O que é Pedido de Substituição de Prisão Preventiva para Domiciliar à Gestante?
Pedido de substituição de prisão preventiva para domiciliar à gestante é a medida prevista no art. 318 do CPP pela qual a presa gestante requer cumprir a custódia em casa, em razão de sua condição, preservando a saúde materno-infantil e garantindo medida cautelar menos gravosa.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE.
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusada: Joaquina das Tantas
[ PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE – ACUSADA PRESA ]
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado, com todo respeito à presença de Vossa Excelência, na forma do que dispõe o art. 318, inc. IV, da Legislação Adjetiva Penal, art. 1°, inc. III c/c art. 6°, um e outro da Constituição Federal, art. 40 e art. 41, inc. VII, da Lei de Execução Penal, art. 13, da Lei n°. 13.257/2016, oferecer pedido de
SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR
por prisão domiciliar, em razão da presente Ação Penal agitada em desfavor de JOAQUINA DAS QUANTAS, já qualificada na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Colhe-se dos autos que a Ré fora presa e autuada em flagrante delito, na data de 00/11/2222 (fls. 17/23), em decorrência da suposta prática de crime de tráfico de drogas (Lei de Drogas, art. 33, caput).
Em face do despacho que demora às fls. 07/08 do processo criminal em espécie, este Magistrado, na oportunidade que recebera o referido auto de prisão em flagrante (CPP, art. 310), converteu-a em prisão preventiva, sob o enfoque da garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. (CPP, art. 310, inc. I)
Todavia, a Acusada se encontra em estado gravídico e, por tal motivo, descabe, até mesmo por motivo de saúde do nascituro, a manutenção do encarceramento acautelatório.
Em face disso, a Denunciada vem pleitear a substituição da prisão em preventiva por prisão domiciliar, consoante se extrai dos fundamentos abaixo evidenciados.
2 – DA SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
2.1. Fundamento legal
Saliente-se, primeiramente, que os argumentos, aqui levantados, encontram-se dispostos no Estatuto de Ritos Penal.
Dispõe o Código de Processo Penal, nesse tocante, com as alterações advindas da Lei n°. 13.257/2016, que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 318 - Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
( ... )
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
Nesse passo, é inarredável que, uma vez preenchidos os pressupostos ínsitos no dispositivo legal supra-aludido (os quais adiante serão demonstrados), a mulher, presa, deverá ser admitida a cumprir a prisão preventiva no seu domicílio residencial.
Com ênfase nisso, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça solidificou entendimento, verbo ad verbum:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 243G DE MACONHA. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO CRIMINAL NA IMINÊNCIA DO ENCERRAMENTO. SUBSTITUIÇÃO POR DOMICILIAR. CABIMENTO. PACIENTE MÃE DE DUAS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF). ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não se vislumbra excesso de prazo em hipótese na qual a prisão em flagrante ocorreu em 29/3/2018, com conversão em preventiva em 1º/4/2018 e recebimento da denúncia em 22/5/2018, havendo designação da audiência de instrução e julgamento para a data de 2/12/2018 - estando próximo, portanto, o encerramento do processo. 3. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que diz respeito à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.257/2016 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 4. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 5. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei nº 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus nº 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio. 6. Na hipótese dos autos, a decisão ora combatida deixou de realizar o necessário e indispensável exame acerca da conduta e da personalidade da paciente e, sobretudo, a conveniência de atendimento ao superior interesse do menor. Lado outro, não consta dos autos existirem condições pessoais desfavoráveis à paciente, a qual é primária, bem como a quantidade de entorpecentes apreendidos não é expressiva. 7. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do infante. Precedentes do STF e do STJ. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares alternativas, a critério do Juízo de primeiro grau [ ... ]
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO E CONTRA DECISÃO DE RELATOR QUE INDEFERE MEDIDA LIMINAR. INADEQUAÇÃO. MÉRITO. ANÁLISE DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. RÉ MÃE DE UMA CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO Nº 143.641/SP (STF). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de (I) habeas corpus substitutivo de recurso ordinário e de (II) habeas corpus impetrado contra decisão de relator que indefere medida liminar na origem. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A questão jurídica limita-se então a verificar a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina que Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 3. O regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que pertine à proteção da integridade física e emocional da gestante e dos filhos menores de 12 anos, e as inovações trazidas pela Lei n. 13.257/2016 decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). 4. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo). 5. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei nº 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus nº 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02.2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências(Decreto Legislativo 186/2008 e Lei nº 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio. 6. Na hipótese dos autos, a paciente comprova ser mãe de uma filha menor de 12 (doze) anos (com 6 anos), afirmando que a mesma está sob sua guarda e proteção; e não possuir antecedentes criminais, o que preenche o requisito objetivo insculpido no art. 318, V, do Código de Processo Penal. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes do STF e do STJ. 7. Habeas corpus não conhecido, ordem, contudo, concedida de ofício, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo [ ... ]
Com o mesmo entendimento, vejamos outros arestos de jurisprudência:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR DOMICILIAR. PACIENTE COM FILHOS MENORES, DE 06 (SEIS) ANOS DE IDADE. PESSOA IMPRESCINDÍVEL PARA OS CUIDADOS DAS CRIANÇAS. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. LIMINAR CONFIRMADA. ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Conforme mencionado na liminar, a prisão preventiva pode ser substituída pela domiciliar nas hipóteses elencadas no art. 318 do CPP, exigindo-se, no entanto, prova idônea de todos os seus requisitos (art. 318, parágrafo único); 2. In casu, a prova pré-constituída faz concluir que o paciente mostra-se imprescindível aos cuidados dos três filhos menores e à sua companheira (gestante), por ser o responsável pelo sustento da família, a qual vem passando por dificuldades financeiras, situação que certamente se agravou com a privação da liberdade do cônjuge varão, tornando-se então cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos do art. 318, III do CPP; 3. Assim, dada a excepcionalidade da medida cautelar, deve incidir na hipótese os princípios constitucionais de proteção integral à criança, o direito à dignidade, ao respeito e à convivência familiar (art. 227, caput, da CF/88c/c o art. 4º do ECA), e o da fraternidade (arts. 3º e 6º da CF/88), configurando constrangimento ilegal a manutenção do paciente no cárcere; 4. Liminar confirmada. Ordem concedida, à unanimidade [ ... ]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. PRETENDIDA REVOGAÇÃO. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. INSUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO PELA PRISÃO DOMICILIAR. FILHA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. SITUAÇÃO FÁTICA DE VULNERABILIDADE VERIFICADA. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Mantém-se a segregação cautelar do paciente quando a decisão de primeiro grau foi idoneamente fundamentada, tendo em vista a gravidade concreta do delito e as circunstâncias fáticas extraídas da investigação que, em sede de cognição sumária, revelam o envolvimento da paciente em atividade conjunta para o tráfico de drogas. Ademais, as condições pessoais favoráveis, por si sós, não garantem direito de responder ao processo em liberdade quando presentes os requisitos que autorizam a segregação cautelar. 2. Em conformidade ao entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal, no HC nº 143.641/SP, é possível a conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar da presa gestante ou mãe de criança com até 12 (doze) anos de idade, observada determinadas exceções. In casu, verifica-se que a paciente é genitora de criança com pouco mais de 03 (três) anos, sendo noticiado, ainda, que esta encontra-se sob os cuidados de pessoa que não ostenta condições em continuar provendo o atendimento necessário à infante. Somando a isto, tem-se nos autos que o genitor da menor também encontra-se custodiado, estando a criança, portanto, longe dos cuidados de seus pais, evidenciando-se, dada a sua tênue idade, flagrante estado de vulnerabilidade. Ordem parcialmente concedida, contrário ao parecer [ ... ]
2.2. Requisitos subjetivos preenchidos
Lado outro, não se olvida que, à luz do mesmo dispositivo, há pressupostos a serem comprovados, para, assim, fazer jus a tal benefício.
Com efeito, de igual modo revela o Estatuto de Ritos que:
Art. 318 - Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
( ... )
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
A propósito disso, convém trazer à colação o magistério de Eugênio Pacelli:
A prisão domiciliar, portanto, não se inclui como alternativa à prisão preventiva, tal como ocorre com as medidas previstas no art. 319. Ela somente será aplicada como substitutivo da prisão preventiva e desde que estejam presentes algumas das hipóteses arroladas no art. 318, CPP, ou seja:
‘I – ser o indiciado ou acusado maior de 80 (oitenta) anos;
II – estiver ele extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – for imprescindível a medida para os cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos ou com deficiência;
IV – gestante;
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.’
Todas essas situações demandarão prova cabal e idônea.
Em relação às questões de natureza mais subjetiva, tal como ocorre em relação à comprovação da necessidade de cuidados especiais do menor de seis anos ou deficiente, ou da doença grave, há que se exigir prova técnica, nos casos em que sejam necessários diagnósticos e atestados médicos e comprovação fática das circunstâncias pessoais do acusado, a fim de se demonstrar a necessidade da sua presença na residência [ ... ]
Em nada discrepando desse entendimento, leciona Norberto Avena que:
c) Imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência (art. 318, III): Dois são os casos que autorizam a prisão preventiva domiciliar, aqui:
– Imprescindibilidade aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade, referindo-se o dispositivo, por óbvio, à criança com até seis anos incompletos. Observada a literalidade do dispositivo, é certo que esta regra, na atualidade, incide apenas na hipótese de a criança menor de 6 (seis) anos não ser filha do indivíduo sob preventiva. É o caso, por exemplo, de se tratar de criança sob sua guarda ou tutela. Isto porque, tratando‑se de filho, as normas aplicáveis são as dos incisos V e VI do art. 318, incluídos pela Lei 13.257/2016, dispondo, respectivamente, sobre a possibilidade do benefício à “mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos” e ao “homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”. A despeito de tudo isto, pensamos que, no cotejo entre as duas situações – filho e não filho do agente –, caberá ao juiz deliberar com cautela. Isto porque a diferença de tratamento jurídico conferido às duas situações pode conduzir a graves paradoxos, como o de impedir o deferimento do benefício à tia de uma criança de dez anos, que dele tem a guarda desde o nascimento, inexistindo outras pessoas próximas aptas a assumir tal responsabilidade. Em caso como este, por uma questão de razoabilidade, não vemos como não permitir a aplicação, por analogia, das regras previstas nos mencionados incisos V e VI do art. 318 do CPP [ ... ]
(itálicos do texto original)
Desse modo, é de todo oportuno gizar alusões probatórias quanto ao cumprimento das formalidades legais.
A Acusada, em decorrência disso, revela provas contundentes da pertinência do pedido em espécie, razão qual apresenta:
( i ) Exame de ultrassonografia obstétrica confirmando estado de gravidez; (doc. 01)
( ii ) Ofício PRSD n°.0022/2016, originário da Diretoria do Presídio Feminino Tantas, o qual certifica a ausência de vitaminas, essenciais às detentas gestantes, tais como Vitamina D, E, além de sulfato ferroso; (doc. 02)
( iii ) Fotografias que demonstram a precariedade da unidade prisional (Ala J); (docs. 03/07)
( iv ) Certidões quanto à primariedade, antecedentes e endereço de residência fixa. (doc. 08)
Nesse compasso, incontestável a situação excepcionalíssima na qual se amolda a Acusada. Inclusive, saliente-se, esse desiderato encontra apoio no ordenamento constitucional, mormente segundo rege o art. 1°, inc. III (princípio da dignidade humana) e, ainda, art. 6° (proteção à maternidade), um e outro da Constituição Federal.
Outrossim, abriga-se ao entendimento destacado no art. 40 e art. 41, inc. VII, da Lei de Execução Penal.
( ... )
