O que é Contestação cumulada com Reconvenção?
Contestação cumulada com Reconvenção é a defesa prevista nos arts. 335 e 343 do CPC, em que o réu responde à petição inicial e, ao mesmo tempo, apresenta pretensão própria contra o autor.
Pode fazer contestação e reconvenção na mesma peça?
Sim. O CPC permite expressamente que a contestação e a reconvenção sejam apresentadas na mesma peça processual, no mesmo prazo de 15 dias úteis. Na reconvenção em divórcio litigioso, o réu responde aos pedidos do autor e simultaneamente formula seus próprios pedidos — guarda, partilha, visitas e alimentos — sem necessidade de petição separada. Fundamento: art. 343, §6º, do CPC.
O que pedir na reconvenção em ação de divórcio litigioso?
Na reconvenção em divórcio litigioso, o réu pode requerer: guarda unilateral ou compartilhada dos filhos, regulamentação de visitas, fixação de alimentos, partilha de bens pelo regime de casamento adotado e indenização por danos morais quando houver conduta culposa do cônjuge autor. Fundamento: arts. 343 e 693 do CPC c/c arts. 1.576 e 1.583 do CC.
Qual o prazo para apresentar reconvenção em ação de divórcio?
O prazo para apresentar a reconvenção em ação de divórcio litigioso é de 15 dias úteis, o mesmo prazo da contestação, contados da citação do réu. A reconvenção deve ser apresentada simultaneamente à contestação — na mesma peça ou em peça separada — sob pena de preclusão. Fundamento: art. 343 c/c art. 335 do CPC.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE.
Ação de Divórcio Litigioso
Proc. nº. 44556.2222.11.8.99.0001
AA: VALQUÍRIA DE TAL e outro
RR: FRANCISCO DAS QUANTAS
FRANCISCO DAS QUANTAS, casado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº 11222-33, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 343 da Legislação Adjetiva Civil, oferecer a presente
CONTESTAÇÃO e RECONVENÇÃO C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face de VALQUÍRIA DE TAL, casada, comerciária, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 33311-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, assim como JOAQUIM FICTÍCIO, menor impúbere, também residente e domiciliado no endereço acima mencionado, em face das razões fáticas e de direito adiante evidenciadas.
INTROITO
( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
A parte Contestante-Reconvinte não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.
Dessarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
A parte Reconvinte opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a intimação da Autora, por seu patrono (CPC, art. 334, § 3º), para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º). Todavia, requer seja analisado, antes, o pedido de tutela provisória de urgência, nesta peça formulado (CPC, art. 695, caput).
RESPEITANTE À DEFESA (CONTESTAÇÃO)
1 - SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA
A presente querela traz à tona com peça vestibular argumentos que:
( i ) a Autora é filha legítima do Réu, hoje com 9 (nove) anos de idade, fruto do casamento com Joana das Quantas(fls. 14), o qual fora dissolvido em xx/yy/zzzz, mediante acordo em ação de divórcio litigioso, esta transitada em julgado (fls. 15/18);
( ii ) passados três (3) anos após o referido divórcio, na qual naquela querela fora estipulada, mediante composição, pensão alimentícia correspondente a 30% (trinta por cento) do salário-mínimo, a Autora evidencia que houvera “exorbitante” modificação no padrão financeiro do Promovido. Asseverou-se que esse, agora como empregado da Empresa Fictícia de Material Elétrico e de Construção, passou a ganhar, além do piso da categoria, comissões que beiram o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). Assim, muito além da remuneração que então recebia na época do divórcio, vivendo agora, até mesmo, uma vida cheia de regalias;
( iii ) estipula, de outro bordo, que a menor, Autora nesta ação, necessita de maiores recursos para sua manutenção digna, sendo a quantia paga demasiadamente inferior ao necessário;
( iv ) pede, por fim, a procedência dos pedidos com a condenação do Réu ao pagamento reajustado de 80% (oitenta por cento) do salário-mínimo.
2 - REBATE AO QUADRO FÁTICO (CPC, art.341)
Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça vestibular.
A absurda quantia aludida como originária de comissões, estipulada pela Autora, não condiz com a realidade. O Promovido, em verdade, recebe tão somente, em média, R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) mensais a título de comissões, o que se comprova pelos três últimos holerites. (docs. 01/03)
Diga-se, mais, ainda contrariando as infundadas observações fáticas estipuladas na petição inicial, que o Réu se encontra afundado em dívidas, possuindo atualmente frágil situação financeira. Ele depende do auxílio de custos de seu pai, para assim complementar suas receitas e “tentar” pagar alguns de seus débitos.
Lado outro, o Réu tivera problemas sérios de saúde, em tratamento duradouro de edema pulmonar agudo, consoante laudos e atestados médicos ora colacionados. (docs. 04/11)
Ocasionou, dessa feita, uma verdadeira avalanche na sua vida, em especial à sua estabilidade financeira. Longe de evidenciar exagero, o modo de vida do Promovido se tornou uma lamúria; em estagnação e desorientação econômica. Sua conduta, outrora, mostra-se, agora, atípica aos padrões mínimos de uma inclinação salutar.
As contas bancárias do Requerido foram encerradas (Banco X S/A e Banco Y S/A), justamente por conta desse malsinado desiderato, fruto da utilização de cheques sem provisão de fundos. (docs. 12/13) Acrescente-se, ademais, que há débitos de monta com as mencionadas instituições financeiras, inclusive com recente proposta de regularização junto ao Banco X S/A. (docs.14/15)
Demonstra-se, mais, que o Réu, no ano próximo passado, declarou-se isento do Imposto de Renda (ano-calendário de 0000), afirmando, mais, ser dependente de genitor. (doc. 16)
De outro turno, esse recebera um comunicado da Serasa no qual demonstra a inscrição de seu nome junto ao cadastro de inadimplentes, no montante de R$ 000,00 ( .x.x.x.), isso decorrente de um financiamento realizado perante o Banco Zeta S/A. (doc. 17)
Para mais, a contrariar a tese de que o Réu tem novo padrão de vida financeiro, acostam-se últimos comprovantes de luz, água e telefone de sua residência, nos quais observam-se valores mensais são ínfimos. Não condiz, pois, com padrão elevado financeiro. (docs. 18/20)
3 – MÉRITO
Cumpre-nos ressaltar, primeiramente, que a Requerente não juntou qualquer início de prova hábil a ratificar a situação financeira por ela desenhada na exordial. Tratam-se, assim, de meras presunções unilaterais.
Na realidade, o valor até então pago pelo Réu, embora pareça modesto, é efetivamente o que corresponde à sua situação financeira. Desse modo, é demasiado o pleito almejado pela Autora, mormente em vista das possibilidades daquele.
Como consabido, o chamado binômio alimentar (ou trinômio, para alguns) tem como referência as necessidades do beneficiário e as possibilidades do obrigado. E esse balizamento deve ser levado em conta no momento de sua fixação (art. 1.694, §1º, CC) ou, em caso de revisão, quando sobrevier mudança na situação financeira de quem supre ou de quem recebe os alimentos (CC, art. 1.699).
Nessa equação, não se estima razoável, no contexto dos fatos, a pretensão de majorar o valor do encargo.
Conquanto se saiba das necessidades do menor, que são presumidas, não há qualquer situação especial que justifique a elevação do valor para 80% (oitenta por cento) do salário mínimo.
Corroborando com tal entendimento, leciona Carlos Roberto Gonçalves, ad litteram:
O fornecimento de alimentos depende, também, das possibilidades do alimentante. Não se pode condenar ao pagamento de pensão alimentícia quem possui somente o estritamente necessário à própria subsistência. Se, como acentua Silvio Rodrigues, ‘enormes são as necessidades do alimentário, mas escassos os recursos do alimentante, reduzida será a pensão; por outro lado, se se trata de pessoa de amplos recursos, maior será a contribuição alimentícia [ .... ]
Na mesma linha de orientação, professa Maria Berenice Dias que:
“Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor da pensão. No entanto, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade. Por isso, se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade-possibilidade-necessidade.
O critério mais seguro e equilibrado para definição do encargo é o da vinculação aos rendimentos do alimentante. Dessa maneira, fica garantido o reajuste dos alimentos no percentual dos ganhos do devedor, afastando-se discussões acerca da defasagem dos valores da pensão. Dita modalidade, além de guardar relação com a capacidade econômica do alimentante, assegura o proporcional e automático reajuste do encargo [...]
No mesmo importe, asseveram Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, verbo ad verbum:
Em qualquer hipótese, os alimentos devem viabilizar para o credor uma vida digna, compatível com a sua condição social, em conformidade com a possibilidade do devedor de atender ao encargo. Vislumbra-se, assim, uma dualidade de interesses: a necessidade de quem pleiteia e a capacidade contributiva de quem presta. Ausente um dos elementos, frustra-se a prestação alimentícia. Desta maneira, mesmo reconhecendo as necessidades do credor, não é possível fixar um pensionamento que escape à capacidade econômica do alimentante [ ... ]
Nesse estrito tocante, vejamos as notas jurisprudenciais pertinentes:
APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DO AUTOR. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. VERBA ALIMENTAR FIXADA EM 1000% DO SALÁRIO-MÍNIMO. PLEITO DE MINORAÇÃO DOS ALIMENTOS. ALEGADA INCAPACIDADE DE SUPORTAR O ENCARGO. BINÔMIO NECESSIDADE X POSSIBILIDADE. EXCESSIVIDADE NA VERBA ALIMENTAR CARACTERIZADA. GENITORQUE POSSUI PARCAS CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA SE SUSTENTAR. DESEMPREGADO. REDUÇÃO PARA 65% DO SALÁRIO-MÍNIMO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, CONTRA O PARECER.
1. A fixação dos alimentos deve atender ao conhecido binômio necessidade X possibilidade, insculpido no art. 1.694 do Código Civil. 2. Comprovada a impossibilidade financeira do Alimentante em arcar com valor de 100% do salário-mínimo, diante das realidades sócio-econômicas vivenciadas pelo genitor, a redução do quantum alimentar é impositiva. [ ... ]
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. PRELIMINARES DE INOVAÇÃO RECURSAL E DIALETICIDADE. BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE. NOVO ENCARGO ALIMENTAR FORMALIZADO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS FILHOS. MANUTENÇÃO DA REDUÇÃO FIXADA EM SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame apelações cíveis interpostas pelo autor da ação revisional de alimentos e pelos alimentandos contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reduzir a obrigação alimentar do genitor para 30% de seus rendimentos líquidos, sendo 15% para cada filho, com incidência sobre 13º salário e férias, em razão da formalização posterior de novo encargo alimentar em favor de outra filha. II. Questão em discussão há três questões em discussão: (I) definir se há inovação recursal na alegação, em sede de apelação, de maioridade e vínculo empregatício de uma das alimentandas; (II) estabelecer se o recurso do alimentante observa o princípio da dialeticidade; (III) determinar se a redução da pensão alimentícia para 30% dos rendimentos líquidos do alimentante atende ao binômio necessidade-possibilidade diante da existência de novo encargo alimentar formalizado. III. Razões de decidir reconhece-se a inovação recursal quando o apelante suscita, apenas em grau de apelação, fatos não debatidos nem instruídos na primeira instância, em afronta ao art. 1.014 do CPC e aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição. Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade quando as razões recursais, ainda que retomem argumentos anteriores, enfrentam de modo direto os fundamentos da sentença e demonstram o inconformismo com o julgamento. A revisão dos alimentos exige prova de alteração superveniente na situação financeira das partes, nos termos dos arts. 1.694, §1º, e 1.699 do Código Civil. A formalização judicial posterior de obrigação alimentar em favor de outro filho constitui fato jurídico superveniente relevante, pois representa novo encargo certo e compulsório apto a impactar a capacidade contributiva do alimentante. A mera alegação de perda de renda complementar, desacompanhada de prova robusta e quantificada, não autoriza nova redução da pensão já minorada pelo juízo de origem. A redução da pensão para 30% dos rendimentos líquidos, somada à obrigação de 15% destinada a outro filho, observa o princípio da isonomia entre os filhos e preserva o equilíbrio entre as necessidades presumidas dos alimentandos e a possibilidade econômica do alimentante. A decisão proferida em agravo de instrumento, em cognição sumária, não vincula o julgamento do mérito após instrução probatória exauriente. lV. Dispositivo e tese recursos desprovidos. Tese de julgamento: Alegações de fatos novos deduzidas apenas em sede de apelação configuram inovação recursal e não podem ser conhecidas. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando o recurso enfrenta os fundamentos da sentença e busca sua reforma de modo específico. A formalização posterior de nova obrigação alimentar constitui fato superveniente apto a justificar a revisão da pensão, desde que observados o binômio necessidade-possibilidade e a isonomia entre os filhos. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. ALTERAÇÕES FÁTICAS SUPERVENIENTES. REDUÇÃO DO ENCARGO ALIMENTAR. CABIMENTO. GENITOR DA ALIMENTADA PAI DE OUTRAS TRÊS FILHAS ADOLESCENTES. BINÔMIO NECESSIDADE E POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. A obrigação alimentar se prolonga no tempo, sendo comum o surgimento de alterações fáticas na situação de necessidade do alimentando e/ou de possibilidade do alimentante que acabem por tornar desproporcional o dever até então fixado, a ensejar a sua revisão com amparo na cláusula rebus SIC standibus, consagrada no art. 1.699 do Código Civil de 2002 e no art. 15 da Lei nº. 5.478/68.2. A constituição de nova família e/ou nascimento de outro filho, não justifica, por si só, a redução dos alimentos, tendo em vista o princípio da paternidade responsável (art. 226, §7º, da CF/88), que impõe aos genitores a responsabilidade de realizar o devido planejamento familiar, ates de optarem por constituir uma família e gerar filhos. 3. Sem desconsiderar as diversas necessidades presumidas da alimentada (criança), reputo cabível a redução dos alimentos em razão de o autor ser pai de outras três filhas adolescentes e possuir baixo poder econômico. 4. Dar provimento ao recurso. [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA E CONVIVÊNCIA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. TRINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE/PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DO VALOR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação de alimentos cumulada com regulamentação de guarda e convivência, fixou alimentos provisórios em favor de filha menor no valor de 1,2 salários-mínimos, a serem descontados em folha de pagamento do requerido. O recorrente pleiteou a redução do valor fixado, sob alegação de inadequação frente à sua real capacidade econômica e insuficiente comprovação das despesas atribuídas à infante. II. Questão em discussão 2. A controvérsia recursal cinge-se à adequação do valor dos alimentos provisórios fixados pelo juízo de origem, à luz do trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade, notadamente em relação à capacidade contributiva do alimentante e à efetiva demonstração das despesas da menor. III. Razões de decidir 3. A decisão recorrida observou a necessidade de equilíbrio entre as necessidades da alimentanda e as possibilidades do alimentante, conforme disposto no art. 1.694, §1º, do Código Civil. Contudo, da análise dos autos, não restou integralmente comprovada a totalidade das despesas alegadas com a infante, notadamente diante do significativo valor do aluguel da nova residência da genitora, cuja obrigação não pode ser integralmente atribuída ao genitor. 4. A obrigação alimentar deve ser estabelecida em caráter provisório, em valor que atenda às necessidades presumidas da menor e se compatibilize, de forma proporcional, com a condição econômica do alimentante, sem transferir a este o ônus exclusivo do padrão de vida da nova família materna. 5. A adoção de meio termo, com fixação dos alimentos provisórios em 01 salário-mínimo, revela-se medida prudente e adequada ao contexto probatório atual, ressalvada posterior revisão diante da juntada de novos elementos sobre a real situação econômico-financeira dos genitores e das necessidades da alimentanda. lV. Dispositivo e tese 6. Agravo de instrumento parcialmente provido para reduzir os alimentos fixados em favor da infante ao valor de 01 salário-mínimo. Tese de julgamento: 1. A fixação provisória de alimentos deve observar o trinômio necessidade/possibilidade/proporcionalidade, afastando a imposição de ônus ao alimentante desvinculado de sua efetiva condição econômica e do padrão de vida próprio da criança, não se admitindo transferir integralmente ao genitor a obrigação de arcar com o estilo de vida da nova família materna. 2. A fixação do valor alimentar pode ser revista a qualquer tempo, diante de superveniente demonstração de alteração da capacidade contributiva ou das necessidades da alimentanda. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
Portanto, na espécie, a pretensão da Autora não merece ser acolhida, sobretudo porquanto demonstrada a impossibilidade financeira do Réu de suportar a obrigação pretendida.
Não se pode descurar, ainda, que, tendo em vista que ambos os pais têm o dever de arcar com esse ônus, vê-se que a genitora da alimentante é pessoa jovem, saudável e tem emprego fixo no Instituto Fictício Ltda, percebendo remuneração mensal de R$ 0.000,00 (.x.x.x.).
Além do mais, por fim, lembremos que, advindo modificação das condições que determinaram o arbitramento do encargo alimentar, as partes poderão, a qualquer momento, pleitear a respectiva revisão.
RESPEITANTE À RECONVENÇÃO
I – QUADRO FÁTICO
A Reconvinda, na data de 00/11/2222, promovera a mencionada Ação de Divórcio Litigioso. Essa ação, como se observa, tramita perante este juízo e, no âmago, pede a majoração de alimentos.
Após aproximadamente um ano da separação de fato dos ora litigantes, o Reconvinte passou a residir no Município Xista, o qual dista 190Km desta Capital. Isso ocorrera em virtude de abertura de nova filial da instituição financeira que trabalha. (doc. 21)
Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para outro município deste Estado, o mesmo não tivera mais contato direto e físico com seu filho. Antes com maior frequência, todavia diariamente comunicando-se com aquele por telefone.
E foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao seu filho, ora alvo de litígio. Naquela ocasião o mesmo relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Reconvinda) e pelo senhor Pedro Fictício, atual companheiro da Reconvinda.
Por cautela, até porque se trata de palavras advindas de um menor, o Reconvinte tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade (PP). Pedira, então, providências para apurarem-se esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.
E os fatos narrados pelo menor, de fato, eram verídicos.
Colhe-se do Relatório de Visita feito pelo Conselho Tutelar a seguinte passagem (doc. 22):
“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com o mesmo, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles (padrasto e mãe) eram muito malvados. “
Foi ouvido, também, no mesmo Relatório de Visita em liça, o vizinho da Reconvinda, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:
“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “
Tais acontecimentos são gravíssimos, e merecem a reprimenda jurídica pertinente ao caso concreto, o que ora requer.
Não bastasse isso, a Reconvinda vem criando obstáculos para que o Reconvinte tenha contato com o filho, razão qual também se pleiteia a regulação de horários e dias de visitas.
II – NO MÉRITO
(2.1.) – DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR
O presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, sob o manto dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade da pessoa humana e à convivência familiar (ECA, art. 4° e 6°).
Lado outro, absoluta e "prioritariamente" a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Assim, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar pelos seus interesses. Trata-se de ser humano em constituição, sem condições de se auto proteger. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.
No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:
Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
( . . . )
VIII – a perda da guarda;
Igualmente preceitua o Código Civil que:
Art. 1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Em que pese haver sido estabelecido em Juízo, em face de cláusulas do divórcio consensual, que a guarda do menor ficaria com a mãe, isso não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho, não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
Algumas características a serem ponderadas são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos.
Ademais, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia, acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado. No caso em vertente, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção do menor.
A esse respeito Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, in verbis:
A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC. [ ... ]
Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, quando professa que:
A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: [ ... ]
Com efeito, do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo-se, ao máximo, aos interesses do menor.
E a gravidade dessa sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever dos pais.
Segundo mostra a prova documental levada a efeito com esta peça vestibular, originária do Conselho Tutelar, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente) em relação ao menor. É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.
Por conta disso, o Autor deve ser amparado com a medida judicial ora almejada, sobretudo porquanto o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula, ipisis litteris:
Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
[omisses]
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou por nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra geral. Todavia, não é essa a vertente da Lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, verbis:
CÓDIGO CIVIL
Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
( . . . )
§ 5º - Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
(destacamos)
Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias:
Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. [ ... ]
(negrito do texto original)
Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:
De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. [ ... ]
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, ipisis litteris:
A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) [ ... ]
Destarte, para que não paire qualquer dúvida quanto à pretensão judicial, o que se ora busca é pedido de provimento jurisdicional de modificar a guarda, visto que o Autor detém maiores condições exercer a guarda.
Com esse enfoque:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA. ALTERAÇÃO DA CUSTÓDIA EM FAVOR DO GENITOR. MELHOR INTERESSE DO MENOR. RECOMENDÁVEL. VÁRIOS EPISÓDIOS DE NEGLIGÊNCIA MATERNA. PRUDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no art. 33, §2º do ECA, a guarda poderá ser alterada apenas em hipóteses excepcionais e graves ou para suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, quando impossibilitados de exercer a custódia da criança. 2. Analisadas as particularidades do caso e o conjunto probatório até então produzido, a solução que se apresenta mais razoável é manter a guarda unilateral do filho em favor do genitor, pois providência que melhor resguarda os interesses do infante, ao menos até melhor dilação probatória. [... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS AJUIZADA PELO GENITOR. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. GUARDA UNILATERAL DEFERIDA. GENITORA COM SINTOMAS CARACTERÍSTICOS DE ESQUIZOFRENIA. RECURSO DE APELAÇÃO PARA FINS DE CONCESSÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. NÃO CABIMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (artigo 17 do NCPC), podendo ser interposto o recurso pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, na forma do artigo 996 do CPC/2015.2. Não tendo a requerida manifestado interesse em recorrer da sentença, não deve ser conhecido o apelo, que foi interposto por iniciativa do juízo, e não da própria parte, inexistindo recurso de ofício neste caso. 3. Denotando-se do conjunto probatório que a ré não se encontra em condições psicológicas de exercer a guarda da criança, razão da propositura desta ação, inclusive, deve ser mantida a sentença que concedeu a guarda unilateral ao genitor, em conformidade com o melhor interesse do menor. 4. Recurso não conhecido. [ ... ]
(2.2.) – PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
Realçou-se nesta peça processual, em tópico próprio, que houvera agressões físicas ao infante e, por conta dessa gravidade, aqui formula-se pleito de tutela provisória de urgência.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, maiormente pelo laudo do Conselho Tutelar. Por esse ângulo, claramente restaram comprovados, objetivamente, os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", a justificar o deferimento da medida ora pretendida. Sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, visto que se encontra sofrendo maus-tratos da Ré.
Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades contido na prova ora imersa traz à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.
Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:
. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. [ ... ]
(itálicos do texto original)
Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:
4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução... [ ... ]
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. [ ... ]
Em razão disso, o Reconvinte vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º c/c art. 9º, parágrafo único, inc. I), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:
( ... )
