Embargos de declaração trabalhista Prequestionamento [Modelo] Recurso ordinário TST PTC683

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de embargos de declaração trabalhista, conforme novo CPC e Lei da Reforma Trabalhista (CLT, artigo 897-A), opostos para fins de prequestionamento em recurso ordinário ao TST, de sorte a aclarar ponto omisso, por falta de indicação dos critérios para fixação do valor da indenização por danos morais.

• Sumário da petição
• EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TRABALHISTA
• 1 – DO CABIMENTO
• 2 – AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO
• 2 – DA OMISSÃO

 

 

 

 

 

 

                                      VAREJISTA LTDA (“Embargante”), já devidamente qualificada nos autos do Recurso Ordinário ora em destaque, que figura como Recorrido JOSÉ DAS QUANTAS ( “Embargado” ), vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma, para, com supedâneo no art. 897-A, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho, no quinquídio legal, opor

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TRABALHISTA

COM EFEITOS DE PREQUESTIONAMENTO E SUPERAÇÃO DE OMISSÃO,

( TST, SÚMULA 297 ) 

 

com o fito de aclarar pontos omissos no r. acórdão, consoante as linhas abaixo explicitadas.   

 

                                              

                                      É consabido que os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a desfazer obscuridades, afastar contradições, suprir omissões, que eventualmente se registrem no acórdão, sentença ou mesmo decisão interlocutória.

                                      No entender do Embargante, tocante ao acórdão enfrentado, há vício de omissão. E isso identifica a embargabilidade do decisório em questão. (CLT, art. 897-A, caput).

                                      Por outro bordo, no âmbito processual trabalhista, para que haja apreciação de Recurso de Revista e/ou Extraordinário, faz-se mister o prequestionamento da matéria. É dizer, o acórdão recorrido precisa enfrentar, ainda que implicitamente, o dispositivo legal violado.

                                      É necessário, dessarte, que a matéria tenha sido decidida, resolvida manifestamente (não obstante se possa considerar prescindível a expressa menção ao artigo de lei), o que não ocorreu, data venia, no acórdão em apreço.

                                      Com efeito, esse é o magistério de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, ad litteram:

 

 

                                      Não devemos olvidar o magistério de Mauro Schiavi, quando professa, verbo ad verbum:

 

 

 

                                      Com a mesma sorte de entendimento, defende José Cairo Júnior que, verbis:

 

 

                                      Convém ressaltar os ditames da Súmula 297 do Egrégio Superior do Trabalho:

 

                                              

                                      Lapidar nesse sentido transcrever os seguintes arestos:

 

RECURSO DE REVISTA 1. NULIDADES. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA (INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA). POSSIBILIDADE DE DECIDIR O MÉRITO FAVORAVELMENTE À PARTE RECORRENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 282, § 2º, DO CPC. AS PRELIMINARES SUSCITADAS NÃO ENSEJAM ANÁLISE NO PRESENTE APELO, UMA VEZ QUE, MESMO QUE SE RECONHECESSE A EXISTÊNCIA DAS NULIDADES APONTADAS, ELAS NÃO SERIAM OBJETO DE PRONUNCIAMENTO, ANTE A POSSIBILIDADE DE DECIDIR O MÉRITO DO RECURSO FAVORAVELMENTE À PARTE RECORRENTE, NA FORMA AUTORIZADA PELO ARTIGO 282, § 2º, DO CPC.

2. Responsabilidade civil. Concausa. Doença degenerativa agravada pela atividade laboral. Doença profissional. Compensação por danos morais e materiais. Provimento. A jurisprudência desta corte tem entendimento de que a responsabilidade civil ensejadora de compensação por dano moral, em regra, baseia-se na teoria subjetiva, calcada na culpa do agente, nos termos dos artigos 186 e 927 do CC. Segundo os referidos preceitos, o dever de compensar passa, inevitavelmente, pela aferição da culpa do autor do dano, bem como pela existência dos elementos dano e nexo causal. Na seara trabalhista, o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal estabelece obrigação de reparação ao empregador quando ele concorrer com dolo ou culpa para o evento danoso, ou seja, com o acidente de trabalho. Assim, pode-se afirmar que, para a responsabilização civil do empregador por dano moral, necessário se faz que estejam presentes os seguintes requisitos: a ocorrência do dano, o nexo de causalidade e a culpa (do empregador), em sentido lato. Mais especificamente quanto à concausa, o artigo 21, I, da Lei nº 8.213/91 dispõe que para a configuração do acidente do trabalho (ou doença profissional equiparada ao acidente, nos termos do artigo 20, I, da mesma lei), não se exige que a conduta da empresa seja causa exclusiva do evento, bastando que tenha contribuído para a enfermidade para se caracterizar também sua responsabilidade. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta colenda corte tem se posicionado no sentido de ser suficiente a comprovação da relação de concausalidade entre o dano sofrido (doença) e a atividade desempenhada pelo empregado para que haja o dever do empregador de indenizar. Precedentes. Na hipótese, extraem-se do acórdão recorrido os elementos configuradores da responsabilidade civil subjetiva, porquanto demonstrado o nexo de concausalidade, consubstanciado pelo agravamento de doença degenerativa, em função das atividades realizadas na reclamada, com redução da capacidade laboral. Portanto, a decisão do tribunal regional que reformou a sentença, sob o fundamento de que a doença degenerativa, por si só, já cinde o nexo causal em relação ao trabalho, e que apenas o agravamento de seu quadro já existente, em virtude do trabalho, não tem o condão de caracterizá-la como doença profissional equiparada a acidente de trabalho, não se coaduna com a jurisprudência desta corte superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 3. Reintegração. Estabilidade prevista em instrumento coletivo de trabalho. Ausência de indicação dos pressupostos específicos de admissibilidade do recurso de revista. Não conhecimento. No que diz respeito à pretensão de reintegração com base no instrumento coletivo de trabalho, o recurso está desfundamentado, porquanto ausente a indicação de qualquer dos pressupostos de admissibilidade previstos no artigo 896, a e c, da CLT. Quanto à invocação do artigo 118 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula nº 378, tem-se que o tribunal regional não dirimiu a controvérsia sob esse enfoque nem foi instado pela parte quando opôs embargos de declaração, o que afasta a possibilidade de debate da questão nesta fase extraordinária ante a falta de prequestionamento, atraindo o óbice da Súmula nº 297, I. Recurso de revista de que não se conhece. [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI Nº13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PERGUNTA. NÃO CONFIGURAÇÃO. O TRIBUNAL REGIONAL MANTEVE A SENTENÇA QUE CONCLUIU PELO INDEFERIMENTO DE PERGUNTA DIRECIONADA À TESTEMUNHA. O CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA SOMENTE SE CONFIGURA QUANDO A REALIZAÇÃO DE DETERMINADO ATO PROCESSUAL OU A PRODUÇÃO DE DETERMINADA PROVA REVELA-SE DE EXTREMA NECESSIDADE E UTILIDADE AO DESFECHO DA CONTROVÉRSIA. NO CASO, EXTRAI-SE DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE A PERGUNTA FORMULADA À TESTEMUNHA ERA DE NOTÓRIA INUTILIDADE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE PERGUNTAS FORMULADAS, UMA VEZ QUE, NOS TERMOS DOS ARTS. 370 DO CPC/2015 E 765 DA CLT, QUE CONSAGRAM O PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL, O MAGISTRADO DETÉM AMPLA LIBERDADE NA CONDUÇÃO DO PROCESSO, SENDO-LHE PERMITIDO INDEFERIR DILIGÊNCIAS INÚTEIS OU PROTELATÓRIAS QUANDO EXISTENTES ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES AO JULGAMENTO DO FEITO, POIS ESTÁ HABILITADO A VALER-SE DO SEU CONVENCIMENTO, FUNDAMENTADO NAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS QUE ENTENDER SEREM APLICÁVEIS AO CASO CONCRETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO COMPROVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126/TST. O TRIBUNAL REGIONAL MANTEVE A SENTENÇA QUE INDEFERIU O RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM O BANCO RECLAMADO, AO FUNDAMENTO DE QUE OS SERVIÇOS PRESTADOS PELA RECLAMANTE NÃO SE RELACIONAVAM À ATIVIDADE-FIM, DE FORMA QUE NÃO SE CONFIGUROU A FRAUDE AOS PRECEITOS LEGAIS. REGISTROU QUE OS ELEMENTOS DE PROVA COMPROVAM QUE AS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELA RECLAMANTE SE DISTINGUIAM DAQUELAS REALIZADAS PELOS EMPREGADOS DO BANCO RECLAMADO E QUE A CAPTAÇÃO DE USUÁRIOS DA AGÊNCIA, CLIENTES OU NÃO, OBJETIVAVA O OFERECIMENTO DE PRODUTOS DESTINADOS A CORRETAGEM, PLANOS DE SEGURO E PREVIDÊNCIA. ANOTOU QUE NÃO HOUVE PROVA DA ALEGADA SUBORDINAÇÃO, UMA VEZ QUE A PRÓPRIA RECLAMANTE AFIRMOU QUE NÃO SE SUBMETIA A CONTROLE DE JORNADA OU QUE TIVESSE A QUEM SE REPORTAR DENTRO DA AGÊNCIA. CONCLUIU QUE HOUVE AUTÊNTICA PRESTAÇÃO AUTÔNOMA DE SERVIÇOS, CONSISTENTE NA OFERTA DE PLANOS DE SEGURO E PREVIDÊNCIA, NOS MOLDES DA LEI Nº 4.594/1964. A DECISÃO ESTÁ ASSENTE NO CONJUNTO FÁTICO. PROBATÓRIO, CUJO REEXAME SE ESGOTA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ADOTAR ENTENDIMENTO EM SENTIDO OPOSTO ÀQUELE FORMULADO PELO TRIBUNAL REGIONAL IMPLICARIA O REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS, INADMISSÍVEL EM SEDE DE RECURSO DE REVISTA, A TEOR DA SÚMULA Nº 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. DIVISOR. INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES. DESCONTOS INDEVIDOS. ACÚMULO DE FUNÇÃO. DANO MORAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CORRREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

O Tribunal Regional não adotou tese explícita sobre os temas em destaque, nem foi instado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, o que impede seu exame por ausência de prequestionamento e preclusão, nos termos da Súmula nº 297, I e II, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [ ... ]

                                              

                              Em arremate, temos, claramente, que este recurso procura aclarar a decisão colegiada em relevo. Ademais, tem o propósito de prequestionar matéria afeita à legislação federal, mencionada no Recurso Ordinário manejado.

 

 

                                      Na hipótese, não há que falar-se, principalmente em face dos argumentos supra-aludidos, qualquer importe protelatório neste recurso. Dessarte, fica descartada a possibilidade da aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

                                      A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento que:

 

STJ, Súmula 98 - Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.

 

                                      Não por menos já se decidiu, ad litteris:

 

I. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. RECLAMANTE. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.

Por observar possível violação do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil de 2015, dá. se provimento ao agravo para determinar o processamento do agravo de instrumento. Agravo provido. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. RECLAMANTE. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Ante a possível violação do art. 1.026, §2º, do Código de Processo Civil de 2015, o provimento do agravo de instrumento para destrancar o recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. REQUISITO DO ART. 896, §1º-A, I e IV, DA CLT NÃO ATENDIDO. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista, nos termos do art. 896, §1º-A, I e IV, da CLT (incluído pela Lei nº 13.015/2014). No caso, não há qualquer transcrição do trecho dos embargos de declaração opostos com o pedido de manifestação da Corte Regional. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, mas em ausência de atendimento a pressuposto de admissibilidade do recurso de revista previsto em lei. PRESCRIÇÃO. DANO MORAL. REQUISITO DO ART. 896, §1º-A, I, DA CLT NÃO ATENDIDO. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista, nos termos do art. 896, §1º-A, I, da CLT (incluído pela Lei nº 13.015/2014). No caso, não há qualquer transcrição da fundamentação do acórdão que a parte recorrente entende consubstanciar o prequestionamento da controvérsia relacionado aos temas debatidos no recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. RECLAMANTE. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. Os embargos de declaração caracterizam legítimo exercício das prerrogativas concedidas às partes da relação jurídico-processual. Com efeito, o reclamante buscava tão somente provocar o Tribunal Regional a se manifestar sobre questões importantes com o potencial de a fastar a incidência da prescrição ou fazê-lo retornar ao status quo ante de empregado público federal. Não se constata, portanto, intuito protelatório nos embargos declaratórios opostos pelo reclamante. Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento da multa por oposição de embargos de declaração protelatórios. Recurso de revista conhecido e provido. [ ... ]

 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA

1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREQUESTIONAMENTO. A PARTE, NAS RAZÕES DE RECURSO DE REVISTA, NÃO OBSERVOU OS PRESSUPOSTOS DO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT, DEIXANDO DE INDICAR O TRECHO DA PETIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO QUE INSTOU O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. 2. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE PONTES DE FERIADOS. MODALIDADE BANCO DE HORAS. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA.

2. 1. A reclamada submetia seus empregados a um regime de compensação das chamadas pontes de feriados. Tal sistemática estava prevista em decretos e ofícios expedidos pela reclamada. 2.2. Com espeque no art. 7º, XIII, da Constituição Federal e na diretriz contida na Súmula nº 85, I, do TST, esta Corte mantém o entendimento de que a instituição de regime de compensação deve ser precedida por acordo entre as partes, não se admitindo a sua implementação unilateralmente por parte do empregador. O fato de se tratar de ente público empregador não excetua a entidade quanto à observância da referida regra, ainda que o regime diferenciado de jornada esteja previsto em norma interna. Precedentes. À míngua de qualquer negociação no sentido de autorizar a compensação das pontes de feriados, não há como se vislumbrar a validade do regime sustentado pela reclamada. 2.3. Por sua vez, mostra-se inaplicável a limitação da condenação apenas ao adicional sobre o labor extraordinário, tendo em vista a exclusão do banco de horas à sistemática contida na Súmula nº 85, nos termos do item V do próprio enunciado. Agravo de instrumento não provido. 3. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Demonstrada possível violação do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Não se vislumbra na atitude da parte o intuito protelatório a ensejar a aplicação da multa de 2% incidente sobre o valor da causa. Apenas o fato de não terem sido providos, não impõe, como consequência lógica, o reconhecimento do intuito protelatório dos embargos de declaração quando não evidenciada má-fé no seu manejo. Recurso de revista conhecido e provido. [ ... ]

 

                                                

                                                  Como se depreende da decisão do acórdão vergastado, concessa venia, inexistem parâmetros fáticos que indiquem suporte ao valor condenatório.

                                      A título de exemplo, quando o acórdão menciona dado o grau de “intensidade de dolo”, não se mostra, igualmente, em qual trecho de arrazoado ou depoimento, ele se apoiou como premissa fática.

                                      Demais disso, diz-se que em razão da “capacidade econômica” da reclamada, o valor se mostra ideal a reparar o dano. Contudo, igualmente, não se tem a mínima amostragem de algo que aponte esse conteúdo.

                                      Enfim, é necessário que, dada a procedência do pedido indenizatório, de dano extrapatrimonial, o julgador, máxime possibilitando à parte que promova sua regular defesa, aponte o suporte fático para assim decidir. Só assim, obviamente, a parte condenada poderá enfrentá-la e demonstrar o contrário.

                                      Como está, certamente a decisão é vazia de conteúdo, neste ponto específico de diálogo processual.

                                      Encarnado em didático espírito, Henrique Correia descreve que:

 

                                     

                                      É assemelhado o entendimento de Maurício Delgado, in verbis:

 

 

                                      Esse entendimento é reconhecido pelo Tribunal Superior do Trabalho:

 ( ... )