O que é Ação de indenização por erro médico em hospital particular?
Ação de indenização por erro médico em hospital particular é a demanda fundamentada nos arts. 186 e 927 do Código Civil e art. 14 do CDC, pela qual o paciente busca reparação por danos decorrentes de falha na prestação do serviço médico-hospitalar, podendo envolver responsabilidade do hospital e do profissional.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE
MARIA DA SILVA, viúva, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente
AÇÃO DE REPARAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS
“MORAIS E ESTÉTICOS”
contra a HOSPITAL DAS TANTAS S/S, sociedade empresária de direito particular, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico tantas@tantas.com.br, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, PLANO DE SAÚDE XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.
INTROITO
( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)
A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).
( b ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)
Ademais, não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
( 1 ) QUADRO FÁTICO
A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital das Tantas, estabelecida nesta Capital, figurando no polo passivo como litisconsorte, pois habilitado contratualmente com a segunda Promovida. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias ora carreadas. (doc. 02/03)
O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral credenciado à segunda Ré.
A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)
A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)
Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11). Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.
Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizar a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.
( 2 ) DIREITO
2.1. Relação de consumo caracterizada
É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.
Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:
STJ, Súmula nº 608 - Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão..
De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:
A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual. [ ... ]
Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve ater-se, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.
2.2. Responsabilidade civil objetiva (CDC, art. 14)
Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva das Rés.
Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização das Requeridas, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor. (CDC, art. 14)
A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. [ ... ]
Não é demais trazer à colação o seguinte aresto:
DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUPOSTA CONTRATAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR POR TELEFONE. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO CLARA E CONSENTIMENTO VÁLIDO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA NA CADEIA DE CONSUMO. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO SIMPLES DOS VALORES. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. Caso em exame 1. Trata-se de recursos de apelação interpostos por instituição financeira, empresa de previdência complementar e pela autora contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos materiais e morais, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre as partes em razão de descontos realizados no benefício previdenciário da autora sob a rubrica mbm previdência complementar. 2. A sentença determinou o cancelamento dos descontos, condenou solidariamente as rés à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente e ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 3.000,00. 3. O banco apelante alegou ilegitimidade passiva e ausência de responsabilidade pelos débitos automáticos. A empresa de previdência sustentou a validade da contratação por call center e a inexistência de danos morais. A autora, por sua vez, pleiteou a majoração da indenização por danos morais. II. Questão em discussão 4. As controvérsias submetidas ao tribunal consistem em verificar: A) a legitimidade passiva da instituição financeira que operacionalizou os descontos; b) a validade da contratação alegadamente realizada por ligação telefônica; c) a existência de dano moral decorrente dos descontos indevidos em benefício previdenciário; d) a forma de restituição dos valores descontados (simples ou em dobro); e) a adequação do valor fixado a título de indenização por danos morais. III. Razões de decidir 5. A preliminar de ilegitimidade passiva da instituição financeira foi rejeitada, pois, nas relações de consumo, todos os integrantes da cadeia de fornecimento respondem solidariamente pelos danos causados ao consumidor, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, e 18 do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 6. A alegação de que o banco apenas operacionalizou os débitos não afasta sua responsabilidade, uma vez que incumbe à instituição financeira adotar mecanismos de segurança aptos a verificar a existência de autorização válida do correntista antes da realização de descontos em conta. 7. A gravação telefônica apresentada pela empresa de previdência complementar não comprova a contratação válida do serviço, pois não evidencia que o consumidor tenha recebido informações claras e inequívocas acerca da natureza onerosa do serviço e da realização de descontos em seu benefício, em violação aos princípios da informação e da transparência previstos no CDC. 8. A ausência de comprovação da contratação revela falha na prestação do serviço e configura ato ilícito apto a gerar responsabilidade civil objetiva das rés, sendo irrelevante eventual atuação de terceiros, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 479 do STJ. 9. Os descontos indevidos realizados em benefício previdenciário de natureza alimentar extrapolam mero aborrecimento e configuram dano moral presumido, por afetarem a segurança financeira e a tranquilidade do consumidor. 10. Quanto à restituição dos valores, embora comprovada a cobrança indevida, não houve demonstração de má-fé das rés, razão pela qual a devolução deve ocorrer de forma simples, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça no tema 929. 11. O valor da indenização por dano moral fixado na sentença mostrou-se insuficiente diante da duração dos descontos e da natureza alimentar da verba atingida, sendo adequada sua majoração para R$ 5.000,00, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 12. Considerando o resultado do julgamento e a sucumbência mínima da autora, mantida a responsabilidade integral das rés pelas custas e honorários, majorados para 20% sobre o valor da condenação. lV. Dispositivo e tese 13. Recursos conhecidos. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Recursos dos réus parcialmente providos para determinar que a restituição dos valores indevidamente descontados ocorra na forma simples. Recurso da autora parcialmente provido para majorar a indenização por danos morais para R$ 5.000,00. Honorários advocatícios majorados para 20% sobre o valor da condenação. Tese de julgamento: 14. Nas relações de consumo, a instituição financeira que operacionaliza débitos automáticos integra a cadeia de fornecimento e responde solidariamente por descontos indevidos realizados na conta do consumidor. 15. A contratação de serviços por telefone somente é válida quando comprovada a prestação de informações claras e inequívocas ao consumidor, inclusive quanto à natureza onerosa da contratação e à realização de descontos. 16. A realização de descontos indevidos em benefício previdenciário caracteriza falha na prestação do serviço e enseja dano moral presumido. 17. A restituição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC exige demonstração de conduta contrária à boa-fé objetiva, não sendo cabível quando ausente prova de má-fé do fornecedor. [ ... ]
2.3. Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC
Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.
Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo 7°, parágrafo único, artigo 25, § 1° c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.
Com esse entendimento:
DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE RETIRADA DE PLACA ORTOPÉDICA. LESÕES NEUROLÓGICAS PERMANENTES. NEGLIGÊNCIA NO ACOMPANHAMENTO PÓS-OPERATÓRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. Caso em exame 1 - apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente ação de reparação de danos materiais, morais e estéticos em razão de erro médico durante procedimento de retirada de placa ortopédica, condenando solidariamente médico e hospital ao pagamento de indenização por danos materiais (R$ 377,00), morais (R$ 50.000,00) e estéticos (R$ 20.000,00). II. Questão em discussão 2 - a controvérsia consiste em saber se restou configurado erro médico culposo e nexo causal entre o procedimento cirúrgico e as lesões neurológicas sofridas pelo paciente, bem como se devida a indenização pelos danos materiais, morais e estéticos fixados na origem. III. Razões de decidir 3 - rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, considerando que o erro material no relatório não configurou omissão ou contradição apta a ensejar nulidade, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief. 4 - a responsabilidade civil médica é subjetiva, exigindo demonstração de culpa (negligência, imperícia ou imprudência), conforme art. 14, § 4º do CDC, sendo a obrigação médica de meio, não de resultado. 5 - o nexo de causalidade restou demonstrado pela perícia judicial que atestou lesões neurológicas permanentes e irreversíveis no membro superior esquerdo, surgidas após a cirurgia e antes inexistentes. 6 - a culpa médica configurou-se pela negligência no acompanhamento pós-operatório, tendo o profissional minimizado sintomas neurológicos graves por aproximadamente dois anos, omitindo-se na realização de investigações diagnósticas adequadas que poderiam ter impedido a consolidação definitiva da lesão. 7 - a responsabilidade objetiva e solidária do hospital emerge nos termos do art. 14, caput, do CDC, por ter o procedimento sido realizado em suas dependências, utilizando sua estrutura e equipamentos. 8 - os danos morais e estéticos são cumuláveis por tutelarem bens jurídicos distintos (Súmula nº 387/STJ), mostrando-se adequados e proporcionais os valores fixados pelo juízo a quo. lV. Dispositivo 9 - recurso a que se nega provimento. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C. C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em Exame Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente ação de obrigação de fazer c. C. Indenização por danos morais, condenando as rés ao pagamento de R$ 10.000,00 pelos danos morais sofridos pela autora, além de custas, despesas processuais e honorários advocatícios. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em (I) determinar a legitimidade passiva da administradora do plano de saúde e (II) verificar a existência de danos morais pela negativa de cobertura de procedimentos médicos. III. Razões de Decidir 3. A administradora do plano de saúde é parte legítima na cadeia de consumo, conforme o Código de Defesa do Consumidor, sendo solidariamente responsável pelos danos causados ao consumidor. 4. A negativa de cobertura de procedimento necessário configura dano moral, pois agrava a situação de aflição e angústia do paciente. lV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A administradora do plano de saúde é parte legítima na cadeia de consumo. 2. A negativa de cobertura de procedimento necessário configura dano moral. Legislação Citada: [ ... ]
Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil solidária entre o Plano de Saúde e o Hospital, esse credenciado àquele.
2.4. Defeito na prestação dos serviços
É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços. (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando ela é destinatária final dos serviços/produtos. (CDC, art. 2º)
É conta disso, há inegável relação de consumo.
Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse. (CDC, art. 14) É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.
Importa destacar este aresto de jurisprudência:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO. FALHA DE DIAGNÓSTICO EM TRAUMA CERVICAL. ALTA INDEVIDA. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA OPERADORA DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE DO DIRETOR TÉCNICO POR CULPA IN VIGILANDO. DANO MORAL IN RE IPSA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. Caso em exame apelações cíveis interpostas contra sentença que, nos autos de ação de indenização por danos morais, julgou procedentes os pedidos para condenar solidariamente os réus ao pagamento de R$ 50.000,00 a título de danos morais, em razão de falha no diagnóstico de fraturas cervicais, após trauma, com alta hospitalar indevida e necessidade de cirurgia no dia seguinte em outro nosocômio. II. Questão em discussão há quatro questões em discussão: (I) definir se o diretor técnico possui legitimidade passiva para responder pela demanda; (II) estabelecer se houve erro médico, consistente em falha de diagnóstico e alta indevida; (III) determinar se estão configurados o nexo causal e a responsabilidade solidária da operadora de saúde e do diretor técnico; e (IV) aferir a adequação do valor fixado, a título de danos morais. III. Razões de decidir a legitimidade passiva deve ser aferida in statu assertionis, e, havendo imputação na inicial de responsabilidade ao diretor técnico pela supervisão do atendimento e assinatura em documento clínico, configura-se sua pertinência subjetiva para a causa. A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, sendo subjetiva a responsabilidade do médico (art. 14, § 4º, do CDC e art. 951 do CC) e objetiva a do hospital/operadora, condicionada à comprovação de culpa do profissional. A prova pericial confirma que a tomografia realizada no primeiro atendimento já descrevia fraturas nos corpos vertebrais c4 e c5, com linha de descontinuidade óssea, evidenciando trauma. A perita aponta que o quadro apresentava dor, alteração da curvatura fisiológica, impactação e desvio, sendo indicado tratamento cirúrgico, o que demonstra inadequação da alta concedida, sem aprofundamento diagnóstico. A conduta do médico ao liberar paciente idosa com fraturas cervicais, sem solicitar exame complementar essencial para descartar instabilidade e sem adotar a conduta cirúrgica indicada, viola o dever objetivo de cuidado e caracteriza negligência e imperícia. O nexo causal se estabelece entre a alta indevida e o risco imposto à paciente, que foi submetida a cirurgia de urgência no dia seguinte, após agravamento do quadro e constatação de instabilidade. O diretor técnico responde, solidariamente, pois, ao apor assinatura no relatório de evolução clínica, chancela a conduta adotada e assume dever de supervisão e fiscalização, configurando culpa in vigilando. O hospital responde solidariamente, nos termos dos arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, por integrar a cadeia de fornecimento e por defeito na prestação do serviço, decorrente da culpa do profissional cooperado. O dano moral é in re ipsa, pois a alta indevida com fratura cervical e a posterior necessidade de cirurgia de urgência geram sofrimento, angústia e violação à integridade psíquica da paciente idosa. O valor da indenização deve observar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e caráter pedagógico (art. 944 do CC), considerando que o atraso no diagnóstico foi de um dia e que não se comprovou que as sequelas decorrem, exclusivamente, da conduta médica, justificando a redução do quantum para R$ 25.000,00. lV. Dispositivo e tese recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: A legitimidade passiva deve ser aferida in statu assertionis. A responsabilidade civil do médico, como profissional liberal, é subjetiva e exige comprovação de culpa, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC e art. 951 do CC. Configura negligência a alta hospita. [ ... ]
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em Exame1. Recurso de apelação interposto visando a reforma da sentença que condenou o hospital ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$30.000,00, devido a erro médico. Os autores interpuseram apelação adesiva pleiteando majoração da indenização e condenação solidária da médica corré. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em: (I) possibilidade de responsabilização objetiva do hospital sem culpa da médica; (II) inexistência de prova de atuação culposa de preposto do hospital; (III) julgamento extra petita; (IV) inexistência de dano moral indenizável; (V) valor da indenização. III. Razões de Decidir 3. A responsabilidade objetiva do hospital é aplicável conforme o Código de Defesa do Consumidor, art. 14, caput, pelos defeitos na prestação dos serviços. 4. A sentença não foi extra petita, pois a causa de pedir abrangeu a falha do serviço hospitalar como um todo. lV. Dispositivo e Tese 5. Recurso dos autores parcialmente provido para majoração do valor indenizatório para R$ 60.000,00. Tese de julgamento: 1. A responsabilidade objetiva do hospital é aplicável por falhas na prestação de serviços. 2. A sentença não foi extra petita, pois a causa de pedir abrangeu a falha do serviço hospitalar como um todo. [ ... ]
Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.
2.6. Dano decorrente de imperícia médica
Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.
Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.
No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:
Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto. [ ... ]
A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:
Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço [ ... ]
Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:
Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema [ ... ]
Confiram-se os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA.
1. Nos termos do art. 14, § 4º, do CDC, a responsabilidade do médico, enquanto prestador de serviço, é subjetiva e depende, além da prova da conduta ilícita (erro) e do nexo causal, a demonstração de que atuou com culpa. De regra, sua obrigação é de meio, comprometendo-se a prestar o serviço com todo o esforço e técnicas para alcançar a cura do paciente sem, porém, se obrigar a entregar o resultado cura. 2. No caso de responsabilidade civil em cirurgia plástica, há questão peculiar a ser observada, pois o procedimento pode ser estético propriamente dito - em que não se aplica o conceito acima, havendo o entendimento de que a obrigação do médico somente estará cumprida se entregar o resultado (obrigação de resultado) -, ou reparador, que tem por fim a reparação de enfermidades congênitas ou adquiridas, e que desafia aquela obrigação de meio. 3. Hipótese que envolve cirurgia plástica estética. Prova dos autos a demonstrar que o resultado visivelmente não foi entregue, o que não teve relação com condição pessoal da autora, mas com a imperícia médica. Laudo pericial atestando textualmente que as depressões na pele foram causadas pelo excesso de retirada de tecido gorduroso e uso de cânulas. Erro médico caracterizado, determinando o dever de reparar os danos causados, cuja ocorrência não foi impugnada especificamente pelo réu em seu apelo. 4. Indenização por dano moral majorada para R$ 25.000,00, sendo mantida em R$ 15.000,00 no tocante ao dano estético. 4. Sentença modificada quanto aos consectários incidentes sobre as verbas indenizatórias. 5. Honorários sucumbenciais que, consoante previsão expressa do art. 85, §§ 2º e 6º-A, do CPC, devem incidir em percentual sobre o valor da condenação. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO VERIFICADA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. RESPONSABILIDADE. DANO MORAL. REPARAÇÃO PROPORCIONAL À OFENSA.
Nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal as questões suscitadas e discutidas no processo. Hipótese em que não restou verificada a inovação recursal. As entidades hospitalares, na condição de prestadoras de serviços, respondem objetivamente pelos danos causados aos pacientes (art. 14 do CDC), quando existir falha na prestação dos serviços próprios do estabelecimento empresarial, como, por exemplo, os vícios ligados à internação e à alimentação dos pacientes, falhas nas instalações e nos equipamentos e na prestação dos serviços auxiliares, tais como enfermagem, exames e radiologia. A configuração da responsabilidade civil dos profissionais da saúde, a exemplo dos médicos e dentistas, ressalvados os casos de cirurgia estética, reclama a prova de sua culpa, na modalidade imprudência, negligência ou imperícia, no tratamento dispensado ao paciente. Comprovada a falha na prestação dos serviços e configurado o ato ilícito, resta patente o dever de indenizar pelos danos suportados pelo paciente. A reparação do dano deve ser proporcional à ofensa, sendo indevida a condenação da parte ao pagamento de indenização por danos decorrentes de fatos alheios à sua conduta. [ ... ]
AÇÃO INDENIZATÓRIA.
Erro médico. Sentença de parcial procedência, condenando solidariamente os réus ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. Insurgência de ambas as partes. Preliminar de nulidade da prova pericial afastada -versando sobre suposta falha na prestação de serviço médico-hospitalar, a prova técnico-pericial detém maior relevância para formar o convencimento do julgador. Mérito, reconhecimento da falha na prestação do serviço médico-hospitalar. Restou evidenciado o erro médico em questão, ante a imperícia dos profissionais que atenderam a paciente. Médicos não fizeram o correto diagnóstico, optando por tratamento conservador. Laudo pericial médico fora conclusivo ao asseverar pelo fracasso do tratamento conservador, uma vez que fisioterapia não corrige deformidade óssea. Nexo de causalidade entre a conduta culposa e os danos sofridos pela autora. A dispensa do tratamento cirúrgico caracterizou a falha na prestação dos serviços. Valor arbitrado a título de danos morais em patamar adequado, ponderando-se as consequências do fato ocorrido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recursos não providos. [ ... ]
Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.
2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente
O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.
Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.
Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:
Resolução CFM 1931/2009
Capítulo III
É vedado ao médico:
Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.
Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.
Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.
2.7. Dano moral e estético (cumulatividade)
A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.
Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.
No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mair uma vez, Sérgio Cavalieri:
Inicialmente ligado As deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator. [ ... ]
De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:
Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).
A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior. [ ... ]
Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.
No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor e, além disso, reprimir futuras ocorrências similares.
Desse modo, incensurável a pretensão de cumular-se o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.
2.8. Dano moral in re ipsa
Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo, no caso, a responsabilidade objetiva da Ré.
No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessário a concorrência dos seguintes fatores:
a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico. [ ... ]
A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “
Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), que se encontra posta no Código Civil. (CC, art. 927)
Nesse compasso, a simples dano estético, por si só, fato que resulta em abalo moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que a Autora prove a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu a personalidade da vítima.
Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”.
Com esse trilhar, de com alvitre considerarmos o conteúdo das lições de Cristiano Imhof, verbo ad verbum:
49. STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. STJ: “1. Inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (AgRg no AI n. 1.379.761-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.4.2011); 2. Protesto indevido de título (REsp n. 1.059.663-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.12.2008); 3. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico (REsp n. 786.239-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.4.2009); 4. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço (art. 14 do CDC), consistente em extravio de talonários de cheques, que posteriormente vêm a ser utilizados fraudulentamente por terceiros e são devolvidos, causando situação de desconforto e abalo psíquico à correntista (REsp n. 1.087.487-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3.3.2009); 5. O dano moral decorrente de atraso de voo ou ‘overbooking’, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro”(REsp n. 299.532-SP, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.2009 e "AgRg no AI n. 1.410.645-BA, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.10.2011); 6. Diploma sem reconhecimento (REsp n. 631.204-RS, rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2008); 7. Equivoco administrativo – Multa de trânsito indevidamente cobrada”(REsp n. 608.918-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.5.2004); 8. Credibilidade desviada – A inclusão equivocada dos nomes de médicos em “Guia Orientador” de Plano de Saúde, sem expressa autorização, constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, inexistindo necessidade de comprovação de qualquer prejuízo [ ... ]
É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ATAQUE DE CÃO -PIT BULL-.
Danos moral e estético. Na condição incontroversa de proprietária do imóvel onde o animal era guardado, a apelante responde pelos danos causados ao vizinho pelo semovente, ao menos na condição de detentora do cão ? ainda que admitida a alegação, jamais comprovada, de este pertencer a um parente (art. 936 do Código Civil). Inequívoca ocorrência de dano moral in re ipsa, tanto à vítima do ataque (com 12 anos de idade), quanto ao seu pai, em ricochete. Dano estético em decorrência de marcas indeléveis e perda substancial de uma das orelhas. Indenizações fixadas em R$ 10.000,00 a título de dano moral a cada autor, e outros R$ 10.000,00 a título de dano estético, que não configuram locupletamento. Desprovimento do recurso. [ ... ]
Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que perquirir-se provas nesse sentido.
2.9. Inversão do ônus da prova
A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor. (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II)
À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.
Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:
Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.
Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). [ ... ]
A tal respeito colacionamos o seguinte julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE FALHA NO ATENDIMENTO MÉDICO PRESTADO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, §1º, DO CPC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DA PARTE AUTORA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Consoante entendimento desta c. Câmara Cível A prova do suposto erro médico, que teria ocorrido em procedimento cirúrgico realizado na rede pública de saúde, é de complexidade extrema, por implicar a demonstração de dados eminentemente técnicos, além da dificuldade de contratação de perito. Diante da hipossuficiência dos autores, bem como da maior aptidão do agravante em trazer aos autos os prontuários e documentos pertinentes ao atendimento médico-hospitalar, bem como em identificar a equipe médica responsável e produzir a prova pericial, está justificada a inversão do ônus da prova, ainda que a relação entre as partes não seja regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. [ ... ]
2.10. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova
Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.
Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.
Não precisa qualquer esforço para constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).
O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.
( ... )
