EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE.
Ação de Indenização por Danos Morais
Proc. n.º 55555-22.2222.9.10.0001
Autor: FRANCISCO DAS QUANTAS
Ré: BANCO ZETA S/A
FRANCISCO DAS QUANTAS (“Apelado”), já devidamente qualificado na peça vestibular desta querela, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, intermediado por seu patrono que abaixo firma, para oferecer as presentes
CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO
( CPC, art. 1.010, § 1º )
decorrente do recurso apelatório, interposto pelo Banco Zeta S/A (“Apelante”), em face da sentença meritória que demora às fls. 77/83, motivo qual revela suas Razões, ora acostadas.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de fevereiro de 0000.
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Beltrano de Tal
Advogado – OAB/PP 0000
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RAZÕES DO APELADO
Vara de Origem: 00ª Vara Cível da Cidade (PP)
Processo nº. Proc. n.º 55555-22.2222.9.10.0001
Apelante: BANCO ZETA S/A
Apelado: FRANCISCO DAS QUANTAS
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO
Desmerecem acolhimento os argumentos da Recorrente, conforme restará comprovada neste recurso, devendo, por tal motivo, ser negado provimento à malsinada Apelação.
1 - Considerações do processado
1.1. Objetivo da ação em debate
A querela em ensejo diz respeito à propositura de Ação de Reparação de Danos Morais, cujo âmago visa à obtenção de valor para indenizar danos morais, em face da indevida inserção do nome do Recorrido nos órgãos de restrições.
Consta da peça vestibular que o Recorrido, em 33/22/0000, firmou com a instituição financeira Apelante o contrato de conta corrente nº. 223344-5, a qual destinada ao recebimento de seu salário.
Acontece que em 00/33/2222 o Recorrido fora demitido da empresa Pedras S/A, razão qual deixou de movimentar a conta corrente supramencionada.
Na data de 22/33/0000 o Apelante recebeu correspondência originária da Serasa, dando conta de seu nome estava sendo incluído – como de fato ora se encontra inserto naquele banco de dados de consumo – em razão de um débito financeiro inadimplido no importe de R$ 0.000,00 (.x.x.x.). A inserção, como se depreende dos documentos, fora feita pela Recorrente.
De pronto, o Recorrido procurou a gerência do banco, na pessoa do Sr. Germano. Esse informara, verbalmente, que o motivo da inclusão se devia ao não pagamento de valores acumulados e debitados em sua conta corrente. É dizer, unicamente originário de tarifas e encargos atinentes à manutenção de serviços. Tais fatos foram comprovados, consoante se depreende dos depoimentos contidos às fls. 179/181.
Com os extratos bancários acostados aos autos(fls. 37/49), em 00/11/2222 havia um saldo positivo de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.). Logo em seguida, na data de 22/11/0000, o valor de R$ 000,00 ( .x.x.x. ), a título de taxa de manutenção de conta corrente.
A partir de então, o que se viu o foi o crescimento vertiginoso do pretenso débito; uma verdadeira ´bola de neve´, criada sobretudo com suporte em taxas e tarifas.
Passaram-se três (03) anos e a Recorrente inerte ficou por todo esse período. Não enviara qualquer correspondência ou chamado ao Apelado; nem mesmo para recomposição de dívida, frise-se.
Por isso, totalmente inadmissível (e ilegal) que uma instituição bancária mantenha ativa conta sem qualquer movimentação, incidindo toda sorte de tarifas e encargos atinentes à manutenção de serviços. Além do mais, incontroverso, à luz dos extratos ora colacionados, que não houvera qualquer movimentação na referida conta, nem mesmo um saque, que venha a justificar a cobrança de encargos sobre produtos e serviços do Autor-Apelado.
1.2. Contornos da sentença guerreada
O d. Juiz de Direito da 00ª Vara Cível da Cidade (PP), em decisão brilhante, sem merecer qualquer retoque, julgou totalmente procedentes os pedidos formulados pelo ora Recorrido.
À luz do quanto disposto em seus fundamentos, e na parte dispositiva, deliberou-se que:
( a ) O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às operações bancárias, maiormente, na hipótese, com afronta ao princípio da transparência, inversão do ônus da prova e, mais, com análise sob a égide da responsabilidade civil objetiva;
( b ) o procedimento adotado pela instituição financeira, de fato, contrariou às regras do Banco Central do Brasil;
( c ) houve negligência da instituição financeira do seu proceder, quando, inadvertidamente, inseriu o nome do autor no banco de dados de inadimplentes, maculando, assim, sua imagem;
( d ) em razão do contido no art. 186 e 944, ambos do Código Civil, do quanto apurado nos autos, pertinente a imposição do pagamento de indenização do valor de R$ 10.000,00(dez mil reais), sobretudo com o enfoque de reparar os danos causados e desestimular novas ocorrências desta ordem;
( e ) condenação do ônus de sucumbência.
Inconformada, a Apelante interpôs recurso de apelação pedindo a reforma do julgado monocrático.
1.3. As razões da apelação
A Recorrente, nas razões de seu apelo, defende que a sentença combatida merece reparo, quando, em síntese, sustenta que:
( a ) São inaplicáveis ao caso em liça as disposições do Código de Defesa do Consumidor e suas implicações entabuladas na sentença guerreada;
( b ) o valor da indenização é exorbitante, a qual no valor de R$ 10.000,00 enriquecimento ilícito em detrimento da instituição financeira;
( c ) combate o valor dos honorários advocatícios que lhes foram impostos, defendendo que foram aplicados de forma despropositada e em discrepância com os ditames expressos no Código de Processo Civil;
( d ) almeja a reforma do julgado, com a inversão do ônus da sucumbência.
2 - Do direito
2.1. Ilícito na relação bancária
De uma simples análise do contrato de conta corrente em espécie, verifica-se que não existe qualquer dispositivo que esclareça qual o procedimento a ser adotado pelo recorrente, para que se faça a rescisão do pacto contratual.
Não bastasse isso, urge evidenciar o que delimita o Ato Normativo nº. 002/2008, do Conselho de Auto Regulamentação Bancária, originário da Federação Nacional dos Bancos (FEBRABAN). Em síntese, atinente às contas inativas, determina aos Bancos que:
3.2. Constatada a situação de paralisação da conta, pela falta de movimentação espontânea do cliente, por 90 dias, deverá ser emitida uma comunicação sobre esse fato, contendo também um alerta sobre a incidência de tarifa relativa a eventual pacote de serviços vinculado à conta, mesmo que a conta continue sem movimentação e saldo e informação de que a conta poderá ser encerrada, quando completados os 6 meses de inatividade, sem prejuízo do envio de extrato mensal, na hipótese de haver lançamentos no período.
Ao invés disso, na hipótese, houve continuidade nos lançamentos de valores indevidos, como se constata pelos extratos acostados.
2.2. Ilegalidade frente ao CDC
Acertada a sentença, quando levou em conta o fato de a conta se encontra sem movimentação, por prazo superior a 90 dias. Por isso, cabia à Recorrente enviar ao Recorrido correspondência informativa, fazendo com que fosse preservado o princípio da transparência, previsto no caput, do art. 4º do Código de Defesa do Consumidor.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
Ainda, complementando o princípio da transparência, há também o princípio do dever de informar, previsto no inciso III, do art. 6º do CDC.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
....
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Nesse compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:
“ A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo instituiu o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quando da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor.
( . . . )
O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato...
No mesmo sentido seguem as lições de Ezequiel Morais, quando professa que:
“ Fato é que, nesse compasso, a liberdade contratual ( e não a liberdade de contratar!) foi mitigada graças à interferência do direito público nas relações de caráter privado.
Desde então, isto é, desde que o CDC começou a vigora, o fornecer de produtos ou serviços deve sempre informar claramente ao consumidor sobre todo o conteúdo clausular do contrato a ser firmado (arts. 4º, 6º, III, e 30); é seu dever – e é direito do consumidor à informação adequada, em toda a sua amplitude (conteúdo, riscos que apresentam, qualidade e quantidade). Se assim não o fizer, enfrentará as consequências advindas da aplicação da responsabilidade civil objetivo (via de regra) e do ônus da prova...
Por fim, dentre os princípios previstos no Diploma Consumerista, não se poderia deixar de mencionar o imprescindível, senão o mais importante nas relações de consumo: princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III do CDC).
Rizzatto Nunes, com o mesmo pensar, assevera que:
“Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Entretanto, para chegar a um equilíbrio real, somente com a análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro.
(...)
Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação em abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesse das partes.”...
Da mesma forma que a Recorrente atropelou os princípios consumeristas, da transparência e do dever de informar, de igual maneira procedeu com relação ao da boa-fé objetiva. Afinal de contas, o Apelado foi se endividando em consequência da cobrança de um produto, e seus acessórios, do qual nem usufruía mais. Nesse compasso, essa instituição financeira cada vez mais enriqueceu de forma indevida à custa do Recorrido, um simples empregado que, ao contrário da instituição financeira acionada, agiu de boa-fé desde a contratação até o encerramento do serviço.
2.3. Relação de consumo configurada
Cumpre-nos ressaltar, também, acompanhando o que restou bem definido na sentença guerreada, que entre a Recorrente e o Apelado emerge uma inegável hipossuficiente técnico-econômica.
Dessarte, não merece qualquer reparo a orientação fixada na sentença, na qual se refere que o trato em apreço deveria seguir o prisma da Legislação Consumerista. Assim, tida a relação como de consumo, aplica-se, maiormente, a inversão do ônus da prova(CDC, art. 6º, inc. VIII).
Em se tratando de prestação de serviço cujo destinatário final é o tomador, no caso do Apelado, há enlace conseumerista, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Na espécie, resulta pertinente a responsabilização da Recorrente, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
A corroborar, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade...
Existiu, na verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva do fornecedor, aqui Apelante.
2.4. Dever de indenizar
RESPONSABILIDADE CIVIL: REQUISITOS CONFIGURADOS
No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:
“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico....
A propósito, reza a Legislação Substantiva Civil que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “
Demais disso, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), posta no Código Civil, que assim prevê:
CÓDIGO CIVIL
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único - Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Nesse compasso, lúcidas as lições de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, mais uma vez evidenciadas:
“Muitos desconhecer, mas KARL LARENZ, partindo do pensamento de HEGEL, já havia desenvolvido a teoria da imputação objetiva para o Direito Civil, visando estabelecer limites entre os fatos próprios e os acontecimentos acidentais.
No dizer do Professor LUIZ FLÁVIO GOMES: ‘A teoria da imputação objetiva consiste basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um fato (leia-se a um sujeito só poder ser imputado o fato), se ele criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais, se o resultado jurídico decorreu desse risco. ‘
Nessa linha de raciocínio, se alguém cria ou incrementa uma situação de risco não permitido, responderá pelo resultado jurídico causado, a exemplo do que corre quando alguém da causa a um acidente de veículo, por estar embriagado ( criado do risco proibido), ou quando se nega a prestar auxílio a alguém que se afoga, podendo fazê-lo, caracterizando a omissão de socorro (incremento do risco).
Em todas essas hipóteses, o agente poderá ser responsabilizado penalmente, e, porque não dizer, para aqueles que admitem a incidência da teoria no âmbito do Direito Civil....
Nesse contexto, cumpre-nos evidenciar alguns julgados:
APELAÇÃO CÍVEL.
Ação declaratória de inexistência de débito c/c danos morais. Inscrição do nome do autor em cadastro de restrição ao crédito. Ausência de contratação de empréstimo. Dívida inexistente. Fraude de terceiros. Configuração da teoria do risco criado. Aplicação do artigo 927, § único do Código Civil c/c artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. Dever de indenizar. Dano moral configurado- falha na prestação do serviço. Dano moral “in re ipsa”. Valor compatível com aqueles arbitrados por este tribunal em casos análogos. Manutenção que se impõe. Recurso conhecido e improvido. À unanimidade [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANO AMBIENTAL. ACIDENTE COM EMBARCAÇÃO NO RIO PARÁ. NOTÍCIAS NEGATIVAS VEICULADAS NA MÍDIA LOCAL. DIMINUIÇÃO DA CLIENTELA DO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE REJEITOU EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO E OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAL QUE PERMITE A ANÁLISE DOS ARGUMENTOS PELO JUÍZO AD QUEM.
1. Alegação de erro na parte dispositiva. Argumento de ocorrência de parcial procedência da ação que enseja a sucumbência recíproca. Acolhimento. Aplicação da Súmula nº 326 do STJ. ?na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca?. Ocorrência de sucumbência recíproca em relação ao pedido de dano material. 2. Alegação de omissão quanto ao argumento de aplicação da teoria do risco criado com a consequente aplicação de excludentes de culpa. Rejeição. O juízo excluiu a aplicação da teoria lastreado em tese do STJ julgada sob rito dos recursos repetitivos. Omissão ausente. 3. Merece prosperar o argumento de imprestabilidade da prova testemunhal e ausência de prova do dano material. O nexo causal não foi devidamente comprovado. Apelo conhecido e preliminar de ausência de fundamentação em decisão de embargos de declaração acolhida. Reforma da sentença embargada ante a ocorrência de sucumbência parcial e não comprovação do nexo causal. Recurso conhecido e provido [ ... ]
O nexo de causalidade, por outro lado, mostrou-se evidenciado.
Além disso, como afirmado alhures, irrefutável a falha na prestação do serviço ante à inserção descabida do nome daquele nos órgãos de restrições...
( ... )
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O que são contrarrazões de apelação em danos morais?
As contrarrazões de apelação em danos morais são a manifestação escrita apresentada pela parte apelada para rebater os argumentos do recurso de apelação interposto pela parte contrária. No caso de condenações por danos morais, elas servem para defender a manutenção da sentença quanto ao reconhecimento do dano e ao valor arbitrado, ou, eventualmente, para sustentar a necessidade de majoração do valor fixado. Nessa peça, o apelado apresenta fundamentos jurídicos, análise das provas e precedentes para convencer o tribunal a rejeitar o recurso ou manter a decisão favorável.
