Quando cabe ação contra plano de saúde que nega cirurgia indicada pelo médico?
Cabe ação contra plano de saúde quando a operadora recusa cirurgia prescrita por médico e necessária ao tratamento do paciente. A petição pode pedir tutela de urgência para autorização imediata do procedimento e indenização quando a negativa for abusiva. Fundamento: art. 300 do CPC c/c arts. 14 e 51 do CDC.
É possível pedir tutela de urgência para obrigar o plano de saúde a autorizar cirurgia de imediato?
Sim. É possível pedir tutela de urgência quando a demora na cirurgia puder agravar o quadro clínico do paciente. O pedido deve demonstrar prescrição médica, necessidade do procedimento, negativa do plano e risco de dano à saúde. Fundamento: art. 300 do CPC c/c art. 14 do CDC.
Como funciona a ação de obrigação de fazer cirurgia reparadora após bariátrica contra plano de saúde?
A ação busca obrigar o plano de saúde a custear cirurgia reparadora indicada após bariátrica ou grande perda de peso. A petição deve demonstrar que o procedimento tem finalidade terapêutica, funcional ou reparadora, e não apenas estética. Fundamento: arts. 14 e 51 do CDC c/c art. 300 do CPC.
Em quais situações a negativa de cobertura de cirurgia pelo plano de saúde gera indenização por danos morais?
A negativa de cirurgia pode gerar danos morais quando agrava sofrimento, risco à saúde ou impede tratamento essencial. O pedido indenizatório é mais forte quando há urgência médica, recusa injustificada, atraso no tratamento ou violação da dignidade do paciente. Fundamento: arts. 186 e 927 do CC c/c arts. 14 e 51 do CDC.
Modelo de ação de obrigação de fazer cirurgia cumulado com danos morais pode usar pedido liminar com base no novo CPC?
Sim. A ação de obrigação de fazer cirurgia pode cumular danos morais e pedido liminar com base no novo CPC. O autor pode pedir autorização imediata do procedimento e, ao mesmo tempo, indenização pela negativa abusiva de cobertura. Fundamento: arts. 300 e 327 do CPC c/c arts. 14 e 51 do CDC.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DE CIDADE
ANTÔNIO DE TAL, casado, corretor de imóveis, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, inscrito no CPF (MF) nº. 444.555.666-77, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, ajuizar a presente
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
C/C
PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA,
contra EMPRESA DELTA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, estabelecida na Av. Delta, nº 000, em São Paulo (SP), inscrita no CNPJ(MF) nº. 44.555.666/0001-77, com endereço eletrônico delta@planosaude.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo evidenciadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
A parte Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), antes, porém, avaliando-se o pleito de tutela de urgência aqui almejada.
I - CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
O Autor mantém com a Ré relação contratual destinada à prestação de serviços médico-hospitalares, firmada em 00 de janeiro de 0000, conforme se comprova pelo instrumento contratual ora anexado (doc. 01).
Em 00 de dezembro de 0000, o Demandante foi submetido ao procedimento denominado “cirurgia de gastroplastia vertical associada à derivação intestinal em “Y” de Roux por videolaparoscopia”, indicado para o tratamento de obesidade mórbida, consoante registros médicos colacionados (docs. 02/08). À época da intervenção, o paciente apresentava peso de 135kg, tendo atualmente reduzido para 80kg em decorrência do tratamento realizado.
Posteriormente, em março de 0000, diante do quadro de acentuada flacidez decorrente da significativa perda ponderal, o Autor pleiteou junto à operadora a realização de cirurgia plástica reparadora. O pedido, contudo, foi indeferido sob o argumento de vedação contratual, com base na cláusula 7ª, alínea “g”, segundo a qual apenas procedimentos restauradores decorrentes de acidentes pessoais ocorridos durante a vigência do contrato estariam cobertos.
A Ré sustentou, em síntese, que a intervenção pretendida possuiria natureza meramente estética, razão pela qual não se enquadraria nas hipóteses de cobertura previstas no pacto.
Ocorre que tal assertiva não encontra respaldo na realidade fática demonstrada nos autos. A cirurgia postulada não se destina a fins embelezadores ou de simples modificação corporal, mas sim à recomposição da saúde do Autor, uma vez que o excesso de pele vem ocasionando complicações clínicas relevantes.
Com efeito, os laudos e declarações médicas acostados evidenciam, de forma clara, a necessidade da intervenção como medida terapêutica indispensável, afastando qualquer caráter exclusivamente estético do procedimento (docs. 09/10).
Podemos colher do laudo firmado pelo Dr. Pedro de TAL (CRM – nº. 112233), que (doc. 09):
"(...) como era de se esperar após cirurgias bariátricas, evoluiu com flacidez importante de pele nos braços, mamas, abdome, além de dores lombares. As correções plásticas são uma extensão da cirurgia bariátrica. Tais correções são consideradas como complementação ao tratamento cirúrgico bariátrico, para que haja total restabelecimento físico e emocional dos pacientes."
"Atualmente está pesando 80 kg com IMC de 32. Tem consequentemente excesso de pele (flacidez) nos braços, tronco e MMII com dificuldades de limpeza e umidade acarretando micoses nas dobras, necessitando, portanto, de cirurgias plásticas corretivas."
No mesmo sentido, o documento emitido por outro profissional de saúde, a saber, o Dr. Mário de Tal (CRM – nº. 332211), consigna que(doc. 10):
"O Sr. Antônio de Tal é portador de Diabetes Mellitus e obesidade mórbida, sendo submetido a cirurgia bariátrica, resultando com um abdome em avental com dificuldade de higiene local, sendo necessário correção cirúrgica."
Em razão da expressiva perda de peso, o Autor passou a apresentar acentuado excesso de pele e tecidos em diversas regiões do corpo, quadro que vem ocasionando dificuldades de higiene, além de desconfortos e dores recorrentes.
Os elementos probatórios já colacionados evidenciam que o procedimento pleiteado possui natureza reparadora, e não meramente estética, sendo imprescindível à recomposição do equilíbrio físico e psicológico do Demandante. Trata-se, portanto, de etapa complementar ao tratamento iniciado com a cirurgia bariátrica, razão pela qual não se mostra legítima a negativa de cobertura pela operadora de saúde.
II - DO DIREITO
a) O caso em estudo é de cirurgia plástica reparadora – Enquadramento contratual apto a cobrir o ato cirúrgico.
A intervenção cirúrgica pretendida possui, em sua essência, natureza eminentemente reparadora.
Os laudos médicos que instruem a petição inicial demonstram que a indicação do procedimento não se fundamenta em finalidade meramente estética. Embora tal aspecto não seja totalmente afastado, ele não se apresenta como elemento central na hipótese, prevalecendo a necessidade terapêutica.
O Autor busca a retirada do excesso de pele decorrente do expressivo emagrecimento obtido após o tratamento da obesidade mórbida. Tal condição tem lhe causado relevantes prejuízos, tanto no plano físico quanto psicológico.
As imagens e documentos médicos juntados aos autos evidenciam quadro de acentuado desconforto, especialmente em razão do denominado abdômen em avental, situação que favorece a ocorrência de infecções e irritações recorrentes, decorrentes da dificuldade de higienização, conforme expressamente apontado pelos profissionais de saúde.
Diante desse contexto, mostra-se plenamente justificada a recomendação médica para a realização da cirurgia.
Cumpre salientar, ainda, que a demora na realização do procedimento pode agravar o quadro clínico do Demandante, considerando o risco concreto de evolução das complicações já existentes.
Por fim, é imperioso destacar que as cláusulas contratuais relativas aos planos de saúde devem ser interpretadas à luz das normas do Código de Defesa do Consumidor, de forma sistemática e em consonância com os valores e finalidades sociais assegurados pela Constituição Federal.
De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:
A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual. [ ... ]
A exclusão imposta pela Ré deve, assim, ser avaliada com ressalvas. Obviamente deve ser observado que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins desse, não podem ameaçar o objeto da avença. A propósito, confira-se a previsão do artigo 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
( . . . )
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
( . . . )
§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
( . . . )
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Sobressai da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. “ (inciso IV).
Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:
Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento. [ ... ]
Sob outra perspectiva, o contrato de assistência à saúde, embora atípico, desempenha relevante função complementar à atuação estatal, impondo-se, por conseguinte, a efetiva tutela da saúde do segurado e de seus dependentes, sobretudo em situações como a presente. Nesse contexto, o procedimento cirúrgico destinado à retirada do excesso de pele revela-se medida indispensável, conforme atestado pelos laudos médicos acostados aos autos.
Ademais, por envolver bem jurídico de elevada relevância constitucional, as operadoras de planos de saúde estão vinculadas ao dever de observância da boa-fé objetiva em todas as fases da relação contratual, notadamente na elaboração, celebração e execução do ajuste, especialmente por se tratar de contrato de adesão.
Isso implica reconhecer que incumbe à Ré prestar informações claras, precisas e compreensíveis acerca das cláusulas contratuais, especificando, de forma inequívoca, quais procedimentos estão abrangidos e quais se encontram excluídos da cobertura, permitindo ao consumidor plena ciência das condições do plano contratado e a adoção de medidas adequadas diante de eventuais limitações assistenciais.
E mais. Dispõe o art. 422 da Legislação Substantiva Civil que:
"Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
Notas jurisprudenciais acerca do tema em vertente
Nesse sentido a orientação jurisprudencial:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. DEVER DE COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. ABALO PSICOLÓGICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. "É de cobertura obrigatória pelos planos de saúde a cirurgia plástica de caráter reparador ou funcional indicada pelo médico assistente, em paciente pós-cirurgia bariátrica, visto ser parte decorrente do tratamento da obesidade mórbida" (Tema nº 1.069/STJ). 2. Existência de entendimento pacífico desta Corte Superior no sentido de que, nos casos em que a recusa indevida de cobertura de tratamento médico-hospitalar impõe ao usuário de plano de saúde um grau de sofrimento físico/psíquico que extrapola aquele decorrente do mero inadimplemento contratual, atingindo direito da personalidade, fica demonstrada a ocorrência de danos morais e caracterizado o direito à reparação. Inviabilidade de reexame da conclusão alcançada pelo Tribunal local quanto ao ponto em virtude da incidência da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo conhecido para conhecer do Recurso Especial e negar-lhe provimento. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE REPARAÇÃO DE DANOS. CIRURGIA PLÁSTICA PÓS-BARIÁTRICA. PROCEDIMENTOS PRESCRITOS EM CONTINUIDADE AO TRATAMENTO DA OBESIDADE MÓRBIDA. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO ENTRE OS REPARADORES E OS MERAMENTE ESTÉTICOS. TEMA REPETITIVO 1.069/STJ. OBRIGATORIEDADE DE COBERTURA PARCIAL. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA EM RELAÇÃO AOS PROCEDIMENTOS DE NATUREZA ESTÉTICA. REEMBOLSO DE VALORES DESPENDIDOS PELA SEGURADA. NECESSIDADE NO TOCANTE AO PROCEDIMENTO CUJA NEGATIVA SE REVELOU INFUNDADA. DECOTE DA INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE LESÃO A DIREITOS PERSONALÍSSIMOS. TEMA 1.365 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Com o advento do Tema 1.069 do STJ, prevalece o entendimento de que, nos procedimentos prescritos após a realização de cirurgia bariátrica, a operadora do plano de saúde não está obrigada a custear as intervenções que sejam de natureza meramente estética. Por outro lado, possui o dever de cobrir os custos dos procedimentos que apresentem caráter reparador ou funcional, indicadas como continuidade do tratamento para obesidade mórbida, ainda que não estejam expressamente previstas no rol da ANS. A ausência de produção de prova pericial e/ou da instauração de junta médica pela operadora do plano não implica, por si só, obrigatoriedade de custeio de todos os procedimentos indicados à paciente, mesmo porque compete ao Poder Judiciário apreciar o conflito de interesses à luz das provas constantes nos autos e da jurisprudência sobre as intervenções pós-bariátricas, mesmo porque também os precedentes constituem fonte do Direito. Restando comprovado que algumas das cirurgias plásticas indicadas à paciente pós-bariátrica (e. G. Mastopexia sem próteses e dermolipectomia abdominal com tratamento de diástase) possuem finalidade reparadora e funcional, visando à remoção de excessos cutâneos patológicos e à correção de repercussões clínicas decorrentes do emagrecimento acentuado, impõe-se sua cobertura como continuidade do tratamento da obesidade mórbida, nos termos do Tema Repetitivo 1.069, do STJ. Por outro lado, os procedimentos de natureza eminentemente estética, cuja finalidade seja apenas a de modelar diferentes áreas do corpo humano (e. G. Coxoplastia, dorsoplastia, flancoplastia, glúteo enxerto e ninfoplastia/publopastia), encontram vedação no art. 10, inciso II, da Lei nº 9.656 de 1998. A negativa administrativa, fundada em interpretação contratual razoável e em contexto de controvérsia jurídica relevante, não enseja, por si só, indenização por dano moral, exigindo-se demonstração de agravamento concreto da condição de saúde ou de lesão a outros direitos personalíssimos da parte autora (Tema 1.365 do STJ). Recurso ao qual se dá parcial provimento. [ ... ]
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA PÓS-BARIÁTRICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. APLICABILIDADE DO TEMA 1069 DO STJ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso Inominado interposto por operadora de plano de saúde contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, determinando que a ré autorizasse e custeasse procedimento de Reconstrução Mamária com Retalhos Cutâneos Regionais, prescrito por médico assistente, bem como condenando-a ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.500,00, devidamente corrigido e acrescido de juros legais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO1. Há duas questões em discussão: (I) definir se a controvérsia demanda realização de prova pericial técnica, afastando a competência dos Juizados Especiais; e (II) estabelecer se é válida a negativa de cobertura do procedimento cirúrgico indicado, bem como se estão presentes os requisitos para configuração de danos morais. III. RAZÕES DE DECIDIR1. Não há necessidade de produção de prova pericial, pois a controvérsia se resolve com base nos documentos acostados aos autos, especialmente a prescrição médica, não havendo cerceamento de defesa. 2. A negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde, sob o argumento de que o procedimento não consta no rol da ANS, mostra-se abusiva, uma vez que o rol possui caráter exemplificativo e não exaustivo, sendo de cobertura obrigatória as cirurgias de natureza reparadora ou funcional, nos termos da tese firmada no Tema 1069 do STJ. 3. A indicação médica prevalece sobre as cláusulas restritivas do contrato, cabendo à operadora a obrigação de custear o procedimento necessário à plena recuperação da saúde e da dignidade da paciente. 4. A recusa indevida de cobertura representa violação aos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da confiança legítima do consumidor, ensejando reparação por danos morais, em virtude do abalo psicológico e da angústia gerada pela incerteza quanto ao acesso ao tratamento de saúde essencial. 5. Correta a fixação dos danos morais em R$ 4.500,00, valor proporcional às circunstâncias do caso concreto e aos parâmetros jurisprudenciais adotados pela Turma Recursal. lV. DISPOSITIVO E TESE1. Recurso desprovido. Tese de julgamento:2. Não configura cerceamento de defesa a ausência de perícia técnica quando os fatos controvertidos podem ser plenamente esclarecidos por meio da documentação constante dos autos, especialmente a prescrição médica. 3. As operadoras de planos de saúde estão obrigadas a custear cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional, indicadas por médico assistente, em pacientes pós-cirurgia bariátrica, por integrarem o tratamento da obesidade mórbida, nos termos do Tema 1.069 do STJ. 4. A recusa injustificada de cobertura por parte da operadora de plano de saúde configura ato ilícito, ensejando indenização por danos morais, diante da violação à boa-fé contratual e à legítima expectativa do consumidor. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
III - DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência da realização da cirurgia requisitada pelos médicos do Requerente, esses credenciados junto à Ré. Especialmente tendo em vista tratar-se de paciente com quadro médico e psicológico abalados, não resta alternativa senão requerer à concessão da tutela preconizada na lei.
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