EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: Beltrano de Tal
Paciente: Francisco Fictício
Autoridade Coatora: MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Cidade
PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE (LIMINAR) – RÉU PRESO
O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO C/C PEDIDO DE LIMINAR
em favor de FRANCISCO DAS QUIANTAS, brasileiro, solteiro, corretor de imóveis, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP (PP), residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, em Cidade (PP), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal, por ato do eminente Juiz de Direito da 00ª Vara da Cidade, o qual negou pedido de liberdade provisória, em face de pretenso crime de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, cuja decisão dormita nos autos do processo nº. 33344.55.2222.06.77/0001, sem justa causa, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – SÍNTESE DOS FATOS
Colhe-se dos autos, que o Paciente, juntamente com João Fictício, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006. Foram acusados de suposta prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico(doc. 01).
Citado, o Paciente ofertara sua defesa preliminar e, nessa, negou a autoria dos delitos, e pedira a concessão da liberdade provisória, sem fiança(doc. 02).
Todavia, por meio do despacho que demora às fls. 77/78, do processo criminal em espécie, o Magistrado a quo indeferiu o pleito em comento, designando-se, no mesmo ato, a audiência de instrução para o dia 00/00/0000.(doc. 03)
Demais disso, observa-se que a Autoridade Coatora negara aquele pedido, sob os fundamentos de que tal pretensão afrontaria a regra explícita contida no art. 44 da Lei de Drogas, quando assim decidiu:
“Passo a apreciar o pedido de liberdade provisória, formulado com a defesa preliminar apresentada. Compulsando os autos, verifico que inexiste qualquer elemento capaz de alterar a classificação penal feita pelo douto representante do Ministério Público, apoiado que o fez nas convicções da autoridade policial.
De outro norte, é de solar clareza no cenário jurídico atual que o pedido de liberdade provisória, como ora é feito pelo Réu, encontra óbice no art. 44 da Lei de Drogas, a qual, explicitamente, veda tal instituto aos delitos de tráfico de entorpecentes e, mais, a associação para o tráfico, que é justamente o caso em mira. Diga-se, mais, tratar-se de crime hediondo.
Devo registrar, por outro ângulo, que a narcotraficância deve ser combatida eficazmente pelo Judiciário, onde, em última análise, combate-se ao vício grave que assola nossa sociedade, com a degradação moral e social dos toxicômanos, onde estes enriquecem os traficantes as custas de seu miserável vício.
Por tais considerações, INDEFIRO o pedido de liberdade provisória. “
Essas são algumas considerações, necessárias à elucidação fática.
2 – DA ILEGALIDADE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE “LIBERDADE PROVISÓRIA”
De regra, têm alguns Tribunais o entendimento de que, quando se tratar de crime de tráfico de drogas, a liberdade provisória há de ser negada, sob o ângulo do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/06(Lei de Drogas); e, mais, para alguns, sob o manto do art. 5º, inc. XLIII, da Carta Magna.
Um grande equívoco; um pensamento ultrapassado.
A propósito, salientamos o entendimento, atual, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO PADRONIZADA E ABSTRATA. INIDONEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.
1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. 2. É certo que a gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes não serve de fundamento para a negativa do benefício da liberdade provisória, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 pelo Supremo Tribunal Federal. 3. No caso, as decisões atacadas são abstratas e padronizadas, nem sequer descrevendo o caso concreto, e aplicáveis indistintamente a qualquer acusado do delito de tráfico de drogas, configurando patente constrangimento ilegal. 4. As circunstâncias da prisão, todavia, na qual o recorrente foi flagrado com 122g de crack e 5g de cocaína, além de petrechos do tráfico e elevada quantia em dinheiro - cerca de R$ 11.000,00 -, bem como o fato de ostentar registros anteriores pela suposta prática de mesmo delito, recomendam a aplicação de medidas cautelares alternativas. 5. Recurso ordinário provido para revogar a prisão do recorrente, mediante fixação de medidas cautelares alternativas, a serem definidas pelo magistrado local [ ... ]
É a hipótese em estudo, Excelência.
O indeferimento da liberdade provisória galgou-se, tão somente, pela vedação abstrata contida na Lei de Entorpecentes, regra essa que fora considerada inconstitucional pelo STF, consoante se depreende das ementas supra-aludidas.
Doutro giro, demonstrou-se que o Réu é primário, de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa. Assim, ofusca-se quaisquer dos parâmetros da segregação cautelar, prevista no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal. Torna-se, pois, a se acostarem aludidos documentos. (docs. 04/09)
2.2. Prisão em flagrante é prisão cautelar
– O Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses previstas no art. 312 do CPP
- Ilegalidade do deferimento do pedido de liberdade provisória
De outro bordo, como antes delineado, o Paciente não ostenta quaisquer das hipóteses situadas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal, as quais, nesse ponto, poderiam inviabilizar o pleito de liberdade provisória.
Como se vê, o Paciente, antes negando a prática dos delitos que lhes restaram imputados pelo Parquet, demonstrou, em sua defesa preliminar, que é réu primário e de bons antecedentes, comprovando, mais, possuir residência fixa e ocupação lícita.
Nesse diapasão, mesmo tratando-se de crime de tráfico ilícito de drogas, à luz dos ditames contrários previstos no art. 44 da Lei de Drogas, o Paciente faz jus à liberdade provisória, sem a implicação de pagamento de fiança.
Inexistem nos autos do processo criminal em estudo -- nem assim ficou demonstrado no despacho prolatado pela Autoridade Coatora --, por outro ângulo, quaisquer motivos que implicassem na decretação preventiva do Paciente.
De outro importe, o crime, imaginariamente praticado pelo Réu, não ostenta característica de grave ameaça ou algo similar.
A hipótese em estudo, desse modo, revela a pertinência da concessão da liberdade provisória.
Urge ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Paulo Rangel:
A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou, como dogma constitucional, os princípios da publicidade dos julgamentos e da motivação das decisões judiciais (cf. art. 93, IX), aplicando a sanção de nulidade às decisões que não forem fundamentadas e aos julgamentos que não forem públicos, salvo nas hipóteses previstas em lei. Assim, ao decretar a prisão preventiva do acusado, deve o juiz demonstrar, nos autos do processo, a presença dos requisitos que a autorizam, não copiando o que diz a lei, mas, sim, mostrando, por exemplo, onde está a necessidade de garantir a ordem pública com a prisão do acusado, citando depoimentos de testemunhas que se dizem (no curso do inquérito) ameaçadas com a liberdade do acusado. Ou, ainda, citando a folha de antecedentes criminais do acusado, recheada de condutas ofensivas à ordem jurídica, com clara alusão de que, em liberdade, voltará a delinquir.
Portanto, a ausência de fundamentação da decisão que decreta a prisão do acusado acarreta a nulidade da mesma, que deverá ser reconhecida pelo Tribunal, via Habeas Corpus [ ... ]
Também com clareza solar, é a cátedra de Guilherme de Souza Nucci:
Requisitos para a decretação de medida cautelar: embora constitua instrumento mais favorável ao acusado, se comparada com a prisão provisória, não deixa de representar um constrangimento à liberdade individual. Por isso, não pode ser aplicada automaticamente; depende do preenchimento de dois requisitos genéricos: necessariedade e adequabilidade. O primeiro deles diz respeito à indispensabilidade da medida, sob pena de gerar prejuízo à sociedade, direta ou indiretamente. O segundo guarda harmonia com a justaposição entre o fato criminoso e seu autor em confronto com a exigência restritiva a ser feita. Ilustrando, se o acusado é reincidente e pratica delito concretamente grave, não sendo o caso de preventiva, cabe a aplicação de medida cautelar, por ser necessária e adequada à hipótese [ ... ]
É assemelhado o entendimento de Renato Marcão:
A prisão preventiva somente será determinada quando não for possível a aplicação de outra medida cautelar (CPP, art. 282, § 6º ), entenda-se: quando as medidas cautelares arroladas nos arts. 319 e 320 do CPP, adotadas de forma isolada ou cumulativamente, revelarem-se inadequadas ou insuficientes (CPP, art. 283, § 1º ) [ ... ]
É de todo oportuno também gizar as lições de Marco Antônio Ferreira Lima e Raniere Ferraz Nogueira:
A regra é liberdade. Por essa razão, toda e qualquer forma de prisão tem caráter excepcional. Prisão é sempre exceção. Isso deve ficar claro, vez que se trata de decorrência natural do princípio da presunção de não culpabilidade. [ ... ]
(sublinhas nossas)
É altamente ilustrativo transcrever notas de jurisprudência, essas voltadas a esclarecer quanto à possibilidade da concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTIGOS 312 E 313 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
Cabível a manutenção da prisão preventiva quando, insuficientes e inadequadas medidas cautelares mais brandas, o Decreto constritivo estiver devidamente fundamentado nos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP. - A imprescindibilidade da segregação cautelar para o acautelamento da ordem pública é delineada pela apreensão de relevante quantidade de drogas em conjunto com petrechos associados ao tráfico. V.V. 1. A análise genérica do crime de tráfico de drogas, deixando de indicar, concretamente, como a liberdade do paciente ameaça os bens jurídicos tutelados pelo art. 312 do CPP gera constrangimento ilegal, sanável através deste writ. 2. Não havendo elementos concretos nos autos que autorizem a medida extrema, a concessão da liberdade provisória é medida que se impõe. 3. O artigo 93, IX, da Constituição da República, impõe o dever de fundamentação de todas as decisões judiciais, o que adquire maior relevo nos casos em que o pronunciamento judicial repercute sobre a liberdade do jurisdicionado. 4. Ordem concedida. [ ... ]
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE ORDEM.
I. Caso em Exame1. Habeas Corpus impetrado em favor de Alisson dos Santos Antonio, contra decisão que converteu sua prisão em flagrante em preventiva, alegando constrangimento ilegal e desnecessidade da prisão. O paciente foi preso por suposta prática de tráfico de drogas, com apreensão de cerca de 35,8 gramas de cocaína. II. Questão em Discussão2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade e necessidade da prisão preventiva do paciente, considerando a alegação de ausência de fundamentação concreta para a medida e a pequena quantidade de droga apreendida. III. Razões de Decidir3. A prisão preventiva deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem a medida, não bastando a gravidade abstrata do delito. 4. No caso, não há elementos que indiquem envolvimento profundo do paciente com o tráfico, sendo a quantidade de droga apreendida reduzida, o que não justifica a prisão preventiva. lV. Dispositivo e Tese5. Ordem concedida para confirmar a liminar e manter a liberdade provisória do paciente, e as medidas cautelares anteriormente concedidas. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta baseada na gravidade do caso específico. 2. A quantidade reduzida de droga e ausência de outros elementos não justificam a prisão preventiva. Legislação Citada: [ ... ]
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA.
I. Caso em Exame: Habeas corpus impetrado em favor de Anton Terentev, alegando constrangimento ilegal por excesso de prazo na prisão preventiva, com sugestão de substituição por medidas cautelares. O paciente foi denunciado por tráfico de drogas, mas a defesa argumenta que ele estava no local apenas para consumo próprio e que a prisão preventiva carece de fundamentação concreta. II. Questão em Discussão: A questão em discussão consiste em verificar a necessidade da manutenção da prisão preventiva do paciente, considerando o excesso de prazo e a falta de fundamentação concreta para a medida cautelar. III. Razões de Decidir: A decisão de converter a prisão em flagrante em preventiva não demonstrou a necessidade concreta da medida para resguardar a ordem pública ou a instrução criminal. O Ministério Público manifestou-se pelo relaxamento da prisão por excesso de prazo, e a prisão preventiva não pode ser utilizada como antecipação de pena. lV. Dispositivo e Tese: Ordem concedida para convalidar a liminar deferida, mantendo a liberdade provisória do paciente com medidas cautelares. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta e não pode ser baseada apenas na gravidade abstrata do delito. 2. Medidas cautelares alternativas são suficientes quando a prisão preventiva não se justifica. Legislação Citada: [ ... ]
2.3. Indeferimento do pleito sem a necessária fundamentação
– O decisório se limitou a apreciar a gravidade abstrata do delito
Para além disso, a decisão hostilizada se fundamentou unicamente na gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes. Mais ainda, sob o enfoque da pretensa inviabilidade do pleito à luz do que contém na Lei de Drogas (art. 44). Portanto, nada se ostentou quanto ao enquadramento em uma das hipóteses que cabível se revelasse a prisão cautelar.(CPP, art. 312)
Com efeito, a Autoridade Coatora, nobre Juiz de Direito operante na 00ª Vara da Cidade, não cuidou de estabelecer qualquer liame entre a realidade dos fatos e alguma das hipóteses previstas no art. 312 da Legislação Adjetiva Penal.
É consabido que é dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, sobremodo à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal.
É direito de todo e qualquer cidadão, à luz dos princípios da inocência e da não-culpabilidade – perceba-se que o Paciente negara o que lhe fora imputado – uma decisão devidamente fundamentada acerca dos motivos da permanência no cárcere, máxime sob a forma de segregação cautelar.
Nesse passo, ao se indeferir a liberdade provisória deveria o Magistrado ter motivado sua decisão. É dizer, faz-se necessário evidenciar de forma clara, à luz dos componentes obtidos nos autos, por qual motivo o decisório se conforta com as hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, ou seja: a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal e a segurança da aplicação da Lei Penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.
Ao invés disso, repise-se, a Autoridade Coatora não cuidou de elencar quaisquer fatos, ou atos concretos, que representassem, minimamente, a garantia da ordem pública ou um outro motivo. Assim, não há qualquer indicação de que seja o Paciente uma ameaça ao meio social, ou, ainda, que o delito seja de grande gravidade.
Igualmente, inexiste qualquer registro de que o Paciente cause algum óbice à conveniência da instrução criminal; muito menos se fundamentou acerca da necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal. Não há, também, quaisquer dados (concretos) de que o Paciente, solto, poderá se evadir do distrito da culpa.
Dessarte, o fato de se tratar de imputação de “crime grave e repudiado pela sociedade”, não possibilita, por si só, o indeferimento da liberdade provisória.
Por isso, a decisão em comento, a qual indeferiu o pleito de liberdade provisória, é ilegal; por mais esse motivo, vulnerou a concepção trazida no bojo do art. 93, inc. IX, da Carta Magna.
Convém ressaltar julgados do Superior Tribunal de Justiça, os quais convergentes a viabilizarem a concessão da ordem, mais especificamente pela ausência de fundamentação:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA. RÉU PRIMÁRIO, 19 ANOS À ÉPOCA, SEM MAUS ANTECEDENTES. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. SUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta, com demonstração do perigo atual à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da Lei Penal, nos termos dos arts. 312 e 315 do Código de Processo Penal. 2. A apreensão de entorpecentes de natureza diversa e petrechos de tráfico no interior de veículo vinculado ao agravado, por si só, não evidenciou elementos contemporâneos e individualizados de periculosidade que justificassem a medida extrema, especialmente consideradas a primariedade, a idade de 19 anos à época dos fatos, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de notícia de emprego de violência ou de vínculo com organização criminosa. 3. A prisão preventiva foi revogada, mantida a possibilidade de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, as quais se mostram suficientes e adequadas ao caso concreto. 4. Agravo regimental não provido. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. DESPROPORCIONALIDADE DA SEGREGAÇÃO. PRIMARIEDADE. AUSÊNCIA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE VINCULAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. 2,51 G DE COCAÍNA. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. PRECEDENTE DA SEXTA TURMA.
Agravo regimental improvido [ ... ]
Vejamos, a propósito, os seguintes julgados, próprios a viabilizarem a concessão da ordem, mais especificamente pela deficiência de motivação:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRIMARIEDADE E CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES. ORDEM CONCEDIDA.
I. Caso em exame habeas corpus impetrado pela defesa do réu contra decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, diante de suposta prática do crime de tráfico de drogas, apoiada na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. Pugna a defesa a revogação da custódia por ausência de fundamentação e pela suficiência de medidas cautelares diversas da prisão. II. Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) definir se a prisão preventiva encontra suporte em fundamentação concreta, apta a demonstrar o periculum libertatis exigido pelos arts. 312 e 313 do CPP; e (II) estabelecer se, diante das circunstâncias pessoais do paciente e da quantidade de droga apreendida, é adequada a substituição da custódia por medidas cautelares diversas. III. Razões de decidira decisão de origem não revelou fundamentação concreta acerca do periculum libertatis, limitando-se a referências genéricas sobre a gravidade do delito e natureza dos entorpecentes, sem demonstrar risco real à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da Lei Penal. A quantidade de entorpecente apreendida. Cerca de 16 g de cocaína e 66,5 g de maconha. Não denota expressão suficiente para justificar, por si só, a prisão preventiva. As condições pessoais do paciente. Primário, trinta anos, sem antecedentes, residência fixa e ocupação lícita. Afastam a presunção de reiteração delitiva e evidenciam proporcionalidade e adequação de medidas cautelares diversas, que se mostram mais compatíveis com o caso concreto. A ausência de violência ou grave ameaça que decorrem da imputação e a ausência de elementos individualizados diante do risco da liberdade do coacto tornam inadequado o encarceramento preventivo, medida de ultima ratio. lV. Dispositivo e teseordem concedida. Tese de julgamento: A prisão preventiva não se legitima quando há ausência de fundamentação concreta acerca do periculum libertatis, não bastando referências abstratas à gravidade do crime de tráfico. A apreensão de pequena quantidade de droga, associada à primariedade e às condições pessoais favoráveis do acusado, não descredencia a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. A custódia preventiva, como medida excepcional, deve ser afastada quando não demonstrada a inadequação ou insuficiência das cautelares alternativas, previstas no art. 319 do CPP. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA.
I. Caso em exame 1 habeas corpus impetrado em favor de réu preso preventivamente pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, contra decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva atende aos requisitos dos arts. 312 e seguintes do código de processo penal ou se a custódia cautelar se mostra desproporcional e desprovida de fundamentação concreta, sendo suficientes medidas cautelares diversas da prisão. III. Razões de decidir 3. A prisão preventiva possui natureza excepcional e somente se legitima quando demonstrados, de forma concreta, os requisitos legais previstos no art. 312, do código de processo penal. 4. A gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas não constitui fundamento idôneo, por si só, para a manutenção da custódia cautelar. 5. A quantidade de entorpecentes apreendida não evidencia gravidade concreta apta a justificar a prisão preventiva. 6. O paciente é primário, possui bons antecedentes e não registra envolvimento anterior com a prática delitiva, circunstâncias que enfraquecem o risco à ordem pública. 7. A eventual incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 evidencia a desproporcionalidade da prisão cautelar em comparação com a possível sanção definitiva. 8. As medidas cautelares previstas no art. 319, do código de processo penal, mostram-se adequadas e suficientes para assegurar a regularidade do processo penal. lV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva exige fundamentação concreta baseada nos requisitos do art. 312, do código de processo penal, não sendo suficiente a mera gravidade abstrata do delito. 2. A apreensão de quantidade não expressiva de drogas, aliada à primariedade e aos bons antecedentes do paciente, autoriza a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas. 3. A custódia cautelar é desproporcional quando se revela mais gravosa do que a pena em perspectiva, sendo adequadas as medidas do art. 319 do código de processo penal. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
Do Supremo Tribunal Federal também se espraiam julgado dessa mesma natureza de entendimento:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. REITERAÇÃO CRIMINOSA. QUANTIDADE DE DROGAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1.A alegação de nulidade da prisão preventiva, por não ter sido realizada audiência de custódia, não foi sequer analisada pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo e Superior Tribunal Justiça). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de dupla supressão de instâncias. 2.O STF já decidiu que a "falta de audiência de custódia constitui irregularidade, não tendo o efeito, por si só, de afastar a preventiva imposta, uma vez assentados, pelo Juízo, os requisitos autorizadores do citado artigo 312 e observados os direitos e garantias versados na Constituição Federal" (HC 178.547, Rel. Min. Marco Aurélio). Precedente. 3.O entendimento do STF é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli). 4.O STF também já decidiu que a natureza e a quantidade da droga apreendida evidenciam a gravidade concreta da conduta capaz de justificar a ordem prisional [ ... ]
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA E ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRANSPORTE DA DROGA NA CONDIÇÃO DE "MULA". AGENTE INTEGRAVA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE FATOS CONCRETOS. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. O édito condenatório não logrou demonstrar, com base em fatos concretos, que o ora recorrido integrava organização criminosa. 3. Não atendem às exigências da Lei de Drogas os apontamentos do juiz sentenciante, ao afastar a aplicação da minorante, de que (I) o réu se valeu do "período noturno para dificultar a fiscalização policial"; e (II) o local do transporte da droga foi realizado na fronteira com o Paraguai, que, por ser região fronteiriça, há maior operatividade de quadrilhas especializadas no tráfico internacional. 4. O transporte da droga na condição de "mula", por si só, é insuficiente para presumir que o agente esteja integrado com organização criminosa. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido [ ... ]
3 - DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”
A leitura, por si só, da decisão que manteve a prisão preventiva do Paciente, demonstra, na singeleza de sua redação, a sua fragilidade legal e factual.
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