Peças Processuais

Modelo de Reclamação trabalhista Reconhecimento Vínculo empregatício Autônomo PN189

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição inicial de Reclamação Trabalhista, ajuizada conforme novo CPC e lei da reforma, pelo rito comum ordinário, almejando-se o reconhecimento de vínculo empregatício de vendedor autônomo (representante comercial). 

 

Modelo de reclamação trabalhista vínculo empregatício 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

          Procedimento Ordinário  

 

 

                                      JOSÉ DAS QUANTAS, solteiro, comerciário, residente e domiciliada na Av. Xista, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/PP, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, causídico esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para ajuizar, sob o Rito Ordinário, a apresente

 

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

 

contra VAREJISTA LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, com endereço eletrônico [email protected], em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

 

INTROITO

 

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CLT, art. 790, § 3º, da CLT c/c CPC, art. 98, caput)

                                                                           

                                      O Embargante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.  Esse, a propósito, percebe salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. (doc. 01)

 

                                      Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, de pronto com esta inaugural. (OJ nº. 269, SDI – I, do TST) Afirma a hipossuficiência, inclusive, sob as penas da Lei, por declaração de seu patrono. (OJ nº. 331, SDI – I, do TST c/c CLT, art. 790, § 3º) 

 

                                      Nada obstante o teor da OJ nº. 331, SDI – I, do TST, o patrono do Reclamante, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, destaca que igualmente tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

1 – Dos fatos 

CLT, art. 840, § 1º

 

                                      O Reclamante foi admitido pela Reclamada no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, essa impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial, o qual ora acostamos. (doc. 01) Verifica-se, nesse azo, que esta querela contorna elementos de afastar manobra ardilosa perpetrada à Consolidação das Leis do Trabalho.

 

                                               Por todo o trato laboral o Reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada, nesta Capital.

 

                                               Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor de suas vendas mensais, consoante reza a cláusula 4ª do contrato em análise. O Reclamante acosta, com esta inaugural, todas as Notas as Fiscais de valores pagos ao mesmo de todo o período contratual, ressalvando, de outro tocante, que a remuneração média mensal dos últimos doze (12) meses foi de R$ 0.000,00. (docs. 02/49).

 

                                               O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira a sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, sem, contudo, havendo tão somente 1 (uma) hora de intervalo. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas.

 

                                               No dia 33/22/1111, recebera notificação extrajudicial provinda da Reclamada (doc. 03). Nessa correspondência, estipulava-se o término do pacto entre os contratantes para a data do recebimento. Argumentava-se, em síntese, que aludida rescisão se dava em face de seu direito potestativo de não mais continuar no trato contratual celebrado.

 

                                               Nesse diapasão, tem-se claramente uma fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes, não havendo, todavia, sobretudo, o pagamento das verbas trabalhistas pertinentes.

 

                                               HOC IPSUM EST

 

2  -  No mérito

Fundamentos jurídicos dos pedidos

CLT, art. 769 c/c CPC, art. 319, inc. III

 

2.1. Do vínculo empregatício

(CLT, arts. 2º e 3º) 

 

                                               Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “

 

                                               Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.     

 

                                               Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora instado pela Reclamada a constituir uma Sociedade Empresária – Pedro das Quantas Alimentos Ltda --, da qual aquele consta como sócio-gerente. O objetivo da empresa, como se percebe do contrato, era o de prestação de serviços de vendas de produtos de terceiros, mas conhecido como Representante Comercial.

 

                                               Todavia, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante.

 

                                               Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:

 

E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’

Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina sua existência...

( ... )

 

                               Nesse mesmo rumo, ainda, o Reclamante pede vênia para transcrever as lapidares explanações feitas por Francisco Rossal de Araújo, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que:

 

O desajuste entre fatos e documentos pode ocorrer de várias formas, incluindo-se dentro da abrangência dos vícios de vontade, já que normalmente expressam uma declaração de vontade a respeito de determinada prestação ou condição contratual. Os vícios podem resultar da intenção deliberada de simular uma situação jurídica, de dolo, de erro, de coação e de fraude contra terceiros. Pode, ainda, derivar da própria falta de organização do empregador, que mantém registros atrasados, ou não atualizados, ou, ainda, descumpre certos requisitos formais estabelecidos em lei. No âmbito processual, o princípio da primazia da realidade deve ser compreendido no contexto do princípio inquisitório, peculiar ao Processo do Trabalho, e do princípio da busca da verdade real pelo julgador...

( ... )

 

                                        Em que pese o pacto ter sido firmado com a sociedade empresária, urge asseverar que, em verdade, atuava como verdadeiro empregado da Reclamada, maiormente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e subordinação jurídica à empresa Reclamada.

 

                                               No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:

 

Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

[ ... ]

1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.

[ ... ]

Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.

a) Conceito

Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado...

( ... )

 

                                         No que tange aos pressupostos acima descritos, as circunstâncias fáticas em que se deu a ralação havida entre as partes são incontroversas.

 

                                               A pessoalidade da relação havida entre as partes é inquestionável.

 

                                               O Reclamante era obrigado, diariamente, a apresentar-se à Reclamada e prestar contas de suas vendas na área correspondente. Ele, pessoalmente, de outro compasso, tinha como dever fazer pesquisa de mercado, apresentar relatório à Reclamada neste sentido.

 

                                               Outrossim, as reiteradas comunicações feitas (docs. 04/17) pela Reclamada ao Reclamante foram destinadas à pessoa natural, não para sua sociedade empresária, a qual, como dito, criada para disfarçar o liame empregatício. Observe-se, mais, que as correspondências/circulares emitidas pela Reclamada tinha como destinatários “aos vendedores”, o que, obviamente, por si só, denota o requisito da pessoalidade.

 

                                                Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.

 

                                               O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordem imperativas. Ademais, todos os pedidos extraídos por aquele eram feitos em papel timbrado da Reclamada (doc. 18), por exigência interna dessa, configurando, no mínimo, ingerência desta aos préstimos do Reclamante.

 

                                               Era, portanto, uma obrigação funcional. Outrossim, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo Supervisor de Área. Existiam cotas mínimas de vendas e, mais, a obrigação de cobrar dos clientes que deixassem de honrar os títulos emitidos em face das vendas. Lado outro, as rotas de vendas eram estipuladas pela Reclamada.

 

                                               O trabalho autônomo, muito ao contrário, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.

 

                                               E é justamente da análise destes dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.

 

                                               A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado:

 

Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação. 

[ ... ]

Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.

[ ... ]

 A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3207, de 1957) ...

( ... ) 

 

                                                 Convém ressaltar também as lições de Rubens Requião, quando, sobre o tema, leciona que:

 

         Algumas empresas menos escrupulosas, para se furtarem ao ônus da Legislação Trabalhista, como aviso prévio, férias, indenização, e etc, exigem de seus empregados, viajantes ou pracistas, o registro na Junta Comercial, como firma individual, e, em seguida, no Conselho Regional, como Representantes Comerciais. Iludem, assim certas de que ludibriaram a lei. Mas, provada a relação de emprego, sobretudo pela subordinação hierárquica, de nada valerá o odioso artifício. O artigo 9o. da Consolidação das Leis do Trabalho, que convém não perder de vista, em tais casos dispõe que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a apuração dos preceitos contidos na presente Consolidação [ ... ]                                                                                  

                       

                                               Impende destacarmos, outrossim, que na relação jurídica em análise sempre existiram as figuras da onerosidade subjetiva e habitualidade.  

 

                                               Sobre tais aspectos, merece ser trazido à baila o excelente magistério de Vólia Bomfim Cassar, quando professa que:

 

“          Onerosidade significa vantagens recíprocas. O patrão recebe serviços e, o empregado, o respectivo pagamento. A toda prestação de trabalho corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia, reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.

            A onerosidade do contrato de trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

( . . . )

            A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT deve ser interpretada sob a ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão de obra para a empresa é permanente ou acidental. Não se deve empregar a interpretação literal do referido dispositivo legal, pois conduz à falsa ilação de que o que é episódico e fortuito é o trabalho daquele empregado em relação àquele tomador.

( . . . )

            Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de acordo com a atividade do empregador.

A necessidade daquele tipo de serviço pode ser permanente (de forma contínua ou intermitente) ou acidental, fortuita, rara. Assim, o vocábulo não eventual caracteriza-se quando o tipo de trabalho desenvolvido pelo obreiro, em relação ao seu tomador, é de necessidade permanente para o empreendimento [ ... ]

(os destaques se encontram no texto original)

 

 

                                               A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:

 

VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL. VENDEDOR.

O principal ponto de distinção é a subordinação existente na relação de emprego e ausente na relação de representação comercial. Tendo em vista que as reclamadas reconhecem a prestação de serviços, é delas o ônus de comprovar que o reclamante prestou serviços de forma autônoma, como representante comercial, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, II do CPC, especialmente diante da inexistência de contrato escrito nos autos e de eventual registro do autor no CORE. O conjunto da prova produzida, documental e testemunhal, autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício requerido na inicial. Hipótese em que as reclamadas não cumprem com o ônus previsto no art. 373, II, do CPC, concluindo-se pela existência de subordinação no trabalho prestado. Recurso do reclamante provido [ ... ]

 

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Na hipótese em exame, a ré não negou a prestação de serviços pela reclamante, tendo alegado que esta atuava como representante comercial através de contrato firmado com pessoa jurídica por ela constituída, atraindo para si, por conseguinte, o ônus de provar o fato impeditivo do direito da autora, do qual, porém, não se desvencilhou a contento. Isto porque emerge da prova documental, notadamente dos e-mails colacionados com a inicial, que a reclamante justificava eventuais ausências, apresentando atestado médico, possuía cartão de ponto, bem como solicitava férias ao seu chefe, a quem reportava detalhadamente suas atividades através de relatórios de visitas diários. Ademais, verifica- se das notas fiscais sequenciais carreadas aos autos que todos os pagamentos eram feitos pela reclamada à empresa constituída pela autora, em valor mensal fixo, circunstância que afasta definitivamente a relação de representação comercial arguida pela ré. Diante disso, entendo que a subordinação jurídica ficou devidamente demonstrada, ocorrendo o mesmo com a não eventualidade, onerosidade e pessoalidade. A não eventualidade é verificada exatamente na necessidade de marcação de ponto, com horários definidos de trabalho. Já a onerosidade fica clara por meio das notas fiscais emitidas, bem como pelas declarações colhidas em audiência de que a autora percebia remuneração fixa e ajuda de custo. Outrossim, a pessoalidade está confirmada, máxime porque não ficou demonstrada a existência de substituição da autora na execução dos serviços. Nego provimento, pois. Das multas dos artigos 467 e 477 da CLT. In casu, o vínculo de emprego reconhecido pelo MM. Juízo de Origem fora mantido por este Órgão Colegiado, conforme linhas pretéritas. Ocorre que, tal fato, por si só, não possui o condão de afastar as penalidades em comento, máxime diante da natureza jurídica declaratória da sentença que reconhece o liame empregatício entre as partes. Assim, em que pese a Reclamada defender tese diversa, com o pronunciamento jurisdicional desta Especializada, conclui-se que as verbas rescisórias eram devidas desde o rompimento contratual, e não foram regularmente e tempestivamente quitadas. Nesse sentido, aliás, é a Súmula nº 462, do C. TST. Rejeito. Da indenização substitutiva do seguro desemprego. O reconhecimento do vínculo de emprego e a ausência de entrega das guias para saque do seguro-desemprego, no momento da rescisão contratual, autorizam o pagamento de indenização substitutiva. A decisão de origem está correta e em perfeita sintonia com os termos da Súmula nº 389, do C. TST. Sem reparos [ ... ]

 

2.2. Verbas rescisórias

(decorrentes do vínculo empregatício)

 

                                               Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão de que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.

 

2.2.1. Saldo de salário

                                               Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes deste período, uma vez que não foram pagos.

 

                                               Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Essa média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST), para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.

                                              

2.2.2. Aviso prévio indenizado

 

                                               O Reclamante fora dispensado, sem justa causa, no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )

 

                                               Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)

 

                                               Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a este título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)

 

                                               Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.

 

2.2.3. Décimo terceiro salário

                                               Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).

                      

                                               Deverá ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina. (Decreto 57.155/65, art. 2º)

 

2.2.4. Férias

                                               Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, impõe-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)

 

                                               Necessário ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (CLT, art. 142, § 5º), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST).

 

2.2.5. Horas Extras

                                               O Reclamante, como defendido nas linhas iniciais, era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, faz jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST)

                                               Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).

 

2.2.6. Descanso Semanal Remunerado

 

                                                Importa ressaltar, outrossim, que é devido ao Reclamante, ainda que na qualidade de comissionista puro, a remuneração do Repouso Semanal Remunerado (Súmula 27, do TST), uma vez que o valor das comissões integra o salário para todos os fins. (CF, art. 7º, inc. XV; Lei nº 605/49; CLT, art. 457, § 1º)

 

                                               Como se observa da Carta Magna (art. 7º, inc. XV) e da Lei nº. 605/49, a previsão do direito ao Descanso Semanal Remunerado não exclui os empregados que recebem salário variável, que o caso em liça.

 

2.2.7. Depósito e saque do FGTS

 

                                               Do quadro fático delimitado, verifica-se que o Reclamante fora demitido, sem justa causa. Nesse diapasão, reconhecido o vínculo de trabalho em debate, o Reclamante merece o pagamento do FGTS do período trabalhado, acrescido da multa de 40% (careta por cento). (CF, art. 7º, inc. III c/c Lei 8.036/90, art. 18, § 1º)

 

                                               Essa deverá incidir sobre todas as parcelas de caráter remuneratório, inclusive o adicional de horas extras e aviso prévio indenizado. (CLT, art. 457, § 1º; c/c Súmulas 63 305, do TST)

                                              

                                               Levando-se em conta que os valores do FGTS decorrerão de condenação judicial, não incidirá, na hipótese, a correção (administrativa) nos moldes previstos no art. 13, da Lei nº. 8036/90. Assim sendo, haja visto que a sentença judicial tem caráter trabalhista, os valores em liça serão atualizados pela forma prevista na Lei nº. 8.177/91(art. 39), ou seja, Taxa de Referência (TR) mais 1%(um por cento) de juros ao mês. (OJ 302, SDI – I, do TST).

 

                                               O caso em análise é daqueles onde a Lei do FGTS permite o saque pelo empregado, no caso demissão sem justa causa. (Lei nº. 8036/90, art. 20) Desse modo, o Reclamante pede a condenação da Reclamada a pagar diretamente àquele as quantias devidas pelo período que deixou de depositar o FGTS, com os acréscimos legais antes ventilados.

                                   

2.2.8. Recolhimentos previdenciários

                       

                                                Reconhecido o vínculo, espera-se o recolhimento das contribuições previdenciárias das partes envoltas nesta querela trabalhista.

 

                                               Todavia, requer-se seja excluída, quanto ao Reclamante, a incidência deste encargo as parcelas de natureza indenizatórias, sobretudo FGTS, salário-família, vale-transporte, abono de férias, seguro-desemprego, diárias de viagem (CLT, art. 457, § 2º) e férias indenizadas, essa última na ótica de entendimento da OJ nº. 195 SDI – I, do TST.

 

2.2.9. Indenização do Seguro-desemprego

 

                                               A dispensa imotivada do Reclamante, destina ao mesmo a percepção dos valores pertinentes ao seguro-desemprego. (CF, art. 7º, inc. II c/c Lei 7.998/90, art. 3º, caput), as quais calculados sobre a média dos três (3) meses de trabalho. (Dec-Lei nº. 2.284/86, art. 28, § 1º c/c Lei nº. 7.998/90, art. 5º, § 1º)

                                              

                                               Nesse diapasão, pede-se que a Reclamada seja compelida entregar as guias de seguro-desemprego na audiência inaugural, sob pena de pagamento de indenização substitutiva. (Súmula 389, item I, do TST)

                                              

2.2.10. Anotação e baixa da CTPS

 

                                               Pede-se, por outro norte, seja reconhecido o vínculo empregatício do período de 00 de março de 0000 (admissão) a 00 de outubro de 0000 (demissão), com as datas respectivas anotadas na CTPS, sendo a data de saída aquela correspondente término do prazo do aviso-prévio indenizado. (OJ nº. 82 SDI – I, do TST)

 

2.2.11. Indenização dos Vales-transporte

                                   

                                               A Reclamada não fornecera, como devido, os vales-transportes. (Lei nº. 7.619/87 c/c Decreto nº. 95.247/87) É dizer, por todo o período laborado o Reclamante tivera que arcar com as despesas de locomoção.

 

                                               Dessa feita, é devida a condenação da Reclamada ao pagamento de todas estas despesas com o transporte público de deslocamento (ida e volta), no valor integral da tarifa urbana de cada trecho (R$ 0,00), atualizado monetariamente, com a dedução de 6% (seis por cento) sobre o salário básico definido na sentença. (Decreto nº. 95.247/87, art. 12)

 

2.2.12. Atualização monetária

 

                                               Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pede que valores apurados nessa demanda sejam corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, esses contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)

 

2.2.13. Honorários advocatícios

 

                                               De mais a mais, haja vista que este processo é ajuizado após a entrada em vigor da Lei nº. 13.467/17 (Reforma Trabalhista), imperiosa a imposição de honorários advocatícios sucumbenciais, sobremodo à luz do que dispõe o art. 791-A, da CLT, bem assim em obediência ao princípio da causalidade.

                                              

2.2.14. Multa do art. 477, § 8°, da CLT

 

                                               Falece qualquer entendimento contrário ao descabimento da aplicação da multa prevista no art. 477, § 8°, da CLT, mesmo que decorrente do reconhecimento de vínculo de emprego em juízo.

 

                                               Em verdade, urge asseverar que, ao reconhecer-se o vínculo empregatício em juízo, a sentença, declaratória, tão somente revela uma situação fática pré-existente. Sentença declaratória, pois; não constitutiva, ao invés disso.

 

                                               Ademais, vê-se, com nitidez, que a regra em comento afasta a incisão da multa, por exceção, caso o empregado der causa à mora. Não é caso, obviamente.                                         

 

2.2.15. Dano moral

 

                                      De mais a mais, necessário se faz, além disso, condenar a Reclamada em danos morais, agora motivada pela falta de anotação da CTPS e, ainda, o não pagamento das verbas rescisórias.

                                      A ausência desse registro traz inconteste prejuízo. Nesse passo, trata-se de dano moral in re ipsa. A contratação, dolosa, de obreiro, sem a anotação da CTPS, traz à lume esse dano. Afinal de contas, seus direitos, por isso, são sonegados, sobremaneira o regular depósito do FGTS e recolhimento de parcelas previdenciárias.

                                      Não é preciso se alongar para descrever que esse proceder demonstrar, máxime, sua capacidade de pagamento. Desse modo, há indisfarçável reflexo na sobrevivência adequada em sociedade, eis que o consumo, via de regra, apega-se à aptidão financeira. Afeta, sim, a inclusão social.

                                      Nesse compasso, ofendeu, sem dúvida, o direito da personalidade do Reclamante; sua honra, sua dignidade como pessoa.

                                      Significativo o magistério de Jouberto Quadros e Jorge Neto. Em suas palavras:

 

Será que a ausência do registro na CTPS do trabalhador pode implicar dano moral para o empregador?

É inegável que o trabalhador é prejudicado pela ausência de um contrato de trabalho na sua CTPS.

A anotação representa a efetiva participação do trabalhador no mercado formal de trabalho, além da indicação das suas qualidades de profissional e da vinculação a um determinado ofício ou atividade econômica, como também da sua participação em várias áreas da vida social e jurídica, tais como: abertura de conta bancária; obtenção de crédito junto à instituição financeira e no comércio em geral; participação junto ao FGTS e à Seguridade Social etc. Por tais motivos, o empregado tem direito à percepção de uma indenização a título de danos morais [ ... ]

 

                                      A jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento:

 

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA CTPS.

A ausência de assinatura da CTPS do reclamante pela empregadora assegura-lhe o direito à indenização por danos morais. Recurso provido, no ponto. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços repousa no risco empresarial objetivo da terceirização, nos deveres de cuidado na opção pela prestadora dos serviços e zelo quanto à correta execução do contrato, bem como em razão do benefício auferido com o labor prestado pelo trabalhador, circunstâncias estas que, não observadas pela empresa tomadora, resultaram em prejuízos ao trabalhador. Recurso não provido [ ... ]

 

DANO MORAL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO VINCULO DE EMPREGO NA CTPS. POSSIBILIDADE.

A conduta do empregador ao sonegar direitos básicos de grande repercussão na vida do empregado como a assinatura de sua CTPS demonstrou intolerável indiferença com as consequências daí advindas, impingindo sofrimento íntimo ao trabalhador, passível, portanto, de indenização por dano moral. Recurso Provido [ ... ]

( ... )

Sinopse

[ CONFORME LEI DA REFORMA TRABALHISTA ]

Trata-se de modelo de Reclamação Trabalhista, ajuizada conforme novo CPC, pelo rito comum ordinário, almejando o reconhecimento de vínculo empregatício de vendedor autônomo (representante comercial)

Do quadro fático narrado na inicial (CLT art. 840, § 1º), destaca-se que o Reclamante foi admitido pela Reclamada, onde, na ocasião inicial, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial.
 
Por todo o trato laboral, o Reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada.
 
Como forma de remuneração de seu labor, o Reclamante percebia o equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor de suas vendas mensais.
 
O Reclamante, com a exordial, acostou, todas as Notas as Fiscais de valores pagos ao mesmo de todo o período contratual, ressalvando, de outro tocante, que a remuneração média mensal dos últimos doze (12) meses foi de R$ 0.000,00.
 
 O Reclamante, de outro importe, trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h. Não houvera, ademais, pagamento de horas extraordinárias laboradas.
 
 O Reclamante recebera notificação extrajudicial provinda da Reclamada, a qual estipulava o término do pacto entre os mesmos para a data do recebimento, argumentando, em síntese, que aludida rescisão dava-se em face de seu direito potestativo de não mais continuar no trato contratual celebrado.
 
Neste diapasão, sustentou-se que fora claro o intuito de uma fraude patronal ("pejotização"), uma vez que constatados todos os pressupostos para caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes, não havendo, todavia, sobretudo o pagamento das verbas trabalhistas pertinentes.
 
No plano de fundo da demanda (CLT, art. 769 c/c Novo CPC, art. 319, inc. III), o Reclamante revelou suas ponderações de que os fatos levados à efeito traziam à tona uma relação empregatícia, maiormente quando destacou a presença de todos os requisitos para a caracterização do contrato de trabalho: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica.
 
Observou, mais, que o pacto expresso celebrado entre as partes não deveria prosperar frente ao princípio da primazia da realidade.
 
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, carreou-se à inaugural as linhas do inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho.
 
Ainda sobre o enfoque do contrato-realidade, demonstrou-se as lições da doutrina clássica de Francisco Rossal de Araújo. (In, A boa-fé no contrato de emprego)
 
Continuando a demonstrar os requisitos da relação de trabalho, também foram insertas a doutrina de Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião e Vólia Bomfim Cassar.
 
Sustentou-se, assim, que o Reclamante era, em verdade, remunerado como comissionista puro.
 
Com efeito, à luz do reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, pediu-se a condenação da Reclamada nas parcelas de:
saldo de salário, apurada na forma prevista pelo art. 487, § 3º, salientando que a média salarial deveria antes ser atualizada (OJ nº 181 da SDI – I do TST) para compor as verbas rescisórias;
 
aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI), o qual deveria compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário;
 
décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional(CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º), salientando que deveria ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina (Decreto 57.155/65, art. 2º);
 
Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, pediu-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
 
O Reclamante era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Dessa maneira, fazia jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST) Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
 
Ainda como pedidos, o Reclamante, fundamentando cada um destes em Lei, jurisprudência, OJ´s e/ou Súmulas,  pediu a condenação da Reclamada em Descanso Semanal Remunerado, depósito e saque do FGTS, recolhimentos previdenciários (não incidência e limitações), indenização do seguro-desemprego, anotação e baixa da CTPS, indenização dos vales-transporte e benefícios da Justiça Gratuita.   
 
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pediu que valores apurados na demanda fossem corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disso, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, esses contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
 
Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. VENDEDOR AUTÔNOMO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADMITIDA. ÔNUS DA PROVA.

Quando a reclamada apresenta defesa, alegando ter havido com o reclamante outra relação que não a de emprego, ordinariamente esperada, atrai para si o ônus de provar a não ocorrência das características do vínculo empregatício, visto que arguiu fato modificativo do direito do autor. Em não se desvencilhando desse ônus, deve ser reconhecido o vínculo. Sentença mantida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEMANDA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. SUCUMBÊNCIA. À demanda ajuizada após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, aplica-se a nova sistemática de honorários, nos termos definidos pelo TST na Instrução Normativa nº 41/2018, não havendo necessidade de cumprimento das exigências do artigo 14 da Lei nº 5.584/70 e Súmulas nº 219 e 329 do TST para que haja a condenação ao pagamento desta verba. Recurso Ordinário conhecido e improvido. (TRT 7ª R.; RORSum 0000102-35.2019.5.07.0002; Primeira Turma; Relª Desª Regina Gláucia Cavalcante; DEJTCE 31/01/2020; Pág. 722)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Trabalhista

Tipo de Petição: Reclamação trabalhista

Número de páginas: 28

Última atualização: 13/02/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião, Vólia Bomfim Cassar, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante

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