituição financeira ao pagamento das custas e honorários advocatícios. II. Questão em discussão há quatro questões em discussão: (I) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial socioeconômica; (II) estabelecer se é legítima a utilização da taxa média de mercado do Banco Central como parâmetro para aferição de abusividade nos juros; (III) determinar se é devida a restituição dos valores pagos a maior e em qual forma; e (IV) verificar a ocorrência de mora diante da constatação de encargos abusivos. III. Razões de decidir o indeferimento da prova pericial socioeconômica não configura cerceamento de defesa quando a controvérsia é predominantemente de direito e os elementos dos autos são suficientes à formação do convencimento do juízo, conforme art. 370 do CPC e jurisprudência consolidada. A estipulação de juros remuneratórios acima da taxa legal não é, por si só, abusiva, sendo admitida sua revisão judicial quando evidenciada discrepância relevante entre o pactuado e a taxa média de mercado, gerando desvantagem excessiva ao consumidor, nos termos do CDC e do entendimento firmado no RESP 1.061.530/RS (recurso repetitivo). A sentença utilizou a taxa média de mercado apenas como parâmetro indicativo de abusividade, diante da ausência de justificativa concreta para a elevação substancial dos juros nos contratos firmados, o que legitima a intervenção judicial para restabelecimento do equilíbrio contratual. Reconhecida a abusividade na cobrança dos encargos, é cabível a restituição dos valores pagos a maior, na forma simples, por ausência de má-fé da instituição financeira, conforme interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC. A configuração da abusividade nos encargos exigidos na normalidade contratual descaracteriza a mora, nos termos da tese firmada no RESP 1.061.530/RS, sendo legítimo o afastamento de seus consectários até o recálculo do débito. Cabível a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, conforme art. 85, §11º, do CPC. lV. Dispositivo e tese recurso desprovido. Tese de julgamento: O indeferimento de produção de prova pericial não configura cerceamento de defesa quando a matéria discutida é predominantemente de direito. É legítima a utilização da taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central como parâmetro indicativo de abusividade de juros, quando evidenciada discrepância relevante entre os percentuais contratados e os praticados no mercado. A restituição dos valores pagos a maior por cobrança de encargos abusivos deve ocorrer de forma simples, salvo prova de má-fé. A constatação de cláusulas abusivas na fase de normalidade contratual afasta a caracterização da mora. Dispositivos relevantes citados [ ... ]

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. TAXA MÉDIA DE MERCADO. ÔNUS DA PROVA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TEMA 929 DO STJ. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS.

I. Caso em exame. Apelação cível interposta por instituição financeira contra sentença que julgou parcialmente procedente ação revisional, declarando a abusividade da taxa de juros remuneratórios para limitá-la à média de mercado acrescida de 20% (vinte por cento), afastando a mora debendi e determinando a repetição do indébito na forma simples. II. Questão em discussão. As questões em discussão consistem em saber: (I) se a taxa de juros remuneratórios contratada (3,55% a. M.) é abusiva em relação à taxa média de mercado (2,15% a. M.); (II) se a abusividade nos encargos da normalidade descaracteriza a mora; (III) a forma de repetição do indébito à luz do Tema 929 do STJ e da vedação à reformatio in pejus; e (IV) a adequação da distribuição dos ônus sucumbenciais. III. Razões de decidir. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (Súmula nº 297/STJ), permitindo a revisão de cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas (art. 51, IV, do CDC). A abusividade dos juros remuneratórios é constatada quando a taxa contratada supera significativamente a média de mercado divulgada pelo Banco Central. No caso, a taxa pactuada excede em mais de 20% (vinte por cento) a média para a operação, critério de tolerância adotado por esta Câmara. Inexistência de prova, por parte da instituição financeira (art. 373, II, do CPC), de peculiaridades na contratação ou risco de crédito que justificassem a cobrança muito acima da média de mercado. O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios) descaracteriza a mora (Tema 28/STJ). Quanto à repetição do indébito, o STJ (Tema 929. EARESP 676.608/RS) fixou que a devolução em dobro independe de dolo, bastando a conduta contrária à boa-fé objetiva, com modulação de efeitos para cobranças após 30/03/2021 em contratos privados. Contudo, diante da ausência de recurso da parte autora e da vedação à reformatio in pejus, mantém-se a restituição na forma simples determinada na sentença. Sucumbência recíproca mantida na proporção de 70% para a autora e 30% para o réu, refletindo o decaimento das partes. lV. Dispositivo. Recurso conhecido e desprovido [ ... ]

                                      Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

2.2. Da ausência de mora

                              De outro giro, não há se falar em mora do Contestante.

                                      A mora reflete uma inexecução de um encargo, um injusto retardamento, descumprimento culposo da obrigação.

                                      Percebe-se, por conseguinte, estar em rota de colisão ao disposto no artigo 396 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 394, desse mesmo diploma legal.

                                      À guisa de corroboração, necessário se faz trazer à baila o entendimento do eminente civilista Nélson Rosenvald:

Será imputada responsabilidade ao devedor, se o atraso no cumprimento da obrigação decorrer de inobservância a um dever objetivo de cuidado, em regra, uma negligência em atender tempestivamente ao débito contratual, como prescreve o art. 396, CC/02. A mora não se traduz tão somente pelo retardamento no cumprimento da prestação, sendo qualificada pelo retardamento culposo.

No âmbito da responsabilidade contratual, somente será responsabilizado o devedor se o descumprimento da prestação decorrer da sua culpa em sentido amplo (dolo e culpa em sentido estrito). Por isso, ‘a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização da mora do devedor’, nos termos do Enunciado 354, do Conselho de Justiça Federal. Assim, se no período de normalidade contratual são exigidos juros remuneratórios abusivos, inexiste culpa do devedor, afastando-se a mora via de consequência [ ... ]

                              Com esse enfoque, eis a orientação firmada no âmbito da jurisprudência pátria:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA DIÁRIA NÃO INDICADA. ABUSIVIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS LIMITADOS A 1% AO MÊS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. HONORÁRIOS ADEQUADOS AO ART. 85, §2º, DO CPC. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame. 1. Recurso de apelação interposto por instituição financeira contra sentença que julgou parcialmente procedente ação revisional de cláusula contratual para reconhecer a abusividade da capitalização diária dos juros remuneratórios, descaracterizar a mora, limitar os juros moratórios e determinar a restituição em dobro dos valores indevidamente pagos. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (I) verificar a legalidade da capitalização diária de juros em contrato de cédula de crédito bancário sem a indicação da taxa diária; (II) definir a limitação aplicável aos juros moratórios convencionados acima de 1% ao mês; e (III) estabelecer a forma de restituição do indébito e a adequação dos honorários sucumbenciais. III. Razões de decidir 3. A capitalização diária de juros é permitida, desde que expressamente pactuada e acompanhada da indicação da taxa diária, sob pena de violação ao dever de informação e de configuração de cláusula abusiva, conforme entendimento do STJ (RESP 1.826.463/SC e agint no RESP 1.914.532/RS). 4. A ausência de indicação da taxa diária de juros no contrato impede o controle prévio do consumidor sobre o alcance do encargo, razão pela qual se reconhece a abusividade da capitalização diária e se mantém a revisão contratual determinada na sentença. 5. O reconhecimento de abusividade nos encargos da normalidade contratual descaracteriza a mora, conforme tese firmada no julgamento repetitivo do RESP 1.061.530/RS. 6. Nos termos da Súmula nº 379 do STJ, os juros moratórios em contratos bancários não regidos por legislação específica não podem ultrapassar o limite de 1% ao mês, ainda que se trate de cédula de crédito bancário. 7. A repetição do indébito deve ocorrer de forma simples, uma vez que as cobranças derivam de cláusulas contratuais expressas e não se evidenciou má-fé da instituição financeira, nos termos da modulação fixada no EARESP 676.608/RS. 8. A verba honorária deve observar os critérios do art. 85, §2º, do CPC, devendo ser fixada sobre o valor da causa quando ilíquida a condenação. lV. Dispositivo9. Recurso a que se dá parcial provimento. (V. P. V). Ementa: Direito civil e processual civil [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA AUTORA. PRELIMINARES.

I. Ausência de fundamentação. A sentença está devida e suficientemente fundamentada. Não se pode inferir que o §1º do art. 489 do CPC tenha suprimido os princípios da Lógica Menor, a ponto de se obrigar o julgador a analisar temas logicamente prejudicados, infirmados, rechaçados por questão excludente. Preliminar rejeitada. II. Ausência de interesse de agir e inépcia da inicial. Afastadas as preliminares arguidas em contrarrazões. Embora a instituição financeira alegue a ausência do instrumento contratual nos autos, em sua peça defensiva, não houve impugnação específica quanto aos dados numéricos informados pela autora na inicial (data, valor do empréstimo, valor das prestações, taxas de juros). Ao contrário, a defesa de mérito confirmou a existência da relação jurídica e a contratação nos moldes indicados. Pedido específico de exibição do documento em discussão na inicial. Os fatos afirmados por uma parte e não impugnados pela outra tornam-se incontroversos (art. 374, III, CPC). Ausência física do papel que não impede a revisão das cláusulas quando os elementos essenciais do negócio jurídico (taxa, prazo e valor) são conhecidos e admitidos pelas partes. Preliminares rejeitadas. Mérito. Juros remuneratórios. Caracterizada a relação de consumo, é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, quando há abusividade capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada. Art. 51, §1º, do CDC. Precedente qualificado. Tema 27 do STJ. Juros aplicados no caso concreto (19,37% a. M. E 737,15% a. A.) muito acima da taxa de mercado para operações similares nos mesmos períodos (6,58% a. M. E 114,84% a. A. Maio/2018). Abusividade configurada. Limitação das taxas de juros remuneratórios. Precedentes desta C. Câmara. Recurso provido nesse aspecto. Descaracterização da mora. Entendimento consolidado pelo STJ (RESP nº 1.061.530/RS de 22/10/2008, Repetitivo. Tema 28/STJ). Cabimento. A abusividade no período de normalidade descaracteriza a mora. Precedentes deste E. TJSP. Recurso provido neste aspecto. Sentença reformada. Revisão do ônus de sucumbência. Recurso provido [ ... ]

                              Dentro dessa perspectiva, forçoso concluir que a mora cristaliza o retardamento por um fato, porém quando imputável ao devedor. Assim, é inexorável concluir-se: quando o credor exige pagamento, agregado a encargos excessivos, retira-se daquele a possibilidade de arcar com a obrigação. Por conseguinte, não pode lhe ser imputado os efeitos da mora.

                                      Daí ser lícita a conclusão de que, uma vez constatada a cobrança de encargos abusivos, durante o “período da normalidade” contratual, afastada a condição moratória.

                                      Superando, em definitivo, qualquer margem de dúvida, emerge, de tudo, o rigor afastamento dos encargos moratórios, ou seja, comissão de permanência, multa contratual e juros moratórios.

2.3. Improcedência dos pedidos

                                      Na hipótese, inexistindo mora atribuída ao Réu, os pedidos formulados na presente ação de busca e apreensão devem ser julgados improcedentes.

                                      Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever o seguinte aresto:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL INCIDENTE NO PERÍODO DA NORMALIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL.

1. A abusividade na cobrança de encargos contratuais no período de normalidade, especialmente pela ausência de informação adequada sobre a taxa de capitalização diária, descaracteriza a mora do devedor. 2. A descaracterização da mora impede o prosseguimento válido da ação de busca e apreensão, conforme exigência do art. 3º do Decreto-Lei nº 911/1969 e da Súmula nº 72 do STJ. 3. A matéria decidida anteriormente em sede de agravo de instrumento, com trânsito em julgado, possui efeito vinculativo e impede a rediscussão da mora no julgamento de mérito. 4. A improcedência da ação de busca e apreensão deve ser mantida diante da inexistência de mora [ ... ]

DIREITO COMERCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE CONSTATADA. PERCENTUAL PACTUADO QUE EXTRAPOLA SUBSTANCIALMENTE A TAXA MÉDIA DE MERCADO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA DA DISCREPÂNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA IMPOSITIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação de busca e apreensão em alienação fiduciária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal; (ii) se o réu faz jus à gratuidade da Justiça; (iii) se é possível a revisão de cláusulas contratuais na ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-Lei nº 911/1969; (iv) se há abusividade dos juros remuneratórios pactuados no contrato objeto da ação; e (v) se há descaracterização da mora do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não há interesse recursal no pedido de afastamento da multa prevista no § 6º do art. 3º do Decreto-lei nº 911/1969, ao argumento de ser ela cabível apenas aos casos de sentença de improcedência, quando for esta justamente a hipótese do caso. Não conhecimento. 4. O pleito compensação de eventuais valores devidos pelas partes constitui inovação recursal, já que não submetido à discussão e apreciação ao Juízo de origem. Não conhecimento. 5. Deferida a gratuidade da Justiça e não apresentados pelo impugnante elementos concretos aptos a refutar a insuficiência financeira constatada, mantém-se o benefício. 6. Dado o caráter dúplice que consiste a ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-lei nº 911/1969, é possível ao réu postular, como matéria de defesa em sede de contestação, pela revisão dos encargos contratuais. 7. Revela-se abusiva a taxa mensal dos juros remuneratórios pactuada quando significativamente superior. cerca de 255%, no caso. à taxa média de mercado divulgada pelo Bacen e não for apresentado pela instituição financeira informações relacionadas às particularidades do caso concreto que justificassem essa discrepância. 8. Reconhecida a abusividade da taxa mensal dos juros remuneratórios, deve a sua cobrança ser limitada à taxa média de mercado divulgada pelo Bacen. 9. "O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora" (STJ, Tema 28), o que resulta na improcedência dos pedidos formulados em ação de busca e apreensão de que trata o Decreto-lei nº 911/1969. lV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso conhecido em parte e desprovido. Tese de julgamento: "1. É possível a revisão dos encargos contratuais em ação de busca e apreensão regida pelo Decreto-lei nº 911/1969. 2. É abusiva a taxa dos juros remuneratórios pactuada quando significativamente superior à taxa média de mercado divulgada pelo Bacen e não for apresentado pela instituição financeira informações relacionadas às particularidades do caso concreto que justificassem essa discrepância, devendo sua cobrança ser limitada à taxa média de mercado. 3. A existência de abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual descaracteriza a mora do devedor e implica a improcedência dos pedidos formulados em ação de busca e apreensão de que trata o Decreto-lei nº 911/1969."

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Dispositivos relevantes citados: [ ... ]

                                               Desse modo, ou seja, uma vez desacolhidos os pedidos formulados na Ação de Busca e Apreensão, é imperiosa a aplicação da multa prevista no art. 3°, § 6°, da Lei de Alienação Fiduciária.                                       

2.4. Da comissão de permanência cumulada com outros encargos

                              Assegura o Réu, fartamente alicerçado nos fundamentos articulados, que não se encontra em mora.

                                      Todavia, se acaso este juízo entenda pela impertinência desses fundamentos, ad argumentandum, sustenta-se como abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios.

                                      Esse entendimento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. No caso de previsão contratual para cobrança de comissão de permanência, agregada com correção monetária, juros remuneratórios, juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão da incidência desses últimos encargos. Em verdade, a comissão de permanência tem a tríplice finalidade de: corrigir o débito, penalizar o devedor e remunerar o banco mutuante.

                                      Acerca do tema, confira-se as lições de Sérgio Cavalieri:

A comissão de permanência é devida se prevista no contrato, não cumulada, entretanto, com juros ou correção monetária, observados os Enunciados nos 30, 294, 296 e 472 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – “A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis”; “Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central, limitada à taxa do contrato”; “Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”; “A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual [ ... ]

                                      Perceba que no pacto há estipulação contratual pela cobrança de comissão de permanência, somada a outros encargos moratórios.

                                      A orientação da jurisprudência já está firmada nesse diapasão:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CONTRATO BANCÁRIO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS MORATÓRIOS. BIS IN IDEM. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto por devedor contra sentença que rejeitou embargos monitórios e julgou procedente pedido inicial em ação monitória fundada em relação contratual de crédito direto ao consumidor, constituindo título executivo judicial e condenando a parte requerida ao pagamento de custas e honorários advocatícios. II. Questão em discussão 2. Questão relativa à possibilidade de cumulação da comissão de permanência com outros encargos moratórios, como juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária e multa contratual. III. Razões de decidir 3. O procedimento monitório é cabível para exigir o pagamento baseado em prova escrita sem eficácia de título executivo, sendo a via adequada para ampla discussão dos valores devidos. 4. A comissão de permanência, por natureza, engloba atualização monetária e remuneração do capital durante o inadimplemento, não sendo admitida sua cobrança cumulada com outros encargos moratórios, sob pena de ocorrer bis in idem, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste tribunal. 5. A prova pericial nos autos demonstrou que houve cobrança cumulativa da comissão de permanência com outros encargos, impondo a necessidade de decote em liquidação de sentença para adequação ao que restou decidido. 6. O decote dos valores incabíveis deverá ser observado na fase de cumprimento de sentença, a fim de que o valor exequendo reflita somente os encargos legais permitidos, vedada a sobreposição de índices de mora sobre a comissão de permanência. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido. Sentença reformada para determinar a exclusão da cumulação da comissão de permanência com outros encargos do débito, aser apurado em liquidação de sentença. Teses de julgamento: 1. A comissão de permanência, quando pactuada, não pode ser cumulada com outros encargos moratórios, tais como juros remuneratórios, de mora, correção monetária e multa contratual, sob pena de bis in idem e excesso de cobrança. 2. O decote dos valores cobrados indevidamente deverá ser realizado em liquidação de sentença, observando-se o limite determinado pela legalidade e pela jurisprudência consolidada sobre a matéria. Dispositivos relevantes citados: Código de processo civil, arts. 487, I, 523, 702 e 473. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]

DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. CONDUTA CONTRADITÓRIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos com fundamento em alegado excesso de execução, sustentado na cobrança cumulativa de comissão de permanência com outros encargos moratórios e multa contratual. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em verificar: (I) se houve inovação recursal na alegação de validade da comissão de permanência; (II) se há cláusula contratual expressa que autorize a cobrança da comissão de permanência, com exclusão dos demais encargos, e se sua exclusão nos cálculos apresentados pela exequente seria indevida. III. Razões de decidir 3. Não se configura inovação recursal quando a tese apresentada no recurso representa desdobramento da controvérsia originalmente deduzida na petição inicial dos embargos. 4. A comissão de permanência, por possuir natureza jurídica distinta de juros e correção monetária, exige pactuação contratual expressa, não sendo admitida sua cobrança cumulada com encargos moratórios, remuneratórios, multa contratual ou correção monetária, conforme jurisprudência consolidada do STJ (Súmulas nºs 30, 296 e 472). 5. A cédula de crédito bancário em exame não prevê expressamente a incidência de comissão de permanência. 6. A tentativa de reinterpretar documento anteriormente utilizado para sustentar alegação de ilegalidade configura comportamento contraditório vedado pelo princípio da boa-fé objetiva. 7. A ausência de demonstração de pactuação válida da comissão de permanência afasta a pretensão de exclusividade de sua incidência, sendo legítima a manutenção da sentença. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso de apelação desprovido. Tese de julgamento: 1. A comissão de permanência somente pode ser exigida se houver cláusula contratual expressa e desde que não cumulada com correção monetária, juros moratórios, multa contratual ou juros remuneratórios. 2. A ausência de cláusula contratual expressa inviabiliza a cobrança da comissão de permanência. 3. A conduta processual contraditória da parte recorrente atrai a incidência da vedação ao venire contra factum proprium. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]

                                      De mais a mais, o tema abordado já se encontra, inclusivamente, já sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:

STJ/ Súmula 472: A cobrança de comissão de permanência – cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato – exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual.

2.5. Da repetição de indébito em dobro

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