EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE
Ação Penal
Proc. nº. 7777.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Réu: Pedro das Quantas
PEDRO DAS QUANTAS, já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, por intermédio de seu patrono, com o devido respeito a Vossa Excelência, para, tempestivamente, com supedâneo no art. 382 da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 93, inciso IX, da Carta Política, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(por omissão)
para, assim, aclarar pontos omissos na sentença condenatória, consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 - Omissão na sentença
CÁLCULO DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, ao nosso sentir, houve omissão no julgado.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete-o aos ditames do art. 59, do mesmo diploma legal.
CÓDIGO PENAL
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Malgrado a orientação supra-aludida, forçoso entender que a sentença fora omissa ao apurar as circunstâncias judicias, para, assim, exasperar a pena base.
Nesse ponto específico, extraímos passagem na qual se denota, claramente, a ausência de fundamento para o aumento da pena-base:
“Passo, então, à dosimetria da pena.
A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.
Não há registro de antecedentes.
( . . . )
Neste azo, fixo a pena-base em seis anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa. “
( os destaques são nossos )
Desse modo, este Magistrado levou em conta, ao revelar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável quanto à personalidade, motivo qual asseverou que ao ser “... processado pela prática de crime patrimonial, atenta para o bom ajuste social. “
A fundamentação, pois, é mínima, escassa, merecendo o necessário reparo.
Com efeito, é de todo prudente salientar o magistério de Rodrigo Roig:
De fato, é possível constatar uma corriqueira lacuna de coerência no exercício de imputação da pena (e de suas normas) por parte do juízo aplicador. Na tarefa de fixação da reprimenda, usualmente são empregadas expressões que Pagliaro denominara ‘ formas estereotipadas de fundamentação aparente’ e que Mantovani identificava como fórmulas preguiçosas, ou seja, fundamentações genéricas, concisas e vazias, aplicáveis a todas as sentenças (ex.: pena adequada ao fato e a personalidade).
Por essa razão, uma das premissas de um novo modelo de aplicação da pena privativa de liberdade consiste no reconhecimento de que a utilização de modelos de sentença penal condenatória, dotados de motivações padronizadas e de expressões estandardizadas, torna nula a decisão judicial, por desrespeito aos princípios da fundamentação e individualização da pena...
( ... )
Com o mesmo entendimento, professa Antônio Paganella Boschi que:
A garantia de fundamentação da pena, por ensejar a consideração do fato concretamente praticado por indivíduo único, porque revestido de singularidades próprias e intransferíveis, atua como importante fonte de legitimação do direito penal, uma vez que propicia a conciliação de dois extremos: a igualdade sobre a qual está assentado o direito penal moderno e a diferença, que está presente na natureza, nas sociedades humanas e em todas as pessoas.
Com efeito, a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo, inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo, no dizer de Fragoso, citando Bricola, o ‘diafragma que separa o poder discricionário do arbítrio’.
Em sendo assim, a quantificação das penas – que se insere como atividade na garantia da individualização da pena – não dispensa detida fundamentação, pois o réu ‘tem direito de saber porque foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente’.
Como disse Roberto Lyra é para evitar que a sentença acabe se transformando em instrumento para a projeção de seus tumultos interiores que o juiz precisará exteriorizar passo a passo o caminho percorrido, desde o instante em que, dentre as penas possíveis, identificar aplicáveis, até o momento derradeiro em que anunciar as quantidades certas das penas executáveis.
Embora a alusão mais frequente ao acusado, esse direito não lhe é exclusivo, já que o acusador, quando movimenta o Judiciário com denúncia ou queixa, assim o faz em defesa de interesse estatal, público e, pois, nos moldes do réu, também tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos que influíram na escolha da pena, na sua mensuração, na imposição do regime carcerário, nas substituições, na concessão ou negação do sursis, etc.
Como disse Sérgio Salomão Shecaria, ‘a defesa e a acusação têm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou à fixação da pena definitiva. Escamotear tais caminhos é cercear a defesa ou desarmar a acusação. É, principalmente, impossibilitar o ataque lógico ao julgado objeto do recurso [ ... ]
Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento que:
PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE MANIFESTA. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM 3/8 NA TERCEIRA FASE, EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES. SÚMULA Nº 443/STJ. REDIMENSIONAMENTO.
Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, a fim de afastar a negativação das circunstâncias do crime e fixar o regime semiaberto; habeas corpus concedido de ofício, nos termos da fundamentação [ ... ]
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2º, C, DO CP. NÃO REINCIDÊNCIA DECLARADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PENA DEFINITIVA ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS NºS 718 E 719/STF. MANIFESTA ILEGALIDADE CONSTATADA NA ANÁLISE DO REGIMENTAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. INIDONEIDADE DOS FUNDAMENTOS. ANTECEDENTES. PRIMARIEDADE DECLARADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SUPORTE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO (PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO). CORREÇÃO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NOVA DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 440/STJ. DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PENA SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.
1. Verifica-se a ocorrência de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena do agravado, passível de correção por meio da concessão de habeas corpus, de ofício, haja vista a inidoneidade dos fundamentos utilizados para a valoração negativa das circunstâncias judiciais apontadas pelo agravante como suficientes para o agravamento do regime inicial de cumprimento de pena. 2. Quanto aos antecedentes do agravado, percebe-se que a sua primariedade foi constatada pelo Magistrado singular, aliado a isto, os fundamentos apresentados para a negativação tanto da conduta social como das circunstâncias do crime caracterizam-se por não fugir à normalidade da conduta por ele perpetrada, sendo, portanto, inerentes ao tipo penal violado. 3. Ficando a pena-base estipulada no mínimo legal, com fundamento na Súmula nº 440 do STJ, veda-se a imposição de regime mais gravoso do que o cabível, no caso o aberto, diante da pena final cominada ser inferior a 4 anos, bem como pela constatada primariedade do agravo. 4. Haja vista o afastamento das circunstâncias judiciais indevidamente desvaloradas, com redução da pena-base ao mínimo legal, não prospera a tese trazida no agravo regimental, em que se postula a fixação de regime mais gravoso tão-somente em razão da aludida exasperação da pena-base, ora excluída. 5. É cabível a determinação de execução provisória de pena privativa de liberdade convertida em restritivas de direitos. 6. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar as circunstâncias negativas e redimensionar as penas do agravado. Agravo regimental desprovido. Pedido de execução provisória deferido, vencido nesse ponto, o Relator [ ... ]
( ... )
