EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Referente
Ação de Fornecimento de Medicamentos
Proc. nº. 44556.11.8.2222.99.0001
Agravante: Maria da Silva
Agravada: Fazenda Pública do Município da Cidade
MARIA DA SILVA (“Agravante”), viúva, aposentada, residente e domiciliada na Rua Delta nº. 0000, nesta Capital, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, a qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando com a decisão interlocutória de fls. 27/29, junto à ação de fornecimento de medicamentos, supracitada, e, por essa razão, vem interpor o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
C/C
PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL,
com guarida no art. 995, parágrafo único c/c art. 1.015, inc. I, um e outro do Código de Processo Civil, em razão das justificativas abaixo evidenciadas.
NOMES E ENDEREÇOS DOS ADVOGADOS
A Agravante informa o(s) nome(s) e endereço(s) dos advogados habilitados nos autos, aptos a serem intimados dos atos processuais (CPC, art. 1.016, inc. IV):
DA AGRAVANTE: Dr. Beltrano de tal, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 11222333, com escritório profissional sito na Rua dos Tabajaras, nº. 3344, nesta Cidade, endereço eletrônico beltrano@beltrano.com.br;
DO AGRAVADA: É representada por procurador do município, nos termos do art. 75, inc. III;
DA TEMPESTIVIDADE DESTE RECURSO
O recurso deve ser considerado como tempestivo. O patrono da parte Agravante fora intimado da decisão atacada na data de 00 de março de 0000, consoante se vê da certidão acostada. (CPC, art. 1.017, inc. I).
Dessarte, fora intimado em 00 de março de 0000, por meio do Diário da Justiça nº. 0000 (CPC, art. 231, inc. VII c/c 1.003, § 2º). Igualmente, visto que o lapso de tempo do recurso em espécie é quinzenal (CPC, art. 1.003, § 5º) e, por isso, atesta-se que o prazo processual fora devidamente obedecido.
FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO
a) Preparo
(CPC, art. 1.007, caput c/c art. 1.017, § 1º)
A Recorrente deixa de acostar o comprovante de recolhimento do preparo, dado que à mesma foram concedidos os benefícios da gratuidade da Justiça.
Com efeito, utiliza-se do preceito contido no art. 1017, § 1º, do CPC.
b) Peças obrigatórias e facultativas
(CPC, art. 1.017, inc. I e III)
Os autos do processo em espécie não são eletrônicos. Em razão disso, informa que o presente Agravo de Instrumento é instruído com cópia integral do processo originário, entre cópias facultativas e obrigatórias, motivo tal que declara como sendo autênticos e conferidos com os originais, sob as penas da lei.
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DOS FATOS E DO DIREITO
(CPC, art. 1.016, inc. II)
( 1 ) – CONSIDERAÇÕES DO PROCESSADO
A Agravante ajuizou ação com pedido de fornecimento de medicamento, em desfavor da Agravada. O fito fora o de se obter tutela jurisdicional, de sorte a instá-la a entregar, ou autorizar, o medicamento denominado OPDIVO (nivolabe).
Referida ação fora distribuída ao Juízo da 00ª Vara Cível da Cidade.
Lado outro, o médico oncologista, Dr. Francisco de Tal (CRM/PP 0000), que cuida da paciente naquele nosocômio, o qual emitira a prescrição do fármaco, revelou que essa sofre de neoplasia maligna, dos pulmões e fígado, encontra-se em estágio agressivo e avançado.
O tratamento é feito no Hospital Municipal de Oncologia Clínica. Esse estabelecimento, urge asseverar, é credenciado como CACON – Centro de Alta Complexidade em Oncologia. O quadro clínico dessa, atualmente, e naquela ocasião, reclama demasiados cuidados, fato esse, até mesmo, inserto no prontuário da paciente, ora recorrente.
Há, inclusive, relatório e prescrição médica, tocante à necessidade de ministração, contínua e urgente, do medicamento com princípio ativo nivolumab (OPDIVO), de 100mg, revelado como de alto custo.
Ressalvou-se, de mais a mais, no indigitado receituário, observações da “impossibilidade de substituição do medicamento, por fármaco genérico ou similar, para o seu tratamento de saúde”. Acresceu que “todas as tentativas de uso de medicamentos genéricos foram fracassadas. ”
Em conta disso, ao requisitar-se, administrativamente, fora-lhe negado sob o argumento de “indisponibilidade momentânea”, visto tratar-se de “medicamento de alto custo”.
Nesse compasso, outra saída não houve, senão perquirir seus direitos constitucionais, mormente à saúde e à vida, pela via judicial, razão qual, face ao quadro clínico desenhado, pediu-se, até mesmo, tutela de urgência.
Porém, conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência, de plano indeferiu-o.
( 2 ) – A DECISÃO RECORRIDA
De boa conduta processual que evidenciemos, de pronto, a decisão interlocutória atacada, para que esta Relatoria possa melhor conduzir-se.
Decidiu o senhor magistrado, processante do feito, em seu último ato processual, ora hostilizado, in verbis:
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Todavia, na hipótese, necessária a submissão de todo pleito judicial por medicamento, tratamento médico ou outros insumos para a saúde, à ampla dilação probatória, o que não ocorre, nesse momento. É dizer, urge haja perícia, imparcial, da confiança deste juízo.
Ademais, notório a falta de recursos na rede pública para atender a todos de forma imediata. Por isso, a determinação judicial, para cumprimento de liminares, acaba criando uma lista paralela de espera, em detrimento da lista oficial daqueles segurados que não entraram na via judicial
De arremate, tal providência, ao meu sentir, fere o princípio da reserva do possível.
Por conta disso, INDEFIRO o pedido tutela de urgência.
Expedientes necessários.
Intimem-se.
Eis, pois, a decisão interlocutória guerreada, a qual, sem sombra de dúvidas, permissa venia, merece ser reformada.
( 3 ) – ERROR IN JUDICANDO
2.1. Quanto ao princípio da reserva do possível
No âmago, dentre outros fundamentos, a decisão se lastreia sob o ângulo de que o medicamento almejado é de alto custo e, com o deferimento da tutela jurisdicional, violaria o princípio da reserva do possível.
Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.
Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.
Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à Agravante, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.
Destarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.
Por outro bordo, tal matéria já fora alvo de decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADPF nr. 45, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, cujo trecho de importância ora transcrevemos, o qual consta da ementa objeto do Recurso Extraordinário n° 961512, verbo ad verbum:
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