Petição inicial de ação de busca e apreensão de menor com pedido liminar

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição inicial de ação de busca e apreensão de menor, conforme o Código de Processo Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) 

• Sumário da petição
• AÇÃO CAUTELAR DE GUARDA PROVISÓRIA,
• I – CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES
• (1) – DA COMPETÊNCIA RACIONE MATERIAE
• (2) – DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL 
• II – EXPOSIÇÃO SUMÁRIA DOS FATOS (novo CPC, art. 305, caput)
• III –  APRESENTAÇÃO SUCINTA DO DIREITO A ASSEGURAR (novo CPC, art. 305, caput)
• (3.1.) –  DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR
• (3.2.) – A LIDE PRINCIPAL E SEU FUNDAMENTO (novo CPC, ART. 305, caput)
• (2.4.) – PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM
• IV – P E D I D O S  e  R E Q U E R I M E N T O S

  

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA

. . . . .  VARA DA INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA DA CIDADE

(ECA, 148, inc. III)

 

 

PEDE PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DESTE PROCESSO

(art. 152, § único, ECA)

 

Distribuição de URGÊNCIA

Sem custas (ECA, art. 141, § 2º)

 

FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, em São Paulo (SP) – CEP nº 11222-33, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 111.222.333-44, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob nº. 0000, onde, em atendimento à diretriz do art. 287, caput, do novo CPC, indica o endereço do timbre desta para as intimações que se fizeram necessárias, para ajuizar, com supedâneo no art. 300 e segs. do Código de Processo Civil de 2015 c/c art. 1.583, § 2º, do Código Civil, a presente

 

AÇÃO CAUTELAR DE GUARDA PROVISÓRIA,

(COM PLEITO DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR)

 

contra VALQUÍRIA DE TAL, divorciada, engenheira civil, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 33311-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, pelas razões fáticas e de direito adiante evidenciadas.

 

I – CONSIDERAÇÕES PREAMBULARES

 

(1) – DA COMPETÊNCIA RACIONE MATERIAE

 

O presente pedido cautelar se insere na competência desta Unidade Judiciária, em razão da matéria tratada na mesma.

 

Segundo o quadro fático que abaixo será fixado com maior descrição, o menor Joaquim Fictício tem idade de 13 anos de idade e, mais, aborda-se a hipótese de situação de risco ao mesmo, em virtude de maus-tratos perpetrados pela Ré e seu companheiro Pedro Fictício, criando àquela condição de perigo em que se mostra necessária a proteção do Juízo da Infância.

 

 

Nesse diapasão, reza o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que:

 

Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990(ECA)

 

Art. 148 – A Justiça da Infância e da Juventude é a competente para:

 

( . . . )

 

Parágrafo único – Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a justiça da infância e da Juventude para o fim de

 

a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;

 

b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

 

Art. 98 – As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:

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( . . . )

 

II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;

 

III – em razão de sua conduta.

 

(2) – DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL 

 

Consoante também se apresenta na descrição fática adiante delineada, a Ré tem residência e domicílio firmados nesta Capital, mais precisamente na Rua Y, nº 0000, onde lá detém a guarda e se encontra com o menor alvo de considerações deste processo.

 

A propósito, reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

 

Art. 147 – A competência será determinada:

 

I – pelo domicílio dos pais ou responsável;

 

A matéria, ressalte-se, já é sumulada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

 

“STJ/Súmula 383 - A competência para processar e julgar ações conexas de interesse de menor e, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

 

Vejamos também, em que pese a súmula acima situada, notas jurisprudenciais que se coadunam com este entendimento:

 

DIREITO DE FAMÍLIA. SENTENÇA PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/15. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. FORO COMPETENTE. DOMICÍLIO DO MENOR. PROTEÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. ART. 147, I, DO ECA C/C ART. II, DO CPC/15 C/C SÚMULA Nº 383, DO STJ. COMPETÊNCIA DE NATUREZA ABSOLUTA. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTINÇÃO DO PROCESSO. REMESSA DOS AUTOS PARA O JUÍZO COMPETENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a regra de competência prevista no artigo 147 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tem por objetivo a proteção do interesse do menor, é absoluta e deve ser declarada de ofício, mostrando-se inadmissível sua prorrogação. 2. Desse modo, tendo em conta o caráter absoluto da competência ora em análise, em discussões como a dos autos, sobreleva o interesse do menor hipossuficiente, devendo prevalecer o foro do alimentando e de sua representante legal como o competente tanto para a ação de alimentos como para aquelas que lhe sucedem ou lhe sejam conexas, como a em epígrafe. 3. Portanto, correta a decisão do juiz no ponto em que reconheceu, de ofício, a sua incompetência para processar e julgar o feito, uma vez que se trata de competência de natureza absoluta, consoante determina o artigo 64, § 1º, do CPC/15: "a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício". 4. Contudo, equivocou-se o magistrado ao extinguir o feito em virtude de declínio da competência. Isso porque, consoante preceitua o artigo 64, § 3º, do CPC/15, "caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente". Assim, vê-se que a incompetência - absoluta ou relativa - é defeito processual que, em regra, não leva à extinção do processo; na verdade, a incompetência enseja a remessa dos autos ao juízo competente5. Nesse sentido, é entendimento do STJ que a incompetência do órgão perante o qual foi ajuizada a ação, ainda que se trate de incompetência absoluta, como no caso, não dá ensejo à extinção do processo, mas a sua remessa ao órgão competente. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido, para, mantenho o reconhecimento da incompetência do juízo a quo, remeter os autos para o juízo do domicílio ou residência do alimentando, qual seja, Comarca de São José do Rio Preto, estado de São Paulo. (TJ-CE; APL 0011971-53.2016.8.06.0171; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lira Ramos de Oliveira; DJCE 12/04/2017; Pág. 54) ECA, art. 147 NCPC, art. 64

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA PELO JUÍZO DE CAPELA. REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE AQUIDABÃ/SE. IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE QUE A COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR AS AÇÕES DE INTERESSE DE MENOR É, EM PRINCÍPIO, DO FORO DO DOMICÍLIO DO DETENTOR DE SUA GUARDA. APELANTE QUE EXERCE A GUARDA DE FATO DA MENOR. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 383 DO STJ. AUSÊNCIA DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA. COMPETÊNCIA DA COMARCA DE CAPELA. REFORMA DA DECISÃO PRIMEVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O juízo do domicílio da menor é absolutamente competente para apreciar ação de guarda proposta por um dos pais em face do outro, em observância à proteção dos interesses da criança. 2. Recurso conhecido e provido. (TJ-SE; AC 201700706271; Ac. 12043/2017; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; Julg. 06/06/2017; DJSE 09/06/2017) 

 

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Não bastassem esses fundamentos, trazemos à colação as lições de Maria Berenice Dias, quando professa que:

 

O critério para identificar o juízo competente é a situação em que se encontra o menor, e no domicílio de quem detém a guarda. O juízo das varas da infância e da juventude só será competente se a criança ou o adolescente estiver com seus direitos ameaçados ou violados, por omissão ou abuso dos pais ou responsáveis ou em razão de sua conduta.(ECA 98) A efetiva concorrência de ameaça ou violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente é que determina, com exclusividade, a competência do Juizado da Infância e da Juventude(ECA 148 parágrafo único a a h). “( In, Manual de direito das famílias. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2010. Pág. 446)

 

II – EXPOSIÇÃO SUMÁRIA DOS FATOS (novo CPC, art. 305, caput)

 

O Autor fora casado com Ré durante 8 anos pelo regime de comunhão universal de bens.(doc. 01). Do enlace conjugal nasceu seu único filho, Joaquim Fictício, o qual, hoje, tem a idade de 13 anos(doc. 02).

 

As partes, já não mais conciliando a relação conjugal em harmonia, divorciaram-se consensualmente na data de 00 de novembro do ano de 0000.(doc. 04).

 

Convencionou-se na ocasião, dentre outros aspectos, que a guarda do menor ficaria com a mãe, sendo possibilitado ao pai, ora Autor, visitas semanais aos sábados e domingos.

 

Houve a sentença decretando o divórcio, sem óbice do Ministério Público, a qual restou transitada em julgado na data de 00 de maio de 0000.(doc. 05).

 

Após aproximadamente um ano do divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital, em virtude de oportunidade de trabalho que surgira, atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (doc. 06/07)

 

Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São Paulo, o mesmo não tivera mais contato direto e físico com seu filho com frequência, entretanto diariamente se comunicando com o mesmo por telefone.

 

E foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao seu filho, ora alvo de litígio, quando o mesmo relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe(ora Ré) e pelo senhor Pedro Fictício, atual companheiro da Promovida.

 

Por cautela, até porque se trata de palavras advindas de um menor, o Autor tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade de Fortaleza. Na ocasião, pediu providências para apurar esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.

 

E os fatos narrados pelo menor eram verídicos.

 

Colhe-se do Relatório de Visita feito pelo Conselho Tutelar as seguintes passagens (doc. 08):

 

Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com o mesmo, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles(padrasto e mãe) eram muito malvados. “ 

 

Foi ouvido também, no mesmo Relatório de Visita em liça, o vizinho da Ré, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:

 

“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “

 

De igual modo, os fatos em debate também são de conhecimento dos professores e diretores da escola do infante, no caso a Escola Xista. (doc. 09)

 

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Tais fatos são gravíssimos, Excelência, e merecem a reprimenda jurídica pertinente ao caso concreto, o que ora requer.

 

HOC  IPSUM EST.

 

III –  APRESENTAÇÃO SUCINTA DO DIREITO A ASSEGURAR (novo CPC, art. 305, caput)

 

(3.1.) –  DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR

 

O presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor, erigido à ótica dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

 

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

 

Art. 4º - É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

 

Art. 6º - Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

 

De outro norte, absoluta e "prioritariamente" a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, competindo aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

 

Assim, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses, pois se trata de ser humano em constituição, sem condições de se autoproteger. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.

 

No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

 

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

 

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

 

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

 

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

 

( . . . )

 

VIII – a perda da guarda;

 

Outrossim, preceitua o Código Civil que:

 

Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

 

I - castigar imoderadamente o filho;

 

II - deixar o filho em abandono;

 

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

 

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

Em que pese haver sido estabelecido em Juízo, em face de cláusulas do divórcio consensual, que a guarda do menor ficaria com a mãe, isto não impede que seja reavaliada tal condição e, por conseguinte, devendo ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho, não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

 

Alguns aspectos a serem ponderados são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos e zelar pelos seus interesses.

 

Outrossim, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia, acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado. Na hipótese, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção do menor.

 

A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam que:

 

A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5, p. 394)

 

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Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, quando professa que:

 

A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: “(ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 38)

 

Do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo, ao máximo, ao interesse do menor.

 

E a gravidade desta sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever, que os pais têm em relação aos filhos menores.

 

Segundo a prova documental levada a efeito com esta peça vestibular, originária do Conselho Tutelar, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente) em relação ao menor, usurpando de seu poder familiar e agredindo o menor de forma aviltante.

 

O Autor merece ser amparado com a medida judicial ora almejada, maiormente quando o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula que:

 

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

 

( . . . )

 

2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

 

I - (revogado);

 

II - (revogado);

 

III - (revogado).

 

3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

 

( . . . )

 

5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

 

É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória. 

 

Aparentemente nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra geral. Todavia, não é essa a vertente da Lei.

 

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovado.

 

Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, in verbis:

 

CÓDIGO CIVIL

 

Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

 

( . . . )

 

5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

(destacamos)

 

Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias, verbis:

 

Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência  com o outro genitor. “(DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)

(negrito do texto original)

 

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:

 

De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254)

 

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, ipisis litteris: 

 

A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91)

 

Destarte, para que não paire qualquer dúvida quanto à pretensão judicial, o que se ora busca é pedido de provimento jurisdicional de modificar a guarda, visto que o Autor detém maiores condições exercer a guarda.

 

Com esse enfoque: 

 

HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE (10 MESES DE VIDA). CASAL HOMOAFETIVO. ENTREGA PELA MÃE. ADOÇÃO. PROCEDIMENTO FORMAL INICIADO. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. MEDIDA TERATOLÓGICA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A potencial possibilidade de ocorrência de dano grave e irreparável aos direitos da criança, ora paciente, que foi recolhida em abrigo após longo convívio com a família que o recebeu como filho, impõe afastar de plano o óbice formal da Súmula nº 691/STF. 2. O menor, então com 17 (dezessete) dias de vida, foi deixado espontaneamente pela genitora na porta dos interessados, fato descoberto após a conclusão de investigação particular. 3. A criança vem recebendo afeto e todos os cuidados necessários para seu bem-estar psíquico e físico desde então, havendo interesse concreto na sua adoção formal, procedimento já iniciado, situação diversa daquela denominada adoção "à brasileira ". 4. A observância do cadastro de adotantes não é absoluta porque deve ser sopesada com o princípio do melhor interesse da criança, fundamento de todo o sistema de proteção ao menor. 5. Ordem concedida. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 404.545; Proc. 2017/0146674-8; CE; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 29/08/2017)

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. REITERADO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INERENTES AO PODER FAMILIAR COM SUBMISSÃO DOS MENORES A SITUAÇÃO DE RISCO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Não configura ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil de 1973 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte recorrente, suficiente para decidir integralmente a controvérsia. 2. Acórdão recorrido que manteve a decisão interlocutória que antecipou os efeitos da tutela e suspendeu o poder familiar da genitora, determinando a busca e apreensão do menor recém-nascido para ingresso em abrigo e a imediata comunicação ao setor de colocação em família substituta com relação ao filho mais velho. 3. Apesar da complexidade e relevância da questão de fundo, não cabe, em regra, Recurso Especial com o escopo de reexaminar decisão ou acórdão que concede medida liminar ou antecipação da tutela, tendo em vista a natureza precária de tal provimento, que não enfrenta, em cognição exauriente, o mérito da demanda. 4. Ficou sobejamente demonstrado nos autos ser a genitora dependente química que não consegue abster-se das drogas, da prostituição e da prática de delitos e, portanto, não revela condições de prestar os cuidados básicos aos filhos, colocando-os em situação de risco. 5. A antecipação dos efeitos da tutela com a determinação das providências adotadas foi devidamente justificada pela situação de risco dos menores em proteção e ante o perigo na demora a ser combatido na tutela de urgência, de modo a se preservar a utilidade e a efetividade da medida constritiva adotada. 6. A reforma do julgado demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 7. Agravo interno não provido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgInt-AREsp 890.218; Proc. 2016/0077335-9; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 09/03/2017) CPC, art. 535

 

HABEAS CORPUS. AÇÃO DE ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE. GUARDA IRREGULAR. ORDEM DE BUSCA E APREENSÃO. RETIRADA DO SEIO FAMILIAR E ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL. PONDERAÇÃO. CRIANÇA QUE DISPÕE DE SUPORTE AFETIVO (ATENÇÃO, AMOR E RESPEITO) E MATERIAL (ALIMENTAÇÃO, VESTUÁRIO E PLANO DE SAÚDE) QUE JAMAIS ENCONTRARÁ NO ABRIGO ESTATAL. MEDIDA QUE NÃO REFLETE O SEU MELHOR INTERESSE. ORDEM CONCEDIDA.

1 - O reclamo aponta para a decisão que, em sede de ação de adoção, ao extinguir o feito sem resolução de mérito, determinou a busca e apreensão da criança, que se encontrava sob a guarda irregular da impetrante desde o nascimento. 2 - O registro indevido da criança pelo cônjuge da impetrante (pai registral), aliado ao desatendimento procedimental para adoção previsto a Lei, sem dúvida, constituem fatos incontroversos e inaceitáveis, porque, como bem pontou a MM. Juíza, incentiva a prática da adoção irregular e atenta contra a dignidade da justiça. 3 - A situação desenhada, analisada sob o prisma exclusivamente positivista e legalista, leva à conclusão de que a decisão de primeiro grau reveste-se de juridicidade, revelando acerto e aprumo, porquanto prestigia a legislação que expressa e cuidadosamente fixa os critérios e requisitos de prestabilidade para a adoção regular de crianças e adolescentes. 4 - Entretanto, este caso concreto apresenta nuances fáticas que reclamam a relativização de tudo o que foi exposto, com base em outros valores induvidosamente superiores e relevantes juridicamente, a exemplo dos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança. É que o ordenamento jurídico prestigia a proteção efetiva e absoluta de crianças e adolescentes, devendo prevalecer o que é bom e salutar para o desenvolvimento físico e mental dos menores, e não o rigor formal dos procedimentos que dizem sobre questões desses sujeitos de direito, cuja restauração imponha desnecessária situação mais gravosa. 5 - Em outras palavras, nestes casos, a prestação jurisdicional deve estabilizar os princípios e valores envolvidos, extraindo da norma jurídica sua carga máxima de justiça. Isto é, preciso aqui ponderar um equilíbrio entre o princípio da legalidade - que exige o restabelecimento da juridicidade procedimental da adoção - e o princípio do melhor interesse da criança, que reclamam, por vezes, a manutenção de situações fáticas consolidadas por laços de afetividade com a criança, tudo com o objetivo de estabilizar - e não tumultuar - a relação socioafetiva mais benéfica ao infante. 6 - E nesta ordem de ideias, penso que aqui cabe a relativização do rigor formal do processo de adoção, devendo prevalecer o melhor interesse da criança, que sem dúvida é permanecer sob os cuidados do pai registral e da impetrante, que demonstrou nos autos dedicar imensa atenção e afetividade à infante, além de que mantém a menor em um ambiente familiar sadio ao seu desenvolvimento físico e mental, com suporte material (plano de saúde, alimentação, vestuário, etc.) necessário aos seus cuidados. Precedentes do c. STJ. 7 - O certo é que o estado de vulnerabilidade que justifica o acolhimento em abrigo de menores não pode ser presumido. Ao contrário, deve ser demonstrado por meio de atos de negligência, maus tratos e abusos de qualquer natureza à criança ou ao adolescente, o que não se enxerga nos autos. Em verdade, penso que privar a infante do ambiente familiar sadio que hoje desfruta, dotado de amor, respeito e meios materiais que jamais encontrará no acolhimento estatal, é que significa vulnerar a sua existência. 8 - Ordem concedida. (TJ-CE; HC 0627013-24.2016.8.06.0000; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Emanuel Leite Albuquerque; Julg. 26/07/2017; DJCE 01/08/2017; Pág. 37)

 

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE GUARDA. DECISÃO PROFERIDA SOB A ÉGIDE DO CPC/15. RECORRENTES QUE ALEGAM TER ENCONTRADO DUAS CRIANÇAS DENTRO DE CAIXA DEIXADA NA FRENTE DE SEU TRABALHO. CASAL AGRAVANTE QUE PASSOU A CUIDAR DOS INFANTES. DECISÃO RECORRIDA QUE, FUNDADA NO FATO DE OS AUTORES NÃO LEVAREM AS CRIANÇAS ÀS AUTORIDADES COMPETENTES, DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO DOS MENORES PARA ULTERIOR ENCAMINHAMENTO A UMA UNIDADE DE ACOLHIMENTO. DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS. INFANTES QUE SE ENCONTRAM HÁ ALGUNS MESES NA COMPANHIA DIÁRIA DOS AGRAVANTES. NECESSIDADE DE PRESERVAR OS MENORES DE SUCESSIVAS E ABRUPTAS MUDANÇAS DE LAR. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PREJUÍZO FÍSICO OU MORAL ÀS CRIANÇAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os autos comunicam infortúnio de abandono de recém nascidos, bem como feliz amparo por cidadãos dotados de condições materiais de prover suas necessidades que não se achavam inscritos no cadastro de adotantes no momento do acolhimento. 2. Existem elementos indicativos de cuidado e afeto dos recorrentes em relação às crianças, o que não pode, sob nenhuma hipótese, ser olvidado, tendo em vista, sobretudo, o princípio do melhor interesse do menor. 3. A manutenção das crianças com os recorrentes não importaria prejuízo aos infantes; pelo contrário, ainda que momentaneamente, a guarda de fato pode se revelar satisfatória às crianças, em virtude do interesse demonstrado pelo casal em permanecer com os infantes, direcionando-lhes todos os cuidados que uma criança merece. 4. Consoante entendimento do STJ, a observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro. 5. A decisão judicial recorrida, ao determinar o recolhimento dos menores para um abrigo institucional, implica evidente prejuízo psicológico para o objeto primário da proteção estatal para a hipótese, qual seja, as próprias crianças. É notório que essa medida, na hipótese, beira à teratologia, pois inconcebível se presumir que um local de acolhimento institucional possa ser preferível a um lar estabelecido, onde não há indício de que as crianças sofreriam qualquer tipo de violência física ou moral. 6. Assim, pelo menos por enquanto, a solução que melhor se afigura, na espécie, é a manutenção dos menores sob os cuidados do casal agravante, sem embargo à necessária melhor apuração das condições e circunstâncias em que referida "guarda" fora transferida, o que, a toda evidência, exige esforço e empenho específico por parte da instância ordinária no intuito de adequadamente instruir a ação de acolhimento ajuizada, em especial com elementos oriundos do local de origem das crianças. 7. Destarte, até que sejam colhidos maiores elementos quanto ao destino ideal das crianças, entendo razoável a manutenção da situação fática ora estabelecida, mesmo porque, convém lembrar, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que o menor deve ser protegido de sucessivas e abruptas alterações em seu lar, com vistas à proteção de sua estabilidade emocional. 8. Referido entendimento tem como elemento subjacente a ideia de que, salvo em situações de evidente risco para os menores, nas questões familiares em que haja disputa pela custódia física de uma criança, deve-se preservar o infante dos fluxos e refluxos processuais, porque a alteração de lar estabelecida provisoriamente pode derruir logo após, e ser posteriormente restabelecida, com notórios efeitos deletérios para o menor. 9. Nessa ordem de ideias, sobressai que, na ausência de perigo de violência física ou psicológica contra as crianças, a sua busca e apreensão com acolhimento institucional, no curso de qualquer ação em que se discuta a custódia física de infante, representa evidente afronta ao melhor interesse dos menores. Precedentes do STJ. 10. Recurso conhecido e provido, para o fim de reformar a decisão recorrida e determinar, até ulterior decisão exauriente a ser proferida nos autos originários, que as crianças sejam colocadas sob a guarda e cuidados do casal recorrente, para todos os fins, inclusive para fins de dependência em plano de saúde, com arrimo no art. 33, § 2º e 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 11. Devem ser mantidas as diligências determinadas na decisão recorrida, desde que compatíveis com o provimento ora deferido, tais como: (I) avaliação pela equipe social do juízo e pela autoridade policial acerca da situação das crianças; (II) envio de cópias do feito à autoridade policial, que procederá à investigação sobre o suposto achado das crianças, bem como quem seria a pessoa que abandonou ou se há desaparecimento registrado. (TJ-CE; AI 0628727-19.2016.8.06.0000; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lira Ramos de Oliveira; DJCE 07/04/2017; Pág. 60) ECA, art. 33

 

APELAÇÃO CÍVEL. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. GUARDA DE FATO. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO CONCEDIDA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. SENTENÇA QUE CONFIRMA A LIMINAR. MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Nas ações relativas ao poder familiar e guarda de menor, deve-se garantir a primazia do melhor interesse da criança, prevalecendo a competência do o foro onde esta exerce com regularidade seu direito à convivência familiar e comunitária. II. É vedada a inovação da lide em sede recursal, razão pela qual não comporta conhecimento parte da pretensão da apelante que trata de matéria não arguida em primeiro grau. III. No caso concreto, restando comprovado que o infante estava sob a responsabilidade e guarda de fato do pai, matriculado em estabelecimento de ensino, adaptado ao convívio familiar e comunitário e não havendo qualquer comprovação nos autos de que com nova modificação da guarda de fato, os interesses e bem estar psicológico e emocional do menor serão melhor atendidos, em vista a priorizar o melhor interesse da criança, acertadamente decidiu o juízo ao deferir a tutela antecipada de busca e apreensão, mantendo a guarda de fato com o genitor do menor, confirmada posteriormente pela sentença recorrida. (TJ-MS; APL 0809257-49.2013.8.12.0002; Relª Desª Tânia Garcia de Freitas Borges; DJMS 20/06/2017; Pág. 125)

 

(3.2.) – A LIDE PRINCIPAL E SEU FUNDAMENTO (novo CPC, ART. 305, caput)

VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE GUARDA DO MENOR

 

Antes de tudo, a Postulante assevera que adota o benefício que lhe é conferido pelo art. 303, § 4º, do novo CPC. Por isso, na lide principal essa trará mais elementos ao resultado da querela.

 

Segundo os relatos obtidos pelo Conselho Tutelar, os quais insertos nesta peça vestibular, a Ré vem agindo com crueldade no tratamento com o menor, aplicando-lhe castigos severos e imoderados, maiormente em ajuste com seu convivente.

 

Tais condutas revelam um total desrespeito às regras contidas no ECA, quais sejam:

 

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

 

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

 

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

 

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

 

( . . . )

 

VIII – a perda da guarda;

 

Daí, Excelência, como ação principal futura, a ser ajuizada no trintídio legal do cumprimento da medida acautelatória almejada (novo CPC, 308, caput), o Autor, com fulcro nas disposições da Legislação Adjetiva Civil (novo CPC, art. 308, § 1º),  tendo como fundamentos a ofensa ao direito de proteção e guarda do menor,

 

indica que ajuizará a competente

 

AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO

COM FITO DE “MODIFICAÇÃO DE GUARDA”

 

(2.4.) – PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM

 

É de geral ciência que são requisitos da medida cautelar a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.

 

Portanto, os requisitos para se alcançar uma providência de natureza cautelar são, basicamente, dois:

 

I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável; 

 

II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. 

 

Sobre o fumus boni iuris, esclarece-se que, segundo a melhor doutrina, para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, frequentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o "direito de ação", ou seja, o direito ao processo de mérito.

 

No caso ora em análise, claramente restaram comprovados, objetivamente, os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", a justificar o deferimento da medida ora pretendida, sobretudo quanto ao segundo requisito a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, visto que se encontra sofrendo maus-tratos da Ré.

 

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte adversa (novo CPC, art. 9º, parágrafo único, inc. I c/c art. 300, § 2º e art. 294, parágrafo único), tutela cautelar provisória de urgência de separação de corpos, motivo qual pleiteia-se:

 

a) expedir-se mandado de busca e apreensão do menor, com força policial e ordem de arrombamento, para ser utilizado se necessário for, a ser cumprido no endereço constante no preâmbulo desta peça processual, entregando-o ao Autor, o qual ficará com guarda provisória daquele (CC, art. 1.585, parte final);

 

b) uma vez acolhido o pleito retro, requer seja a Ré instada a entregar o infante, de pronto, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

 

c) subsidiariamente, espera-se a análise desse pleito por ocasião da oitiva das partes. (CC, art. 1.585)

 

IV – P E D I D O S  e  R E Q U E R I M E N T O S

 

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação Cautelar, o Autor requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

 

a) conceder, inicialmente, a medida cautelar ora requestada;

 

b) determinar a CITAÇÃO e INTIMAÇÃO da Promovida, no endereço constante do preâmbulo, para, no prazo de 05 (cinco) dias (novo CPC, art. 307, caput), apresentar, querendo, contestação aos pedidos aqui formulados e, mais, cumprir a tutela acautelatória pleiteada;

 

c) que ao final seja acolhido o presente pedido acautelatório ante causam, e, em conta disso, torná-lo definitivo;

 

 d) instar a manifestação do Ministério Público, inclusive para apreciar a eventual ocorrência de delito penal na espécie (novo CPC, art. 178, inc. II c/c art. 202 e art. 232, do ECA);

 

 e) se for a hipótese, impor à Ré tratamento psicológico ou psiquiátrico (ECA, art. 129, inc. III);

 

 f) determinar que a Escola Xista, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 000, apresente aos autos informações quanto ao tratamento materno dado ao aluno Francisco Fictício, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) (CC, art. 1.584, 6º).

 

Protestar justificar os fatos, que se relacionam com o pressupostos desta medida acautelatória, por todos os meios de provas admissíveis em direito. 

 

Atribui-se à causa o valor de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), equivalente à pretensão da tutela final. (novo CPC, art. 303, § 4º c/c art. 292, inc. VI) .

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de abril do ano de 0000.

 

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 112233 

ROL DE TESTEMUNHAS

1) Fulano de tal, ....

2) Betrano das tantas, ....

 

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Prática da petição inicial cível (com petições cíveis no novo CPC em PDF), Prática da petição inicial: família, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil. Fundador do site