Pedido de conversão de prisão preventiva em domiciliar lactante CPP

1 – SÍNTESE DOS FATOS  

2  – DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR 

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Art. 318 - Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:         

( ... )

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MULHER GRÁVIDA E MÃE DE UMA CRIANÇA DE POUCO MAIS DE 2 ANOS DE IDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF) HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É possível a superação do disposto no Enunciado N. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não se admite a impetração de habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar, em sede de writ impetrado na origem, sob pena de se configurar indevida supressão de instância, nas hipóteses excepcionais em que se verifique teratologia ou deficiência de fundamentação na decisão impugnada, a caracterizar evidente constrangimento ilegal ao paciente. 2. No particular, a decisão que decretou a prisão preventiva da paciente faz referência às circunstâncias do caso concreto, sobretudo à razoável quantidade de droga apreendida, não podendo ser considerada nula por fundamentação inidônea. 3. A questão jurídica limita-se então a verificar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:  V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 4. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.257/2016 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 5. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 6. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei nº 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus nº 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02.2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio. 7. Na hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem deixou de se pronunciar sobre a viabilidade do pedido de aplicação da prisão domiciliar, a paciente comprova estar grávida e ser mãe de uma menina de pouco mais de 2 anos de idade, o que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318, V, do Código de Processo Penal. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do infante. Precedentes do STF e do STJ. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo. (STJ; HC 426.489; Proc. 2017/0307048-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 22/03/2018; DJE 02/04/2018; Pág. 1759)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ESTATUTO DA PRIMEIRA INFÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.257/2016 estabelece conjunto de ações prioritárias a ser observadas na primeira infância (0 a 6 anos de idade), mediante "princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas [...] em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano" (art. 1º), em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. A novel legislação teve reflexos no Código de Processo Penal, ao imprimir nova redação ao inciso IV do seu art. 318, além de acrescer-lhe os incisos V e VI. Tais mudanças encontram suporte no próprio fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral, com o "fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira infância" (art. 14, § 1º). 3. Embora o Magistrado de primeiro grau tenha demonstrado concretamente a presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, não há notícias de eventual existência de antecedentes ou de reiteração criminosa por parte da recorrente, que comprovou estar gestante e possuir doença grave, de forma que a substituição da custódia cautelar pela prisão domiciliar se revela cabível e suficiente para satisfazer as exigências cautelares do caso analisado, com carga coativa menor. 4. Recurso provido para substituir a custódia preventiva da ré por prisão domiciliar, caso não esteja presa por outro motivo. Fica a cargo do Juízo monocrático a fiscalização do cumprimento do benefício. (STJ; RHC 89.214; Proc. 2017/0237086-0; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 27/02/2018; DJE 08/03/2018; Pág. 2078)   

HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. MULHER PRESA. FILHOS DA PACIENTE COM 5 E 3 ANOS DE IDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO Nº 143641/SP (STF) HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É possível a superação do disposto no Enunciado N. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não se admite a impetração de habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar, em sede de writ impetrado na origem, sob pena de se configurar indevida supressão de instância, nas hipóteses excepcionais em que se verifique teratologia ou deficiência de fundamentação na decisão impugnada, a caracterizar evidente constrangimento ilegal ao paciente. 2. No particular, a decisão que decretou a prisão preventiva da paciente faz referência às circunstâncias do caso concreto, sobretudo à razoável quantidade de droga apreendida, não podendo ser considerada nula por fundamentação inidônea. 3. A questão jurídica limita-se então a verificar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:  V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 4. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.257/2016 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 5. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 6. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei nº 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, A orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus nº 143641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02.2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio. 7. Na hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem deixou de se pronunciar sobre a viabilidade do pedido de aplicação da prisão domiciliar, a paciente comprova ser mãe de uma menina de 05 anos de idade e dois meninos gêmeos de 03 anos de idade, o que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318, V, do Código de Processo Penal. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do infante. Precedentes do STF e do STJ. 8. Ademais, verifica-se que a paciente é primária e não há indicativo de que esteja associada com organizações criminosas, circunstâncias que reforçam a possibilidade de atenuação da situação prisional da acusada. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar com monitoramento eletrônico, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo. (STJ; HC 430.212; Proc. 2017/0330648-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/03/2018; DJE 23/03/2018; Pág. 1587)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO INTERESTADUAL. PACIENTE ACUSADA DE TRANSPORTAR 4,100KG (QUATRO QUILOS E CEM GRAMAS) DE COCAÍNA. PRISÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. CONDENAÇÃO EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 312, DO CPP. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA EXTREMA POR PRISÃO DOMICILIAR. GESTANTE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF EM JULGADO RECENTE DE HABEAS CORPUS COLETIVO. PEDIDO DE REAPRECIAÇÃO DA LIMINAR PREJUDICADO FACE AO JULGAMENTO DO MÉRITO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Paciente presa em flagrante no dia 25.09.2017, por Policiais Rodoviários Federais na BR. 116, km 830, em Vitória da Conquista, transportando 4,100 (quatro quilos e cem gramas) de cocaína, no interior do ônibus Trans Brasil, que saiu da cidade de São Paulo/SP com destino a Salvador/BA. 2. Sentença prolatada após a impetração, que condenou a Paciente pela prática do delito de tráfico de drogas, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO. Mantida a prisão cautelar com fundamento na garantia da ordem pública, em observância as circunstâncias concreta do delito. Guia de recolhimento provisório expedida. 3. As condições pessoais favoráveis da Paciente, por si só, não tem o condão de afastar a prisão provisória, uma vez que, presentes outras circunstâncias autorizadoras da referida custódia. 4. Cabível a substituição da medida extrema por prisão domiciliar em razão da gravidez da Paciente devidamente demonstrada nos autos, considerando a recente decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus Coletivo nº 143.61, que decidiu que as mulheres grávidas ou com filho de até 12 (doze) anos, ou mães de filhos deficientes que estejam presas preventivamente têm direito de ir para a prisão domiciliar 5. Examinado o mérito, resta prejudicado o pedido de reconsideração da liminar. HABEAS CORPUS CONHECIDO E PARCIALMENTE CONCEDIDO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA LIMINAR PREJUDICADO. (TJBA; HC 0028253-90.2017.8.05.0000; Salvador; Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Aracy Lima Borges; Julg. 06/03/2018; DJBA 14/03/2018; Pág. 462)

HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ESTELIONATO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. PACIENTE LACTANTE. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

Se demonstrado nos autos, com concretude, a imprescindibilidade da presença da Paciente nos cuidados com os filhos menores de 06 anos de idade, dada sua condição de lactante, mister a concessão de prisão domiciliar. As medidas cautelares previstas a partir do advento da Lei nº 12.343/06 estabelecem tratamento menos gravoso que a prisão, devendo ser aplicadas quando condizentes com o caso concreto. (TJMG; HC 1.0000.17.105253-3/000; Rel. Des. Paulo Cézar Dias; Julg. 20/02/2018; DJEMG 02/03/2018) 

HABEAS CORPUS.

Tráfico de Drogas. Gestante. Liminar deferida. Prisão domiciliar. Gestante a partir do 7º mês de gravidez. Manutenção da prisão domiciliar. Ordem convalidada. (TJSP; HC 2253528-38.2017.8.26.0000; Ac. 11295893; Franca; Sétima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alberto Anderson Filho; Julg. 14/03/2018; DJESP 03/04/2018; Pág. 3292)

HABEAS CORPUS. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. INADMISSIBILIDADE.

Indícios de autoria e materialidade a autorizar a manutenção da prisão. Presença dos requisitos contidos no artigo 312, do Código de Processo penal. Concessão da prisão domiciliar, considerando a condição da paciente de ter filho menor contando com 05 anos de idade e ser gestante. Decisão proferida pela 2ª Turma do Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus coletivo nº 143.641/SP concedendo prisão domiciliar à gestante e mulheres com filhos menores de 12 anos. Possibilidade. Convalida-se a liminar, para conceder, em parte, para deferir prisão na modalidade domiciliar. (TJSP; HC 2039201-38.2018.8.26.0000; Ac. 11296789; Presidente Prudente; Sétima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Freitas Filho; Julg. 21/03/2018; DJESP 03/04/2018; Pág. 3291)

RÉ PRESA E DENUNCIADA POR SUPOSTAMENTE PRATICAR O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 157, §2O, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS). (A) IMPOSSIBILIDADE DO (1) RELAXAMENTO DA PRISÃO POR PRETENSA FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E (2) DA REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA, PELA FALTA, AO SEU VER, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA TAL. DELIBERAÇÃO DO MAGISTRADO DE PISO SUFICIENTEMENTE ALICERÇADA EM INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E CERTEZA DA MATERIALIDADE.

O mesmo não decretou a preventiva com base em elementos abstratos e na gravidade do delito, mas sim, na observância do caso em (B) Cabível a concessão da prisão domiciliar. Considerando as condições pessoais favoráveis da paciente e o fato de ela ter filhos menores, um deles lactante, necessitando de amamentação, adequada e suficiente a substituição da prisão preventiva por domiciliar. A mencionada ostenta primariedade e a possibilidade de sua permanência no domicílio não torna a prisão o único meio de acautelar a ordem pública. Ainda, o artigo ao artigo 318 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, possibilita o juiz substituir a segregação cautelar pela custódia domiciliar, reforçada tal inteligência pelo assinado na Lei no 13.257/2016 (mulher com filho de até 12 anos incompletos). A mesma busca assegurar o direito fundamental de a criança possuir acompanhamento de sua genitora. O desdobramento do feito aguarda a apresentação da defesa prévia. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM, convertendo a prisão preventiva em prisão domiciliar. (TJRJ; HC 0070357-10.2017.8.19.0000; Rio de Janeiro; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. José Roberto Lagranha Tavora; DORJ 16/02/2018; Pág. 260)

Art. 318 -  Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente

( ... )

Parágrafo único.  Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

A prisão domiciliar, portanto, não se inclui como alternativa à prisão preventiva, tal como ocorre com as medidas previstas no art. 319. Ela somente será aplicada como substitutivo da prisão preventiva e desde que estejam presentes algumas das hipóteses arroladas no art. 318, CPP, ou seja:

‘I – ser o indiciado ou acusado maior de 80 (oitenta) anos;

II – estiver ele extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – for imprescindível a medida para os cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos ou com deficiência;

IV – gestante;

V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.’

Todas essas situações demandarão prova cabal e idônea.

Em relação às questões de natureza mais subjetiva, tal como ocorre em relação à comprovação da necessidade de cuidados especiais do menor de seis anos ou deficiente, ou da doença grave, há que se exigir prova técnica, nos casos em que sejam necessários diagnósticos e atestados médicos e comprovação fática das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se demonstrar a necessidade da sua presença na residência. ” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal [livro eletrônico]. 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016. Epub. ISBN 978-85-970-0636-0)

c) Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência (art. 318, III): Dois são os casos que autorizam a prisão preventiva domiciliar, aqui:

– Imprescindibilidade aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade, referindo-se o dispositivo, por óbvio, à criança com até seis anos incompletos. Observada a literalidade do dispositivo, é certo que esta regra, na atualidade, incide apenas na hipótese de a criança menor de 6 (seis) anos não ser filha do indivíduo sob preventiva. É o caso, por exemplo, de se tratar de criança sob sua guarda ou tutela. Isto porque, tratando‑se de filho, as normas aplicáveis são as dos incisos V e VI do art. 318, incluídos pela Lei 13.257/2016, dispondo, respectivamente, sobre a possibilidade do benefício à “mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos” e ao “homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”. A despeito de tudo isto, pensamos que, no cotejo entre as duas situações – filho e não filho do agente –, caberá ao juiz deliberar com cautela. Isto porque a diferença de tratamento jurídico conferido às duas situações pode conduzir a graves paradoxos, como o de impedir o deferimento do benefício à tia de uma criança de dez anos, que dele tem a guarda desde o nascimento, inexistindo outras pessoas próximas aptas a assumir tal responsabilidade. Em caso como este, por uma questão de razoabilidade, não vemos como não permitir a aplicação, por analogia, das regras previstas nos mencionados incisos V e VI do art. 318 do CPP. ” (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal: esquematizado [livro eletrônico]. 8ª Ed. São Paulo: Método, 2016. Epub. ISBN 978-85-309-7092-5)

3  - EM CONCLUSÃO