O que é Pedido de Liberdade Provisória de Réu Primário em Tráfico de Drogas?
Pedido de liberdade provisória de réu primário em tráfico de drogas é a medida prevista no art. 310, III, do CPP pela qual o acusado requer a soltura, com ou sem medidas cautelares, demonstrando ausência dos requisitos da prisão preventiva (art. 312), mesmo em crime previsto na Lei de Drogas.
É possível liberdade provisória no crime de tráfico de drogas?
Sim. A vedação à liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas prevista na Lei 11.343/2006 foi declarada inconstitucional pelo STF. O réu preso em flagrante por tráfico tem direito ao pedido de liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares, desde que ausentes os requisitos da prisão preventiva. Fundamento: art. 310, III, do CPP c/c art. 5º, LXVI, da CF.
Réu primário por tráfico de drogas pode responder em liberdade?
Sim. O réu primário em tráfico de drogas tem maior chance de obter liberdade provisória, pois a primariedade é fundamento para afastar o requisito da garantia da ordem pública exigido para a prisão preventiva. O pedido deve demonstrar ausência de reiteração criminosa, residência fixa e ocupação lícita. Fundamento: art. 312 do CPP c/c art. 44 da Lei 11.343/2006.
Quando é cabível o pedido de liberdade provisória com medida cautelar?
O pedido de liberdade provisória com medida cautelar é cabível quando a prisão preventiva não se justifica mas o juiz entende necessário impor restrições ao réu — como monitoramento eletrônico, proibição de ausentar-se da comarca ou comparecimento periódico em juízo. As medidas cautelares substituem a prisão e garantem a liberdade do réu durante o processo. Fundamento: arts. 310, II, e 319 do CPP.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE
U R G E N T E
RÉU PRESO
Ação Penal
Proc. nº. 334455.2222.22.333.0001
PEDRO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, estudante, possuidor do RG. nº 334455 – SSP(PP), residente e domiciliado na Rua Xista, nº 000 – Cidade (PP), vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, intermediado por seu mandatário ao final firmado --- motivo qual, em atendimento ao que preceitua o art. 5º, § 1º do Estatuto da OAB, vem protestar pela juntada do instrumento procuratório, no prazo legal ---, para, com estribo no art. 310, inc. III, art. 322, parágrafo único e art. 350, todos do Caderno Processual Penal, apresentar
PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA,
em razão dos fundamentos abaixo evidenciados.
I – INTROITO
Extrai-se destes fólios que o Réu fora preso, em flagrante delito, em face do pretenso cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei Federal nº. 11.343/2006( Lei de Drogas), ou seja, pela suposta prática do delito de tráfico de entorpecentes. (fls. 27/31)
Com o recebimento do aludido auto de prisão, Vossa Excelência, por meio do despacho que demora às fls. 34/35, convolou a prisão em flagrante em segregação preventiva. Por isso, determinara, no mesmo ato processual, a audiência de instrução para o dia 00/00/0000.
Lado outro, esse comando judicia, no qual se decretou a prisão cautelar, enfocou seus fundamentos sob o enquadramento especificado no art. 44 da Lei de Drogas.
Todavia, concessa venia, ao revés disso, entende o Acusado ser mister o deferimento da liberdade provisória, máxime em razão dos fundamentos legais ora colacionados.
2 – DA ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DA “LIBERDADE PROVISÓRIA”
De regra tem entendido alguns Tribunais que, quando se tratar de crime de tráfico de drogas, a liberdade provisória há de ser negada. Isso, sob o ângulo da diretriz estatuída no art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06(Lei de Drogas). Para alguns magistrados, igualmente sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.
Um grande equívoco, certamente.
A propósito, sob esse enfoque, salientamos o entendimento atual do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO PADRONIZADA E ABSTRATA. INIDONEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.
1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 2. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 3. No caso, as decisões atacadas são abstratas e padronizadas, nem sequer descrevendo o caso concreto, e aplicáveis indistintamente a qualquer acusado do delito de tráfico de drogas, configurando patente constrangimento ilegal. 4. As circunstâncias da prisão, todavia, na qual o recorrente foi flagrado com 122g de crack e 5g de cocaína, além de petrechos do tráfico e elevada quantia em dinheiro - cerca de R$ 11.000,00 -, bem como o fato de ostentar registros anteriores pela suposta prática de mesmo delito, recomendam a aplicação de medidas cautelares alternativas. 5. Recurso ordinário provido para revogar a prisão do recorrente, mediante fixação de medidas cautelares alternativas, a serem definidas pelo magistrado local. [ ... ]
É a hipótese em estudo, Excelência.
O indeferimento da liberdade provisória fora alicerçado, tão somente, em face da vedação abstrata contida na Lei de Entorpecentes. Contudo, esse artigo fora considerado inconstitucional pelo STF, consoante se depreende da ementa supra-aludida.
Saliente-se, ademais, que o Réu é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita, residência fixa, ofuscando, pois, quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar, previstos no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal. (docs. 01/05)
3 – PRISÃO PREVENTIVA É PRISÃO CAUTELAR
– O Réu não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP
- Inescusável o deferimento do pedido de liberdade provisória
O Requerente não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, nesse ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.
Nesse diapasão, mesmo tratando-se de pretenso crime de tráfico ilícito de drogas, o Acusado tem direito à liberdade provisória, inclusive, na hipótese, sem a implicação de pagamento de fiança.
De outro importe, o crime, imaginariamente praticado pelo Réu, não ostenta característica de grave ameaça ou algo similar.
Urge ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Paulo Rangel:
A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou, como dogma constitucional, os princípios da publicidade dos julgamentos e da motivação das decisões judiciais (cf. art. 93, IX), aplicando a sanção de nulidade às decisões que não forem fundamentadas e aos julgamentos que não forem públicos, salvo nas hipóteses previstas em lei. Assim, ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado, citando depoimentos de testemunhas que se dizem (no curso do inquérito) ameaçadas com a liberdade do acusado. Ou, ainda, citando a folha de antecedentes criminais do acusado, recheada de condutas ofensivas à ordem jurídica, com clara alusão de que, em liberdade, voltará a delinquir.
Portanto, a ausência de fundamentação da decisão que decreta a prisão do acusado acarreta a nulidade da mesma, que deverá ser reconhecida pelo Tribunal, via Habeas Corpus [ ... ]
Também com clareza solar, é a cátedra de Guilherme de Souza Nucci:
Requisitos para a decretação de medida cautelar: embora constitua instrumento mais favorável ao acusado, se comparada com a prisão provisória, não deixa de representar um constrangimento à liberdade individual. Por isso, não pode ser aplicada automaticamente; depende do preenchimento de dois requisitos genéricos: necessariedade e adequabilidade. O primeiro deles diz respeito à indispensabilidade da medida, sob pena de gerar prejuízo à sociedade, direta ou indiretamente. O segundo guarda harmonia com a justaposição entre o fato criminoso e seu autor em confronto com a exigência restritiva a ser feita. Ilustrando, se o acusado é reincidente e pratica delito concretamente grave, não sendo o caso de preventiva, cabe a aplicação de medida cautelar, por ser necessária e adequada à hipótese. [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Renato Marcão:
A prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a aplicação de outra medida cautelar (CPP, art. 282, § 6º ), entenda-se: quando as medidas cautelares arroladas nos arts. 319 e 320 do CPP, adotadas de forma isolada ou cumulativamente, revelarem-se inadequadas ou insuficientes (CPP, art. 283, § 1º ) [ ... ]
Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever notas de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. RÉU PRIMÁRIO, 19 ANOS À ÉPOCA, SEM MAUS ANTECEDENTES. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. SUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta, com demonstração do perigo atual à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da Lei Penal, nos termos dos arts. 312 e 315 do Código de Processo Penal. 2. A apreensão de entorpecentes de natureza diversa e petrechos de tráfico no interior de veículo vinculado ao agravado, por si só, não evidenciou elementos contemporâneos e individualizados de periculosidade que justificassem a medida extrema, especialmente consideradas a primariedade, a idade de 19 anos à época dos fatos, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de notícia de emprego de violência ou de vínculo com organização criminosa. 3. A prisão preventiva foi revogada, mantida a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, as quais se mostram suficientes e adequadas ao caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. [ ... ]
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso em habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual manteve a prisão preventiva do agravante, denunciado pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006. 2. A prisão preventiva foi decretada pelo juízo de primeiro grau e mantida pela segunda instância, com fundamento na existência de indícios de autoria e materialidade dos crimes, na natureza e quantidade das drogas apreendidas, na fuga do agravante durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, e no risco à instrução criminal, à aplicação da Lei Penal e à ordem pública. 3. A defesa alegou fundamentação inidônea da prisão preventiva, primariedade do agravante, suficiência de medidas cautelares menos gravosas, possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal, reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação de regime mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem, considerando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e destacando a gravidade dos crimes, a quantidade e diversidade das drogas apreendidas, a fuga do agravante e a conveniência da instrução criminal e da aplicação da Lei Penal. 5. O recurso em habeas corpus foi desprovido por esta Corte, que manteve a prisão preventiva com base nos elementos que indicam risco à instrução criminal, à aplicação da Lei Penal e à ordem pública. 6. No agravo regimental, a defesa reiterou os argumentos de ausência de elementos concretos para a prisão preventiva, pequena quantidade de drogas apreendidas, inexistência de evasão do distrito da culpa, primariedade do agravante e suficiência de medidas cautelares alternativas. II. Questão em discussão 7. A questão em discussão consiste em saber se há constrangimento ilegal na manutenção da prisão preventiva do agravante, considerando os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias e os argumentos da defesa. III. Razões de decidir 8. A prisão preventiva foi fundamentada em elementos concretos que indicam risco à ordem pública, à instrução criminal e à aplicação da Lei Penal, como a fuga do agravante durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão e os indícios dos crimes de tráfico e associação para o tráfico. 9. A primariedade do agravante, por si só, não é suficiente para afastar a prisão preventiva, especialmente diante da gravidade dos crimes e da quantidade e diversidade das drogas apreendidas. 10. A análise dos requisitos da prisão preventiva é indiciária e não exige juízo de certeza, sendo suficiente a demonstração de sinais concretos de risco à ordem pública. 11. A possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação de regime prisional diverso do fechado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são questões que envolvem análise de mérito e não podem ser apreciadas nos estreitos limites do habeas corpus. lV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva pode ser mantida quando há indícios concretos de risco à ordem pública, à instrução criminal e à aplicação da Lei Penal. 2. A primariedade do acusado, isoladamente, não é suficiente para justificar a revogação da prisão preventiva. 3. A análise dos requisitos da prisão preventiva é indiciária e não exige juízo de certeza reservado à condenação. 4. Questões relacionadas ao mérito, como reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não podem ser apreciadas nos limites do habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
Com a mesma ênfase:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
Cabível a manutenção da prisão preventiva quando, insuficientes e inadequadas medidas cautelares mais brandas, o Decreto constritivo estiver devidamente fundamentado nos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. - A imprescindibilidade da segregação cautelar para o acautelamento da ordem pública é delineada pela apreensão de relevante quantidade de drogas em conjunto com petrechos associados ao tráfico. V.V. 1. A análise genérica do crime de tráfico de drogas, deixando de indicar, concretamente, como a liberdade do paciente ameaça os bens jurídicos tutelados pelo art. 312 do CPP gera constrangimento ilegal, sanável através deste writ. 2. Não havendo elementos concretos nos autos que autorizem a medida extrema, a concessão da liberdade provisória é medida que se impõe. 3. O artigo 93, IX, da Constituição da República, impõe o dever de fundamentação de todas as decisões judiciais, o que adquire maior relevo nos casos em que o pronunciamento judicial repercute sobre a liberdade do jurisdicionado. 4. Ordem concedida. [ ... ]
HABEAS CORPUS.
Tráfico de drogas. Pleito de revogação da prisão preventiva. Paciente menor relativo, primário e sem antecedentes criminais. Apreensão de pequena quantidade de drogas (22 porções de crack pesando 1,51g, 36 porções de cocaína pesando 14,66g e 66 outras porções de crack pesando 7,77g). Circunstâncias favoráveis. Concessão de liberdade provisória mediante imposição de medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal. Ordem concedida, confirmando-se a liminar. [ ... ]
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 312 DO CPP. CONDIÇÕES MERITÓRIAS FAVORÁVEIS. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PREVENTIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. MEDIDA CAUTELAR FIXADA.
É descabida a prisão cautelar quando não restar demonstrado nos autos que a paciente, solta, se furtará à aplicação da Lei Penal e que a sua liberdade colocará em risco a ordem pública e prejudicará o bom andamento do processo, mormente se demonstradas condições meritórias favoráveis. Inteligência do artigo 312 do CPP. Ordem concedida, com determinação de aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP. [ ... ]
Lado outro, no plano constitucional, a imposição de prisões processuais passou a ser a exceção. Para o legislador, essas prisões, maiormente salientadas no Código de Processo Penal, constituem verdadeiras antecipações de pena. Desse modo, tal agir afronta os princípios constitucionais da liberdade pessoal (art. 5º, CR), do estado de inocência (art. 5º, LVII, CR), do devido processo legal (art. 5º, LIV, CR), da liberdade provisória (art. 5º, LXVI, CR) e, ainda, da garantia de fundamentação das decisões judiciais (arts 5º, LXI e 93, IX, CR).
Nesse compasso, a obrigatoriedade da prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei. Nem mesmo da mera repetição judiciária dos vocábulos componentes de dispositivo legal. Ao contrário disso, deve surgir do efetivo periculum libertatis, consignado em um dos motivos da prisão preventiva (CPP, art. 312)
De efeito, não há, nem de longe, quaisquer circunstâncias que justifiquem a prisão em liça, máxime quanto à garantia de ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou para se assegurar a aplicação da lei penal.
4 – DA FIANÇA
Noutro giro, impende destacar que é regra, no ordenamento jurídico penal, a concessão da liberdade provisória, sem fiança.
A propósito, de bom alvitre evidenciar as lições de Guilherme de Souza Nucci:
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