Peças Processuais

Modelo de Razões Finais por Memoriais Trabalhista Pela Reclamada Vínculo Empregatício PN255

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de razões finais trabalhista por memoriais (alegações finais), ofertados pela reclamada no prazo fixado pelo Juiz, conforme Novo CPC (ncpc) e Lei da Reforma Trabalhista (nova CLT), delimitados com supedâneo no art. 850 da Consolidação das Leis do Trabalho, em sede de demanda que almejava reconhecer vínculo empregatício.

 

Modelo de razões finais trabalhista (memoriais)

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

Reclamação Trabalhista     

Proc. nº.  032.1111.2222.222.333-4

Reclamante: Josué das Quantas

Reclamada: Varejista Ltda

 

 

                                               Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece a Reclamada, para, na forma do art. 850 da Consolidação das Leis do Trabalho, oferecer, no prazo fixado por Vossa Excelência, os presentes 

RAZÕES FINAIS

POR MEMORIAIS  

no qual há, nestes, apreciação ao quadro fático e probatório inserto na querela, aforada por JOSUÉ DAS QUANTAS, esse qualificado no peça exordial, consoante abaixo delineado.

                 

1 - Síntese dos fatos  

                                               

                                               A presente querela traz à tona, com a peça vestibular, argumentos que, absurdamente, o Reclamante tivera vínculo de emprego com a Reclamada.

 

                                               Com a inicial, sentou-se que que:

 

( i ) o Reclamante fora admitido no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial;

 

( ii ) destacou, mais, que por todo o trato laboral, o Reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada nesta Capital, percebendo remuneração equivalente a 7%(sete por cento) sobre o valor das vendas mensais, percebendo uma média mensal de R$ 0.000,00;

 

( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, não recebendo o adicional de horas extraordinárias;

 

( iv) aduziu, ademais, que recebera notificação extrajudicial da Reclamada pondo fim à relação contratual, cuja data o Reclamante tomara como referência para o fim da relação laboral;

 

 ( v ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;

 

( vi ) pleiteou, em arremate, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS e, mais, a inversão do ônus fiscal.                                          

 

                                               Doutro giro, dormita às fls. 71/85 a defesa da Reclamada.

 

                                               Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Reclamante. (CPC, art. 350)

                                              

                                               Em síntese, a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:

 

( i ) O Reclamante prestou serviços à Reclamada unicamente na condição de autônomo, pacto este celebrado mediante Contrato de Representação Comercial;

 

 ( ii ) não havia controle de horário;

 

( iii ) o Reclamante pediu o rompimento contratual, quando fora trabalhar em outra empresa;

 

( iv ) na ausência de relação jurídica obreira, não é devido o pagamento de verbas rescisórias, especialmente aquelas apontadas na exordial;

 

( v ) não são devidos honorários contratuais e sucumbência nesta Justiça Especializada.

 

                                               Desse modo, a Reclamada defendeu que inexistiu vínculo empregatício, máxime em face da prova documental e oral colhida no processo.              

                                    

2 - Renova o protesto efeito em audiência

PEDE A CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA

CLT, art. 795 

                       

2.1. Indeferimento da oitiva de testemunha

 

                                               Na audiência de instrução, realizada na data de 00/11/2222, cujo termo dormita à fl. 173, a Reclamada pleiteou a oitiva da testemunha Francisca de Tal. Essa testemunha, importa saber, como assim ficou registrado no termo de audiência em liça, tinha conhecimento de fatos probatórios pertinentes à defesa, em especial quanto ao não comparecimento diário do Reclamante.

 

                                               Como se percebe dos autos, Vossa Excelência entendeu por indeferir a oitiva da referia testemunha, declinando, vagamente, data venia, que “... a regra do art. 355 do CPC, norma subsidiária à CLT, defere poderes ao juiz com respeito às provas. “

                                              

                                                           Todavia, reputa-se necessária a produção de prova testemunhal – antes requerida --, mormente em razão do pedido formulado, o qual envolve matéria fática, razão qual, sobremodo, que a prova oral se torna imprescindível.

 

                                               Com efeito, convém ressaltar o magistério de Mauro Schiavi, o qual professa que:

 

“O juiz da atualidade não pode mais fechar os olhos diante de uma regra processual, ou vendar os olhos e prolatar uma sentença sem estar convicto (julgamento no escuro). Por isso, o juiz não pode omitir-se, negligenciando a produção de alguma prova necessária. É melhor pecar por excesso do que por omissão. O juiz que se omite é mais nocivo que o juiz que julga mal...

 

                                            De mais a mais, é altamente ilustrativo transcreverem-se os seguintes julgados:

 

INDEFERIMENTO DE OITIVA DA ÚNICA TESTEMUNHA DA RECLAMADA. PREJUÍZO DA PARTE. CONFIGURAÇÃO. ACOLHIMENTO. EFEITO. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E OITIVA DESTA TESTEMUNHA.

Configura cerceamento de defesa o indeferimento da oitiva de testemunha quando a parte registra protesto por cerceio de direito de defesa em audiência. Recurso conhecido e provido [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESTRANCAMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

Nos termos do caput do art. 790-A da CLT, os beneficiários da justiça gratuita são isentos do pagamento de custas processuais. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. ACOLHIMENTO. Conforme o disposto nos arts. 442 e 443 do CPC, a prova testemunhal é sempre admissível e a inquirição de testemunhas somente pode ser indeferida pelo juiz quando relacionada a fatos já provados por documento ou confissão da parte ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados. Ausentes as circunstâncias que autorizam o indeferimento da oitiva de testemunhas, impõe-se o acolhimento da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, com nulidade da sentença, retorno dos autos à origem e oitiva das testemunhas indicadas [ ... ] 

 

                                    Desse modo, pede-se que Vossa Excelência, afastando-se a incidência de afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, por cerceio de defesa, defira a conversão do julgamento em diligência, pontualmente para a oitiva da testemunha, antes arrolada.

           

3 - Provas insertas nos autos

 

3.1. Depoimento pessoal do Reclamante

 

                                                           É de se destacar o depoimento pessoal do Reclamante, que dormita à fl. 168, o qual, indagado, respondeu:

 

“Existiam outros representantes comerciais com préstimos semelhantes; os vendedores externos (representantes de vendas) não tinham o dever de comparecer diariamente na empresa; ( . . . ) não tinha metas a cumprir; “

 

3.2. Prova testemunhal

 

                                               A testemunha Patrício de Tal, arrolada pelo Reclamante, e que também trabalhou com o Reclamante com o mesmo mister (representante de vendas), assim manifestou-se(fl. 170):

 

“Advertida a testemunha para a pena do art. 342 do Código Penal. Compromissada e inquirida disse (…) que era representante da ré; que possui um escritório em sua casa em São Paulo e trabalhava com vendas de produtos químicos, em qualquer Estado do Brasil;...; que todas as despesas relacionadas a viagens era por conta do próprio depoente,  devendo  quando  da ocorrência  de adiantamento ser deduzido do valor devido a título das comissões realizadas(...)”

 

3.3. Prova documental

           

                                               Não há que se falar em salário. Houve, sim, pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de representante comercial, o que se comprova pelas notas fiscais carreadas aos autos. (77/81)

 

                                               Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão do Reclamante ao poder diretivo da Reclamada. Ao invés disso, havia plena autonomia na execução das atividades, assumindo-se, assim, os riscos da própria prestação de serviços.

 

                                            Outras circunstâncias revelam, ainda, que o Reclamante detinha autonomia, como por exemplo: a existência de auxiliares em seu escritório, o ajustamento de representação com outras empresas (fl. 89), o pagamento de impostos, cópia do contrato social da firma do Reclamante (fls. 92/95), mantida a atividade econômica de representação comercial, bem como o registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais – CORE(fl. 97).

                                            No mais, percebe-se, pelos documentos colacionados (fls. 99/100), que o Reclamante percebia comissões em meses alternados e descontínuos, de percentual a título del credere, além de clientela variada.

                                           Outrossim, tinha estrutura empresarial própria, totalmente diversa de um obreiro com vínculo de emprego. Tudo isso, obviamente, comprovam que se trata de um profissional autônomo.

 

                                    Não se perca de vista, também, que aquele acostara, com a inaugural, documentos que, no seu sentir, emprestavam a visão de subordinação jurídica.

 

                                      Tratam-se, em regra, de correspondências trocadas entre ambos, em que a Reclamada direcionava algumas orientações de desenvolverem-se melhores vendas no mercado. Significa dizer, então, que não existia uma relação de subordinação entre eles, mas tão só, insistimos, indicações de melhorias nas vendas.

 

4 - No mérito

 

4.1. Prejudicial de mérito

Ausência de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)  

 

                                   Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “

 

                                   Desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.         

 

                                      Na hipótese, aquele não preenche – e nem poderia ser diferente – os pressupostos legais acima assinalados, padecendo, dessa maneira, de qualquer direito na seara trabalhista, máxime decorrência de pretenso vínculo laboral.

 

( a ) Subordinação jurídica

 

                                      Doutro giro, o Reclamante jamais atuou na forma dos arts. 2º e 3º da CLT. Em verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes da Lei nº 4.886/65, ou seja, na qualidade de representante comercial.

 

                                      As provas, em especial a documental, remetem à regularidade da contratação do imaginário obreiro como representante comercial.

 

                                      Lado outro, ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão do Reclamante ao poder diretivo da Reclamada. Ao contrário, ocorreu a plena autonomia na execução das duas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços.                                        

 

                                      Irretorquivelmente a prestação laborativa do Reclamante não se deu com animus contrahendi, ou seja, com ânimo de se vincular à Reclamada de forma empregatícia.

 

                                      A propósito, consabido que, para que se descaracterize a figura do prestador de serviços autônomo, evidenciando-se a de o empregado, é necessária, especialmente, a configuração da pessoalidade na prestação dos serviços pactuados, bem coo da subordinação à empresa tomadora dos serviços.

 

                                      O elemento primordial, que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego, está justamente na presença do elemento subordinação, conforme dispõe o art. 3º, da CLT.

 

                                      De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise desse tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise. Há, pois, um pequeno limite entre a relação de emprego e a representação comercial, já que a primeira possui como característica essencial a subordinação; e à segunda, a autonomia.

 

                                      Sobre o tema de zona grise, professa Vólia Bomfim Cassar que:

 

“ Entrementes, existem trabalhadores situados na z..ona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio...

 

                           No caso em estudo, houvera, apenas, coordenação dos trabalhos do Representante Comercial, aqui Reclamante, muito comum nessa espécie de trato contratual. Não se deve confundir, portanto, com a subordinação jurídica, como assim sustentado por aquele. É o que a doutrina denomina de parassubordinação.

 

                                  Mais a frente, a professora Vólia delimita que:

 

“ Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.

( . . . )

Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue. “

(Ob. e aut. cits)

 

                                      A propósito, dispõem os arts. 1º e 2º da Lei nº 4.886/65:

 

Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenhe, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Art . 2º - É obrigatório o registro dos que exerçam a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais criados pelo art. 6º desta Lei. 

 

                                    Nesse azo, da leitura dessas normas, acima transcritas, vê-se que no contrato de Representação Comercial pode verificar-se a presença de alguns elementos caracterizadores do vínculo de emprego, como a onerosidade, a não-eventualidade e, em alguns aspectos, a subordinação. É que o representante também se sujeita às condições contratuais firmadas com o representado, por intermédio das quais se orienta, já que indicam como o serviço deve ser prestado.

                                 

                                      Todavia, há de ressaltar-se que o Reclamante atuara, de fato, sob a órbita de características exclusivas do representante comercial, como, por exemplo, com total autonomia e liberdade no seu mister. Assim, desenvolvia seu negócio às suas próprias expensas e risco, diferente da figura do empregado, que é definido, principalmente, por estar subordinado ao empregador.

 

                                    Sobre tal aspecto, de bom alvitre revelar-se o magistério de Maurício Godinho Delgado:

 

“a) Conceito e Caracterização – Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de e dependência.

A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na ‘ situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará...

 

                                                       É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria assume diante da matéria sub examine, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:

 

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO CARACTERIZADO. REPRESENTANTE COMERCIAL. AUTÔNOMO.

Para a caracterização do vínculo empregatício, necessário se faz a prova robusta e eficaz dos requisitos que por Lei definem o contrato de trabalho, quais sejam: subordinação, onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e alteridade. No caso em análise, ausentes os requisitos configuradores da relação empregatícia, e patente o trabalho de forma autônoma. Recurso a que se nega provimento [ ... ]

 

REPRESENTANTE COMERCIAL. NÃO-RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Não preenchidos os requisitos previstos no art. 3º da CLT, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu o reconhecimento do vínculo de emprego [ ... ]

 

REPRESENTANTE COMERCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO.

No caso, verifica-se do depoimento pessoal do reclamante que não estava subordinado à quem representava, executando com total autonomia suas atividades, inclusive assumindo o risco de seu negócio (Que as despesas das viagens eram todas por conta do depoente, que viajava com seu próprio veículo. Depoimento pessoal), que detinha liberdade para definir seu horário de trabalho, bem como para visitar outros clientes não vinculados à reclamada. A realidade fática demonstra que o autor não prestava serviços com autonomia, configurando-se a figura do empregado comum, porque: Não recebia ordens diretas de um gerente; não havia controle de jornada e de horário; tinha liberdade em determinar a rota de visitas aos clientes e inclusive escolher quais visitar; o trabalho podia ser executado por outra pessoa. Vale ressaltar que o fato de o reclamante não possuir autonomia plena quanto a conclusão ou não de pedidos e sujeição à tabela de preços fixada pela representada, em razão de haver metas preestabelecidas, prestar contas dos serviços por ele desempenhados e entregar relatórios, assim como participar de reuniões em um dia determinado com as equipes de vendas e fazer as cobranças não são determinantes para reconhecer subordinação, vez que são decorrentes da aplicação dos artigos 28 e 29 da Lei n. 4.886/65. No que diz respeito a algumas orientações emanadas da gerência da reclamada, impende ressaltar que a própria Lei que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos admite algumas ingerências na prestação de serviços do representante comercial, a fim de zelar pela transparência da atividade mercantil e porque existe um mínimo de coordenação da atividade. Dessa forma, não verificada a presença de todos os elementos configuradores da relação de emprego preconizados pelo art. 3º da CLT, forçoso reconhecer que, de fato, a natureza jurídica da relação de trabalho seguiu os moldes da versão informada pela reclamada, qual seja, representação comercial autônoma, de forma que outra não pode ser a solução dada senão a improcedência da pretensão do autor. Recurso da reclamada provido. MÉRITO [ ... ]

 

( b ) Onerosidade  

 

                                       O trabalhador autônomo, quando recebe contrapaga pela execução do serviço, ajustado com a pessoa que contrata os seus serviços, não se insere na subsunção fática ao artigo 3º, da CLT, em especial no que diz respeito à onerosidade e subordinação. Na realidade, tão somente revela cumprimento do ajustado, permanecendo, outrossim, incólume a autonomia na prestação de serviço do trabalhador autônomo.

 

                                      À vista disso, não há que falar-se em salário, mas sim pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de representante comercial, o que se comprovaram por meio das notas fiscais, antes acostadas aos autos. (fls. 378/388).

 

( c ) Pessoalidade 

 

                                   No ponto, mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:

 

“ Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.

( . . . )

 

            1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física... 

 

                                        Na espécie, sequer de longe há o registro do requisito da pessoalidade nos préstimos, nada obstante vários Tribunais entenderem que esse não se faz importante, uma vez que assente nas hipóteses de condutas na zona grise, verbo ad verbum:

 

REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO.

Não é fácil a distinção entre o contrato de representação comercial autônoma e o contrato de trabalho do vendedor, visto que o trabalho do representante comercial situa-se numa zona cinzenta entre a prestação de serviços subordinada do empregado e a realização de negócios em nome do representado. Assim, a sua caracterização como contrato de trabalho vai depender essencialmente da verificação da existência da subordinação jurídica, o que não ocorreu in casu. Recurso a que se nega provimento [ ... ] 

 

REPRESENTANTE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. VÍNCULO DE EMPREGO INEXISTENTE. ART. 3º DA CLT.

Há uma certa dificuldade em distinguir contrato de trabalho e de representação comercial. É sempre evocada a zona grise existente entre tais contratos, na medida em que podem existir elementos afins, tais como onerosidade, pessoalidade e habitualidade. Contudo, tendo a instrução processual revelado que o reclamante, na condição de representante comercial, desenvolvia suas atividades de forma autônoma, sem subordinação, não há vínculo de emprego a ser reconhecido por esta justiça especializada, nos termos do artigo 3º da CLT.  [ ... ]

 

                                      O Autor, em regra, fazia-se substituir por sua esposa, Marli das Quantas, assim como de seu subordinado Wellington, quando do trato contratual entre Reclamante e Reclamada. Inclusive, várias vendas foram efetuadas por eles, o que se depreende, até mesmo, do depoimento de fl. 319.

 

                                               De outro importe, vários pagamentos das comissões foram efetuadas à pessoa de Marli das Quantas, sobremaneira quando se apresentava como sócia do Reclamante (fls. 378/381).

 

                                               Outrossim, a Reclamada não detinha qualquer controle de horário sobre o Autor (tanto que apenas absurdamente alegou), nem mesmo dever de permanecer ou ir à empresa. Inclusive, inexistia qualquer compromisso de metas a cumprir.

 

( d ) Não-Eventualidade

 

                         Nesse aspecto, consoante as lições de Gustavo Felipe Barbosa Garcia, entende-se o pressuposto da não-eventualidade dos préstimos juslaborais como:

 

“Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.

Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.

A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte do trabalho, que toma os seus serviços [ ... ] 

 

                                               Nessa mesma diretriz, leciona Délio Maranhão, ad litteris:

 

b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada [ ... ]

 

                                Urge asseverar, por conseguinte, que as atividades de vendas, desenvolvidas pela empresa do Reclamante, não eram essenciais ao desempenho natural da Reclamada. Essa, ressalta-se, tem como pilastra a captação de trabalho na área de marketing. Portanto, a atividade de venda não é serviço essencial seu.

 

                                               É de concluir-se, à luz dos fundamentos antes destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu, os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.

 

5.2. Prejudicial de mérito

 

5.2.1. Prescrição bienal

(CF, art. 7º, inc. XXIX c/c CPC art. 487, inc. II) 

 

                                               Não bastassem as considerações supra, imperioso notar-se que a pretensão em ensejo foi fulminada pela prescrição.

 

                                               É consabido que o marco inicial da prescrição, nesses casos, é a data da demissão, ou seja, a extinção do contrato de trabalho. (CF, art. 7º, inc. XXIX)  Não se deve confundir, pois, com o pedido de demissão, que é a hipótese aqui tratada.

 

                                               Nesse azo, importa ressaltar que, em face da demissão enfrentada pelo próprio Reclamante, não há que se falar em projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do prazo prescricional. Afasta-se, por conseguinte, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº. 83 da SDI-I do TST.

 

                                               Ora, se o Reclamante traduz esse pacto como relação de trabalho, deveria ter observado o prazo prescricional, a contar do pedido de demissão (fim da relação contratual), o qual, fixe-se, não exige ato solene.

 

                                               Nesse compasso, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento dos professores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante:

 

25.2.1. Causas terminativas do contrato de trabalho – relacionadas à vontade das partes

25.2.1.1. Pedido de demissão

 Demissão é a comunicação efetuada pelo empregado ao empregador, declarando que não mais deseja prosseguir com a relação de emprego. Com é um ato unilateral, a sua validade independe da concordância do empregador.

( . . . )

 Assim, para o trabalhador urbano, temos 2 prazos prescricionais: (a) 5 anos, o qual é computado na vigência do contrato de trabalho, a partir da lesão de cada direito violado; (b) 2 anos, de cunho total, cujo início é a partir da extinção do contrato de trabalho. [ ... ] 

 

                                               Lapidar nesse sentido a nota de jurisprudência ora evidenciada:

 

I. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AUTORA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI Nº13.015/2014. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PEDIDO DE DEMISSÃO. O TRIBUNAL REGIONAL MANTEVE A DISPENSA SEM JUSTA CAUSA, POIS VERIFICOU INEXISTIR PEDIDO DE DEMISSÃO ESCRITO OU VERBAL DO CONSIGNADO. DESTACOU QUE A TESTEMUNHA DA CONSIGNANTE NÃO PRESENCIOU A RUPTURA CONTRATUAL E A DO CONSIGNADO VIU O DONO DA EMPRESA DIZER QUE O RÉU PODIA LARGAR O TRABALHO E IR EMBORA. NESSE CONTEXTO, NÃO SE DIVISA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 818 DA CLT, TENDO EM VISTA QUE A CONSIGNANTE, DE SUA PROVA TESTEMUNHAL, NÃO LOGROU ÊXITO EM DEMONSTRAR O FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO RÉU RELATIVO À EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE DEMISSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. NATUREZA JURÍDICA. O TRIBUNAL REGIONAL, APÓS A ANÁLISE DA PROVA TESTEMUNHAL, CONSTATOU A INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO, RAZÃO PELA QUAL CONDENOU A RECORRENTE A PAGAR O INTERVALO INTRAJORNADA SUPRIMIDO, TENDO REGISTRADO QUE O MESMO POSSUI NATUREZA SALARIAL. NESSE CONTEXTO, A DECISÃO REGIONAL ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA Nº 437, I E III, DO TST, O QUE ATRAI O ÓBICE DA SÚMULA Nº 333 DO TST.

Agravo de instrumento a que se negar provimento. II- RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI Nº13.015/2014. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO PARA DIA POSTERIOR A DATA BASE DA CATEGORIA. ART. 9º DA LEI Nº 7.238/84. O Tribunal Regional manteve a condenação da consignante em pagar a indenização adicional, pois o consignado foi demitido sem justa causa em 09/12/2014, e, com o aviso prévio indenizado integrado ao tempo de serviço, a data da dispensa postergou-se para 09/01/2015, ou seja, para dia posterior a data-base da categoria, fixada no dia 01/01 de cada ano. Nesse aspecto, o TST firmou o entendimento no sentido de que inexiste direito à indenização do art. 9º da Lei nº 7.238/84 quando a data da rescisão contratual, projetada a contagem do aviso prévio indenizado, se dá posteriormente ao reajuste salarial da categoria, como ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido [ ... ]

 

                                               Repousa, na exordial, que se afrontou as disposições tocante à data da ruptura do enlace contratual.

 

                                               Porém, em verdade, o Reclamante pediu, verbalmente, a resilição do contrato na debate de 00 de março de 0000. Nessa ocasião, conversou com o Gerente Geral Marcos das Quantas e relatou suas motivações (fls. 117). Demonstrou que não restariam mais motivos para continuar a relação contratual, haja vista que os valores das vendas das mercadorias eram exacerbados, frente ao mercado. Por conta disso, suas vendas haviam caído bastante. ( fl.118)

 

                                               Portanto, há de declarar-se a prescrição bienal, uma vez que ação fora promovida após o biênio legal.

 

5.2.2. Prescrição quinquenal 

(CF, art. 7º, inc. XXIX, c/c CPC, art. 487, inc. II)  

 

                                O Reclamante igualmente formula pedidos de pagamentos de verbas trabalhista e rescisórias, quando, no tocante àquelas, pleiteia: (a) a condenação no pagamento das referidas verbas “a contar da extinção do contrato” e; (b) a prescrição trintenária com respeito ao FGTS não depositado.

 

                                               Sem razão alguma.

 

                                               A prescrição, de fato, na seara trabalhista, inicia-se com a extinção do contrato. Todavia, e aí reside o erro do Reclamante, esse somente terá direito aos direitos trabalhistas referentes aos últimos cinco anos, a contar do ajuizamento da reclamação trabalhista. Equivocada, pois, a premissa de que faz jus a direitos trabalhistas, contados da extinção do contrato.

 

                                               É o que resulta, ademais, da leitura da Súmula 308 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:      

 

TST - Súmula 308. Prescrição quinquenal.                     

I - Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.

II - A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. 

 

                                               Nesse raciocínio, o festejado Evaristo de Moraes Filho, de modo esclarecedor, leciona que:

 

Deste modo, rigorosamente, a prescrição para o trabalhador urbano, passou para cinco anos, desde que ajuizada a ação até dois anos após a extinção do contrato. Cinco anos é o total do prazo prescricional. Caso deixe o trabalhador para reclamar depois de extinto o contrato, fará jus somente aos créditos que resultarem dos cinco anos globais. Instaurada a instância ao fim dos dois anos de dissolvido o contrato, o trabalhador receberá, se tiver direito, somente os três anos de créditos referentes à vigência do contrato [ ... ] 

 

                                               Com esse entendimento:

 

DIREITO PROCESSUAL. SUPRESSÃO DE VERBA PAGA COM HABITUALIDADE. SÚMULA Nº 294 DO C. TST. CONTAGEM PRESCRICIONAL.

Dos recibos colacionados aos autos (f.26/71), constata-se que de 01/2012 a 03/2015 a reclamante recebeu com habitualidade a parcela produtividade/prêmio, o que faz aflorar a verdadeira natureza salarial do valor pago e, portanto, integra a remuneração da obreira para todos os efeitos legais. A Súmula nº 294 do C. TST, dispõe. Súmula nº 294 do TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida). Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de Lei. Em relação à contagem do prazo prescricional disposto na Súmula nº 294, não se deve confundir a prescrição quinquenal com a bienal. A prescrição bienal flui de forma progressiva do término do contrato de trabalho, enquanto que no caso de lesão ocorrida por alteração do pactuado por ato único do empregador, aplica-se a prescrição total, com o prazo quinquenal contado retroativamente do ajuizamento da reclamação. A supressão da verba promoção/prêmio ocorreu em 04/2015, o pacto laboral extinto em 16/12/2016 e a ação proposta em 26/06/2017, ou seja, a reclamação foi ajuizada em conformidade com os prazos prescricionais, bienal e quinquenal. Assim, a ação tendo sido ajuizada dentro do prazo bienal, a prescrição a ser aplicada é a quinquenal (art. 7º, XXIX, da CF), alcançando os títulos anteriores a 05 anos da propositura da ação. Recurso da reclamante a que se dá provimento, no particular [ ... ] 

 

                                               De outro bordo, no tocante à pretensão do Fundo de Garantia Sobre o Tempo de Serviço (FGTS), o anseio do Reclamante também merece ser refutado.

 

                                               Almeja o Autor, pretensamente alicerçado na Súmula 362 do TST, o pagamento de FGTS, com prescrição trintenária, o que é um grave equívoco.

 

                                               A Súmula expressa pelo Reclamante, no entanto, necessita ser avaliada à luz da Súmula 206 do Tribunal Superior do Trabalho. O FGTS, em verdade, como acessório, segue a mesma sorte do principal, aqui as parcelas remuneratórias. Se essas estão prescritas, mesmo que parcialmente, o FGTS também será alcançado pela prescrição. Vejamos o teor da mencionada súmula:

 

TST – Súmula 206. FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas.                                 

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. 

 

                                               Não se perca de vista, igualmente, que a reclamação fora ajuizada após 13/11/2014, data em que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 709212, delimitou-se o entendimento acerca do tema.

 

                                               Essa é a diretriz de entendimento:

 

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. SÚMULA Nº 382 DO TST. PRESCRIÇÃO BIENAL. VENCIMENTO NO RECESSO FORENSE. TERMO FINAL. PRORROGAÇÃO PARA O PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE.

Segundo a Súmula nº 382 do TST, a transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. Seria o caso de se decretar, então, a prescrição bienal do pedido de depósitos do FGTS quando a ação trabalhista for interposta após o período de dois anos da data em que publicado o regime estatutário do Município de Jati. Recaindo o prazo final, para o ajuizamento de ação trabalhista, em dia sem expediente forense, prorroga-se o referido prazo para o primeiro dia útil subsequente, em observância à norma inserta nos artigos 224, § 1º, do CPC/2015 e 132, § 1º, do CC. In casu, vencido o prazo prescricional em 29/12/2018, durante o recesso forense, em que não há expediente (art. 62, inciso I, da Lei nº 5.010/1966) e proposta a ação em 04/01/2019, não há que se falar em prescrição total da pretensão autoral. FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECISÃO DO STF. ARE 709212. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. Consoante o entendimento firmado pelo E. STF, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida, a prescrição do FGTS, para os casos cujo termo inicial ocorra após 13/11/2014, aplicar-se-á, desde logo, o prazo de cinco anos. Lado outro, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir daquela data. Assim, o prazo prescricional de cinco anos somente é deflagrado a partir da decisão do STF, ou seja, 13/11/2014, e não do termo inicial. Vale dizer, somente quando decorridos cinco anos da decisão do Excelso Pretório, ou seja, em 13/11/2019, é que se terá consumada a prescrição quinquenal. FGTS. PROVA DOS DEPÓSITOS. AUSÊNCIA. DEFERIMENTO. Não provado a quitação da totalidade dos depósitos de FGTS do período em que vigente o regime celetista no âmbito da municipalidade, impõe-se condenado o reclamado a proceder o recolhimento dos meses faltantes. Recurso conhecido e provido [ ... ]

 

                                               Assim, tendo em vista o ajuizamento da reclamação trabalhista em 00/11/2222, incide na hipótese a prescrição parcial quinquenal, a contar dessa data, estando prescritos os créditos anteriores a 22/00/3333.

 

                                               A Reclamada almeja que essa delimitação conste na sentença, isso se, por acaso, absurdamente, seja reconhecido o vínculo empregatício.

 

5.3. Quanto às parcelas salariais e rescisórias  

 

5.3.1. Saldo de Salário

 

                                      Todas as faturas das vendas realizadas pela empresa do Reclamante foram devidamente quitadas, inclusive a do mês em que ele  rescindiu o contrato de representação, o que se comprova pelo depósito realizado na conta corrente nº. 334455-66, da agência 7777-8, do Banco Xista S/A, no dia 11/33/4444. (fls. 77/79) 

 

                                               Ainda que comprovada a quitação de todos os valores da relação contratual, destaque-se que o Reclamante – se relação de emprego fosse – não cumpriu o período de aviso prévio. Nesse azo, despropositada a pretensão de pagamento desta verba rescisória. 

    ( ... )

Sinopse

Tratam-se de Memoriais em Reclamação Trabalhista, ofertados pela Reclamada no prazo fixado pelo Juiz, conforme Novo CPC/2015, delimitados com supedâneo no art. 850 da Consolidação das Leis do Trabalho, em sede de demanda que almejava reconhecer vínculo empregatício.

A querela trabalhista trouxe à tona, com a exordial, argumentos que o Reclamante tivera vínculo de emprego com a Reclamada.

 Na exordial, o Reclamante sustentou que:

( i ) o Reclamante fora admitido no dia 00 de março de 2222, ocasião em que, unicamente com o propósito de para mascarar o vínculo de emprego, esta impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial;

( ii ) destacou, mais, que por todo o trato laboral, o Reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da Reclamada nesta Capital, percebendo remuneração equivalente a 7%(sete por cento) sobre o valor das vendas mensais, percebendo uma média mensal de R$ 0.000,00;

( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado, no horário das 08:00h às 20:00h, não recebendo o adicional de horas extraordinárias;

( iv) aduziu, ademais, que recebera notificação extrajudicial da Reclamada pondo fim à relação contratual, cuja data o Reclamante tomara como referência para o fim da relação laboral;

 ( v ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;

( vi ) pleiteou, em arremate, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS e, mais, a inversão do ônus fiscal.       

Com a defesa, a Reclamada defendeu que:

( i ) O Reclamante prestou serviços à Reclamada unicamente na condição de autônomo, pacto este celebrado mediante Contrato de Representação Comercial;

 ( ii ) não havia controle de horário;

( iii ) o Reclamante pediu o rompimento contratual, quando fora trabalhar em outra empresa;

( iv ) na ausência de relação jurídica obreira, não é devido o pagamento de verbas rescisórias, especialmente aquelas apontadas na exordial;

( v ) não são devidos honorários contratuais e sucumbência nesta Justiça Especializada.

 Sustentou a Reclamanda, em síntese, que inexistiu vínculo empregatício, maiormente em face da prova documental e oral colhida no processo.                    

A Reclamada, em suas Razões Finais Escritas, renovou o protesto feito em audiência, de sorte a converter o julgamento em diligência. (CLT, art. 795)

Para a Reclamada, o indeferimento da oitiva de uma de suas testemunhas arroladas cercearia seu direito de defesa.

Evidenciou-se, mais, considerações acerca das provas colhidas e insertas nos autos.

No âmago dos memoriais, como primeira matéria de prejudicial de mérito, a Reclamada aduziu que, como consabido, não estavam presentes os requisitos que, concomitantemente, deveriam estar presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.           

A confirmar o âmago das teses sustentadas na defesa, foram insertas a doutrina de Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, Gustavo Felipe Barbosa Garcia e Délio Maranhão.

Ademais, ainda na condição de prejudicial de mérito, defendeu-se a ocorrência da prescrição bienal, fulminando a pretensão do Reclamante. (CF, art. 7º, inc. XXIX c/c NCPC, art. 487, inc. II)

Sobre o tema, enfrentou-se consoante a doutrina de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante, além de Sérgio Pinto Martins.

Como terceira matéria delimitada sob o ângulo de prejudicial de mérito, com relação ao pleito indenizatório, a Reclamada sustentou a existência da prescrição trienal, na forma do que dispõe o art. 206, § 3º, do Código Civil.

A indenização por dano moral, ou mesmo de dano material, segundo a defesa, não teria previsão na Legislação Obreira. Por isso, o prazo a ser considerado não era aquele previsto no art. 7º, inc. XXIX, da Constituição Federal.

Demonstrou-se que a hipótese tratada era de ato único, ou seja, fazendo com que a contagem do prazo principiasse com o evento inicial da relação contratual.

Neste propósito, apoiou-se na doutrina de Francisco Antônio de Oliveira. 

Ainda em sede de prejudicial de mérito, requereu-se, por fim, a aplicação das consequências da prescrição quinquenal, alicerçado, sobretudo, no quanto disposto na Súmula 308 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Referente ao tema, carreou-se a doutrina de Evaristo de Moraes Filho.

Passou-se, então, a rebater-se as pretensões de pagamento de verbas salariais e rescisórias.

Sustentou-se a inexistência de saldo de salário, assim como direito ao Descanso Semanal Remunerado, sobretudo com enfoque de que minimamente o Reclamante não trouxe à lume, neste último caso, qualquer prova capaz de, satisfatoriamente, comprovar os atos constitutivos de seus direitos. (NCPC, art 373. Inc. I c/c art. 818, da CLT)

Quanto ao pedido de pagamento de horas extras, defendeu-se que a hipótese tratada colidia com o quanto disposto no inc. I do art. 62, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Outrossim, as horas extraordinárias reclamadas necessitavam da comprovação da habitualidade, o que, pela simples leitura dos fatos constitutivos do direito, narrados na vestibular, longe estavam de concretizar-se. (TST, Súmula 376)

No que diz respeito ao aviso prévio indenizado e à multa de 40% do FGTS, rebateu-se a forma como fora pleiteado pelo Reclamante.

Primeiramente, contrariou-se o quanto estipulado na petição inicial, na medida que o Reclamante foi quem, unilateralmente, rompeu o laço contratual até então existente.

Deste modo, havendo um implícito “pedido de demissão”, rechaçou-se a pretensão em comento.

Apoiou-se, neste tópico, às lições de doutrina de Eduardo Gabriel Saad.

Quanto ao pedido de indenização substitutiva do vale-transporte, advogou-se que o Reclamante não fazia jus a tal pleito, uma vez que afrontava no quanto disposto na Lei 7.418/85.

Rebateu-se, além disso, a pretensão de pagamento da multa prevista no art. 467 e art. 477, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Sustentou-se ser descabido o pedido de indenização por dano moral, resultante da ausência de assinatura da CTPS.

Defendeu-se tratar-se de mera irregularidade administrativa, não existindo minimante qualquer abalo de sentimento pessoal.

Refutou-se, mais, os pedidos de condenação no pagamento de honorários advocatícios contratuais, assim como honorários sucumbenciais.

Rebateu-se, outrossim, o pedido de inversão do ônus fiscal.

Por fim, na forma do que preceitua o art. 767 da CLT, pediu-se, sucessivamente, a compensação de créditos trabalhistas.

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

RECURSO DA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO DE CONTRADITA.

O mero exercício de cargo de confiança, sem que haja comprovação de fidúcia diferenciada a confundir a testemunha com a figura do empregador ou de seu interesse na causa, não é suficiente a ensejar a suspeição, o que não se verificou. Diante da obstaculização à produção de prova e da conclusão do Juízo de origem, resta evidente que a parte foi manifestamente prejudicada no seu direito de prova (art. 794 da CLT). Recursos da Reclamada e do Reclamante conhecidos. Acolhida preliminar suscitada pela Reclamada. Prejudicada a apreciação das demais matérias trazidas à discussão nos recursos de ambas as partes. (TRT 10ª R.; ROT 0001753-37.2018.5.10.0105; Primeira Turma; Rel. Des. José Leone Cordeiro Leite; DEJTDF 07/02/2020; Pág. 1085)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Trabalhista

Tipo de Petição: Memoriais Trabalhista

Número de páginas: 54

Última atualização: 05/03/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Mauro Schiavi, Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Alice Monteiro de Barros, Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Délio Maranhão , Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Evaristo de Moraes Filho, Eduardo Gabriel Saad

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