É necessário embargos de declaração para prequestionamento criminal?
Na prática, sim. Para que o recurso especial criminal seja admitido, é necessário que a matéria esteja refletida no acórdão recorrido. Quando o tribunal não enfrenta expressamente o dispositivo legal ou constitucional relevante, os embargos de declaração são o meio adequado para provocar manifestação sobre o ponto omitido. Em matéria penal, isso vale tanto para temas infraconstitucionais (futuros REsp) quanto constitucionais (futuro RE), sendo os embargos o instrumento típico para formar o prequestionamento.
Qual a súmula do STJ sobre embargos declaratórios e prequestionamento?
A Súmula 211 do STJ estabelece que é inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal de origem. Já a Súmula 356 do STF determina que o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário por falta de prequestionamento. Fundamento: Súmulas 211 do STJ e 356 do STF; art. 619 do CPP.
Pode fazer prequestionamento em embargos de declaração criminal?
Pode e, em muitos casos, deve. Os embargos de declaração no processo penal são o meio apropriado para provocar o tribunal a se pronunciar sobre dispositivos legais ou constitucionais relevantes que foram ignorados ou tratados de forma incompleta. Essa técnica permite que a questão jurídica seja expressamente decidida na instância de origem, abrindo caminho para recurso especial ou extraordinário. No âmbito do STF, há aceitação de prequestionamento considerado “ficto” quando a omissão persiste após embargos; já no STJ, a linha dominante exige que o acórdão, depois dos embargos, tenha efetivamente abordado o tema.
Embargos de declaração prequestionamento criminal — não são protelatórios?
Não, quando usados corretamente. Embargos de declaração manejados com o nítido objetivo de esclarecer omissões, contradições ou obscuridades relevantes, ou de prequestionar matéria para futura interposição de recurso, não são considerados protelatórios. A jurisprudência admite que a oposição de embargos com finalidade de prequestionamento é legítima e, em geral, necessária para viabilizar recursos aos tribunais superiores. A multa por embargos protelatórios costuma ser aplicada apenas quando o recurso repete argumentos sem apontar vício concreto ou visa apenas atrasar o processo.
Qual o prazo dos embargos de declaração no processo penal?
No processo penal comum, regido pelo CPP, o prazo para opor embargos de declaração é de 2 dias corridos. Esse prazo vale tanto para embargos contra sentença de primeiro grau quanto para embargos contra acórdãos das câmaras ou turmas, pois o Código prevê 2 dias em ambos os casos. A contagem é feita em dias corridos, e não em dias úteis.
Há, porém, uma ressalva importante: nos Juizados Especiais Criminais, a Lei 9.099/95 estabelece prazo de 5 dias para embargos de declaração, seguindo regime próprio dos juizados. Assim, é essencial verificar se o processo tramita pelo rito comum do CPP ou pelo JECrim, para aplicar o prazo correto e não comprometer a estratégia de prequestionamento para recurso especial ou extraordinário.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL
RELATOR DO RESE Nº 778899-55.2222.9.05.0001/1
4ª CÂMARA CRIMINAL DO TJ/PP
FRANCISCO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já devidamente qualificado nos autos deste Recurso em Sentido Estrito (RESE), ora em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 619, da Legislação Adjetiva Penal, no bíduo legal, opor os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL
COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,
( SÚMULAS 98 E 211 DO STJ - 356 DO STF)
para, assim, aclarar pontos omissos no r. acórdão, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DO CABIMENTO DESTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
É consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer obscuridades, afastar contradições e suprir omissões.
Ademais, essa modalidade recursal permite o reexame do acórdão embargado, para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional, de caráter integrativo-retificador.
No entender do Embargante, há, na hipótese, vício de omissão, o que identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CPP, art. 620, caput).
Por outro bordo, no âmbito processual penal, para que haja apreciação de Recurso Especial e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da questão federal ou constitucional, conforme o caso. Nesse compasso, o acórdão recorrido precisa enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo de lei violado. É obrigatório, por esse norte, que a matéria tenha sido decidida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.
Com esse enfoque, vejamos as lições de Ada Pellegrini Grinover, a qual professa, ad litteram:
172. Prequestionamento
Também constitui exigência básica e comum aos dois recursos o denominado prequestionamento, isto é, o prévio tratamento do tema de direito federal pela decisão recorrida. Tal requisito decorre da própria natureza e finalidade política dessas impugnações, criadas para possibilitar o reexame de decisões em que tivesse sido resolvida uma questão de direito federal.
( . . . )
Frise-se que a questão a ser levada ao STF ou ao STJ deve ter sido analisada na decisão recorrida, não bastando, obviamente, sua arguição pela parte durante o processo ou nas razões do recurso ordinário. [ ... ]
A corroborar o exposto acima, insta transcrever as lições de Eugênio Pacelli que preleciona, in verbis:
2.7. Prequestionamento: Implicando uma exigência da qual decorre verdadeira limitação recursal, o denominado prequestionamento precisa ser entendido como sendo uma expressa provocação e manifestação das instâncias ordinárias acerca da questão de direito controvertida, de modo a se obter um pronunciamento judicial prévio e expresso contra o qual será interposto o recurso. Contudo, entendemos que se o recurso apreciado na instância inferior não ventilou a questão de forma explícita, mas foi ela objeto de apreciação por reconhecimento ex officio do tribunal, há de se compreender que o prequestionamento foi realizado.
Como já assentado inúmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal, a configuração do instituto em voga pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema diante da norma constitucional invocada [ ... ]
1.1. Sem os aclaratórios, certamente o REsp não seria conhecido, por intentar-se debate sobre aspectos fáticos e probatórios (STJ, Súmula 07)
Lado outro, oportuno gizar que, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), é assentado de que a pretensão de exame do qualificadoras, causa de aumento e agravantes, mormente os critérios adotados para mensurá-los, definidos pelo Tribunal de piso, restaria impedido esse propósito, por força, sobremodo, do disposto na Súmula 07.
Assim, para evitar-se essa direção, imperioso o manejo destes aclaratórios.
Observemos, de modo exemplificativo, o que já se decidira:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECOTE DE QUALIFICADORA. ANÁLISE PROVATÓRIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em Recurso Especial para não conhecer do Recurso Especial. O recorrente foi pronunciado como incurso no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal, por supostamente ter deferido golpes de arma branca na vítima, que veio a óbito em decorrência dos ferimentos. 2. A pretensão recursal busca o decote da qualificadora relativa à utilização de recurso que impossibilitou ou tornou impossível a defesa da vítima, alegando ausência de elementos probatórios suficientes para sua manutenção. 3. O Tribunal de origem fundamentou a decisão de pronúncia na existência de elementos informativos que indicam que a vítima estava desarmada e em desvantagem numérica, sendo atacada por golpes de arma branca enquanto o corréu segurava seus braços, dificultando sua defesa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é possível o decote da qualificadora do art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal na decisão de pronúncia, considerando os elementos probatórios apresentados e a competência do Tribunal do Júri para análise do mérito da qualificadora. III. Razões de decidir 5. A decisão de pronúncia deve ser mantida, pois há indícios suficientes acerca da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima, conforme os elementos indiciários apresentados, incluindo depoimentos e laudo cadavérico. 6. A exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia somente pode ocorrer quando manifestamente improcedentes, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, juiz natural para julgar crimes dolosos contra a vida. 7. O afastamento da qualificadora, com base na alegação de insuficiência de elementos probatórios, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. lV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A exclusão de qualificadoras na decisão de pronúncia somente pode ocorrer quando manifestamente improcedentes, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri. 2. O revolvimento do conjunto fático-probatório para afastar qualificadoras na decisão de pronúncia encontra óbice na Súmula nº 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. SÚMULAS N. 7 E N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de Recurso Especial da defesa, o qual buscava a reforma de acórdão do tribunal de justiça do Estado da Bahia que manteve a condenação do agravante pelo tribunal do júri pela prática de homicídio qualificado. 2. O tribunal de origem desacolheu a tese defensiva, reconhecendo que a condenação exarada pelo Conselho de Sentença, pela prática do delito de homicídio qualificado, possui lastro probatório nos autos e que a decisão do tribunal do júri não se revela manifestamente contrária à prova dos autos, não justificando a anulação do julgamento com base no artigo 593, inciso III, alínea "d", do código de processo penal. 3. A defesa do agravante alegou que o veredito do tribunal do júri se dissociou das teses debatidas e das provas produzidas nos autos. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a decisão do tribunal do júri foi manifestamente contrária à prova dos autos, justificando sua anulação com base no artigo 593, inciso III, alínea "d", do código de processo penal. 5. Saber se a alegação de nulidade no julgamento do júri, em razão da formulação de quesitos acerca das qualificadoras reconhecidas na pronúncia, estaria preclusa pela ausência de insurgência da defesa no momento adequado. III. Razões de decidir 6. A decisão do tribunal de origem reconheceu que a condenação pelo tribunal do júri possui lastro probatório nos autos e não se revela manifestamente contrária à prova dos autos, não justificando a anulação do julgamento com base no artigo 593, inciso III, alínea "d", do código de processo penal. 7. A análise da tese defensiva de que o veredito do tribunal do júri se dissociou das teses debatidas e das provas produzidas nos autos demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de Recurso Especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 8. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que os vícios de quesitação devem ser levantados em plenário do júri e registrados na ata da sessão, sob pena de preclusão, conforme preceitua o artigo 571, inciso VIII, do código de processo penal. 9. No caso concreto, a defesa foi consultada sobre a regularidade da quesitação e não manifestou qualquer insurgência no momento adequado, caracterizando a preclusão da alegação de nulidade. lV. Dispositivo e tese 10. Resultado do julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 571, VIII; 593, III, "d". Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
(2) DA AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA ACERCA DE NORMA FEDERAL LEVANTADA NO RESE
2.1. Capítulo destinado ao debate ao excesso de linguagem
Sustentou-se que o juiz de planície, ao pronunciar o Embargante, havia adentrado aos limites da parcialidade à condenação, quanto à qualificadora do motivo fútil.
Nada obstante aquelas considerações, este Tribunal, de igual modo, rechaçou o pedido de reforma, mantendo-a sob esta ótica de fundamentação:
De fato, como bem abordado na sentença recorrida, ao discorrer sobre a causa de aumento, do motivo fútil, categoricamente se afirmou que “não havia razões para excluir o motivo fútil, porque o crime foi praticado sob fundamento iníquo, de maneira vil, sem piedade, matou seu rival. “
Dessarte, nem de longe isso se trata de excesso de linguagem, sobremodo que venha a influenciar os jurados.
2.2. Capítulo da nulidade do processo (inversão dos depoimentos)
Prima facie, é preciso anotar que esta nulidade fora formulada na sua primeira oportunidade, qual seja, quando da realização da audiência de instrução, cuja ata dormita às fls. 327/329. Ulteriormente, quando das alegações finais escritas.
De mais a mais, sem dúvida o Recurso em Sentido Estrito destinou o “item III” à abordagem desse tema, identicamente feito no Recurso Especial Criminal.
O magistrado, processante do feito criminal, ao proferir a sentença pronunciatória, não se manifestou acerca disso. Porém, foi provocado por meio de Embargos de Declaração. Mesmo assim, não examinou o tema.
Não obstante, a Turma, igualmente, não apreciou o tema, sob esta diretriz:
Quanto ao cerceamento de defesa, impossível a análise do pedido, visto que, a questão da inversão dos depoimentos não foi decidida pelo juiz. Do contrário, haveria supressão de Instância.
Enfim, seguramente essa deliberação merecia ser aclarada.
Existe, até mesmo, nulidade do decisum vergastado, porquanto firmemente caracterizada a negativa de prestação jurisdicional.
Com esse enfoque, dispõe a Legislativa Adjetiva, ad litteram:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
( . . . )
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 381. A sentença conterá:
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
Sem dúvida, as regra, supra-aludidas, encaixam-se à decisão hostilizada. Essa passa longe de invocar argumentos capazes de enfrentarem a inversão da ordem dos depoimentos.
A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno trazer à colação o magistério de Norberto Aveba:
Segundo requisito é a motivação, que decorre, inclusive, de exigência constitucional (art. 93, IX, da CF), correspondendo às previsões dos incisos III e IV do art. 381 do CPP. Consiste no raciocínio lógico empregado pelo juiz a partir do contexto probatório inserido ao processo. Certo que o art. 155 do CPP estabelece que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida sob o contraditório judicial. Isso, porém, não significa que esteja dispensado de justificar suas posições. Tem liberdade para decidir, desde que explicite os respectivos motivos.
Na verdade, julgamentos despidos de motivação apenas são admitidos quando se tratar de questões afetas ao Tribunal do Júri, já que, neste caso, os juízes, que são os jurados, decidem pela íntima convicção, sem se atrelar, necessariamente, aos elementos de convicção angariados ao processo. Tanto é assim que a apelação contra decisões do Tribunal do Júri sob o fundamento de que o veredicto foi manifestamente contrário à prova dos autos é cabível apenas uma vez, não podendo ser novamente deduzida caso, em novo julgamento, tornem os jurados a decidir contra a prova carreada ao processo (art. 593, III, d, e § 3.º, do CPP).
Situação enfrentada pelos tribunais com frequência refere-se à denominada fundamentação ad relationem (ou per relationem). Trata-se da hipótese em que o juiz, na sentença, deixa de utilizar fundamentação de sua lavra para acolher manifestação das partes ou o teor de outra decisão judicial, transcrevendo os respectivos termos. Quanto à validade das decisões emanadas do Poder Judiciário utilizando-se dessa forma de fundamentação, há duas orientações: uma, no sentido de que não há vedação a que utilize o Poder Judiciário de motivação per relationem. Trata-se do entendimento majoritário.3 Outra, entendendo que a fundamentação per relationem é inconstitucional, afrontando o disposto no art. 93, IX, da CF.
Como terceiro requisito da sentença, surge o dispositivo (art. 381, V, do CPP), que se traduz como a conclusão da sentença, vale dizer, o momento no qual, levando em consideração o raciocínio lógico realizado na etapa anterior, o julgador condenará ou absolverá o réu, indicando os respectivos dispositivos legais. [ ... ]
O Superior Tribunal de Justiça, em louváveis posicionamentos, fixou orientação no sentido de que:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXTINÇÃO DE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. OMISSÃO QUANTO À APLICAÇÃO DO ART. 101, §§ 1º E 2º, DO CPC. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITO INFRINGENTE.
1. O acórdão recorrido apresentou erro material ao mencionar Tribunal Estadual em vez de Tribunal Regional da 2ª Região. 2. Foi identificado erro material ao afirmar que os arts. 99, § 7º, 101, §§ 1º e 2º, e 102 do CPC não foram prequestionados, pois constam na petição de embargos de declaração, ainda que o acórdão tenha deixado de realizar o julgamento à luz dos referidos dispositivos. 3. A omissão apontada pelo embargante diz respeito ao ponto central impugnado, que é a aplicação do art. 101 do CPC, sendo necessário afastar o excesso de formalismo para considerar o prequestionamento ficto. 4. A decisão do Tribunal de origem, ao manter a extinção do processo pelo juiz de primeiro grau, ofendeu a redação literal da Lei Processual, causando prejuízo ao autor, pois não foi concedido o prazo para recolhimento das custas nos termos do art. 101, § 2º, do CPC. 5. Não houve omissão ou obscuridade quanto à isenção de custas ao Sindicato autor, pois os dispositivos legais invocados não foram debatidos expressamente pelo Tribunal de origem, configurando ausência de prequestionamento. 6. A pretensão de rejulgar a matéria para reconhecimento da isenção de custas não pode ser acolhida na via dos embargos de declaração. 7. Embargos de declaração parcialmente acolhidos com efeito infringente, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal para novo julgamento dos embargos de declaração do autor, com apreciação da omissão em relação ao art. 101, §§ 1º e 2º, do CPC. [ ... ]
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AÇÃO DECLARATÓRIA. 1. DANOS MORAIS, ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E TERMOS INICIAIS DOS ENCARGOS. TESES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL ESTADUAL. INFRINGÊNCIA AO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE TEMAS RELEVANTES PARA O DESLINDE DA CAUSA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO POR ESTA CORTE. RETORNO DOS AUTOS PARA APRECIAÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 2. MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC. INTUITO DE PREQUESTIONAMENTO. AFASTAMENTO DA PENALIDADE. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. É condição sine qua non ao conhecimento do Recurso Especial que a questão de direito ventilada nas suas razões tenha sido analisada pelo acórdão objurgado. E recusando-se o Tribunal estadual a se manifestar sobre a questão federal, terminou por negar prestação jurisdicional. 2. No caso concreto, o Tribunal estadual não analisou nenhum argumento lançado pela parte na apelação, limitando-se a reproduzir trechos de doutrinas, jurisprudências e decisões prolatadas pelo Juízo de primeiro grau, sem mencionar qualquer dado fático que pudesse dar suporte ao julgamento, sendo de rigor a declaração de nulidade da decisão. 3. Recurso Especial provido. [ ... ]
( ... )
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Perguntas frequentes
Embargos de declaração prequestionamento em primeira instância criminal?
Em primeira instância criminal, os embargos de declaração não geram, tecnicamente, o prequestionamento exigido para recurso especial ou extraordinário. O que se busca com esses embargos é obrigar o juiz a enfrentar toda a matéria levantada pela defesa: esclarecer omissões, contradições ou obscuridades da sentença e evitar negativa de prestação jurisdicional ou cerceamento de defesa. O verdadeiro prequestionamento, para fins constitucionais, nasce em grau recursal, isto é, no acórdão do tribunal que julga a apelação ou outro recurso ordinário — é essa decisão que configura o “assunto julgado em última instância” que a Constituição autoriza levar ao STJ ou ao STF. Os embargos em 1º grau servem como preparação: deixam o tema bem posto e documentado para que o tribunal possa apreciá-lo e, aí sim, formar o prequestionamento necessário aos recursos excepcionais.
Embargos de declaração criminal interrompem prazo para recurso especial?
Sim. Em matéria penal, embargos de declaração apresentados dentro do prazo interrompem o prazo para interposição de recursos subsequentes, inclusive recurso especial e extraordinário. Isso significa que, após a publicação da decisão que julga os embargos, o prazo para o recurso começa a correr novamente do início, e não apenas pelo tempo restante. Essa lógica é aplicada, por exemplo, a partir da apelação, permitindo que a defesa use os embargos para esclarecer a decisão e, ao mesmo tempo, ganhar novo prazo completo para preparar o recurso aos tribunais superiores.
Qual o recurso após embargos de declaração criminal negados?
Depois que os embargos de declaração criminais são julgados e rejeitados pelo tribunal, o próximo passo depende da natureza da questão discutida. Se houver alegação de violação à lei federal, cabe recurso especial ao STJ; se a discussão envolver diretamente a Constituição, cabe recurso extraordinário ao STF. A rejeição dos embargos não impede esses recursos — ao contrário, quando os embargos foram usados para provocar manifestação sobre pontos relevantes, ela ajuda a demonstrar que a matéria foi colocada à apreciação do tribunal, o que é requisito de prequestionamento para os recursos excepcionais.
