Ação de Indenização por Erro Médico Novo CPC Negligência Esquecimento corpo estranho PN883

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição inicial de Ação de Indenização por dano moral, com doutrina e jurisprudência, decorrente de erro médico, conforme novo cpc, sob a modalidade culposa de negligência, ocorrida em hospital público, em face de esquecimento de corpo estranho ( gase de material cirúrgico) no interior do corpo da paciente. 

• Sumário da petição
• AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
• ( 1 ) QUADRO FÁTICO
• ( 2 ) MÉRITO
• 2.1. Responsabilidade objetiva do Estado
• 2.2. Incidência do Código de Defesa do Consumidor         
• 2.3. Não há a incidência de prazo decadencial da pretensão
• 2.4. Defeito na prestação dos serviços
• 2.5. Dano moral decorrente de negligência médica

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE.

 

 

 

 

                                               JOANA DE TAL, viúva, doméstica, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 do Código Civil c/c art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ajuizar a presente

contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço referido para citações na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, endereço eletrônico desconhecido, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

 

A TÍTULO DE INTROITO

 

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

 

                                      A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, máxime custas iniciais.

                                               Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

 

                                               Opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), caso Vossa Excelência entenda que haja possibilidade legal de realizar-se autocomposição (CPC, art. 190 c/c art. 334, § 4°, inc. II).

 

( 1 ) QUADRO FÁTICO

 

                                                A Autora, na data de 00/11/222, por volta das 23h:45min, procurara o Hospital Estadual Xista, ora Réu, no sentido de socorrer-se de sintomas de fortes dores abdominais. Além disso, havia febre e fortes dores de cabeça. O motivo, de antemão, era resultado de um tumor, excessivamente inflamado, localizado na região abdominal. Acosta, para tanto, as devidas fotografias comprobatórias. (docs. 01/07)

                                                Na oportunidade fora atendida pelo médico de plantão, Dr. Fulano de Tal, inscrito no CRM nr. 0000. Sua especialidade é clínica geral.

                                                Naquela ocasião, de pronto fora indicada a realização de cirurgia para extirpar o tumor (doc. 08). O procedimento cirúrgico fora realizado no dia 00/11/2222, como se depreende do prontuário ora acostado (doc. 09).

                                                No dia seguinte a Autora tivera alta médica (doc. 10) Por isso, em seguida a Requerente se deslocara a sua residência, de táxi, com seu esposo, Cicrano de Tal.

                                                Todavia, aproximadamente um mês após o ato cirúrgico, a Autora passara a apresentar um quadro clínico de fortes dores no abdômen, náuseas, febre intensa e calafrios. Além disso, não fosse o suficiente, isso produzira erupção cutânea e coceira (urticária), ambos no local em que fora feita a incisão.

                                                Tal quadro clínico persistiu por 2 meses sucessivos, ocasião em que retornara ao hospital em liça na data de 11/22/333. Lá chegando fora atendida por um outro médico, Doutor Cicrano de Tal (CRM 0000). Esse, mais preocupado com a situação, pedira exames clínicos mais precisos. Foram feitos, por determinação desse, exames de imagens, máxime por meio de tomografia computadorizada, e, igualmente, ressonância magnética da região afetada. (docs. 11/12)

                                                Não demorou muito para constatar-se a presença de um corpo estranho na cavidade abdominal (doc. 13). Tratava-se de uma compressa de gaze, envolta em tecido fibroso. Obviamente ocorrera por conta da negligência da equipe médica que realizara a cirurgia.

                                               Diante disso, fora realizada uma nova cirurgia. Dessa feita tinha como propósito a extração da compressa de gaze, procedimento esse realizado por meio de laparoscopia (doc. 14).

                                                Só assim, após esse novo procedimento e, mais, com o tratamento de vários remédios prescritos, a Autora tivera a melhora almejada.

                                                Nesse passo, tal padecer trouxera forte angústia, dor, abalo e tristeza.

                                                Com efeito, sem qualquer dúvida, havia o nexo de causalidade entre o dano ocasionado e o ato médico em debate. Por isso, devida a indenização em face de danos morais.

 

( 2 ) MÉRITO

 

2.1. Responsabilidade objetiva do Estado

 

                                               Como cediço, à luz dos ditames empregados na Carta Política, o Estado responde objetivamente pelos fatos danos administrativos. É dizer, não exige a perquirição de culpa. (CF, art. 37, § 6°)

                                               Com esse enfoque, urge transcrever o magistério de Hely Lopes Meirelles: 

 

                                              

                                               Não bastasse isso, percebe-se que a Legislação Substantiva Civil, do mesmo modo, adotou a orientação consagrada na Carta Política. (CC, art. 43)

                                               Nesse diapasão, tem-se que a responsabilidade civil pode deter natureza subjetiva ou objetiva.

                                               Em apertada síntese, a natureza subjetiva se verifica quando o dever de indenizar originar-se de comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa; na responsabilidade objetiva, todavia, necessário somente a existência do dano e o nexo de causalidade para emergir a obrigação de indenizar. Assim, sem qualquer relevância examinar se houve conduta culposa, ou não, do agente causador.

                                               É ilustrativo evidenciar o seguinte aresto:

 

DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO INJUSTIFICADO. Aplicação do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Ausência de cobertura. Dano moral que ultrapassa o simples descumprimento de um dever contratual. Danos morais. Valor abitrado em R$ 8.000,00. Razoabilidade e proporcionalidade. Inconformismo da operadora do plano de saúde manifestado por meio de agravo. Apreciação obrigatória da controvérsia pelo colegiado. Verifica-se da análise dos documentos que a autora efetuava o pagamento regular das mensalidades do plano de saúde, restando em mora somente em relação a uma única fatura, cujo atraso no pagamento era de apenas dezesseis dias, caracterizando a ilicitude no agir da ora agravante, ao cancelar o plano de saúde da demandante. A responsabilidade da operadora de plano de saúde é objetiva, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todos aqueles que se dispõem a exercer alguma atividade no campo de fornecimento de bens e serviços têm o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes, independentemente de culpa. A autora sofreu constrangimento, sofrimento e preocupação que fogem à normalidade da vida cotidiana ao ter cancelado indevidamente o contrato de seguro saúde, especialmente quando considerada a falibilidade do sistema público de saúde de nosso país. Dano moral configurado. Valor de R$ 8.000,00 fixado com razoabilidade e proporcionalidade. Não obstante o inconformismo traduzido na argumentação deste agravo interno, não pode prosperar a pretensão, não havendo qualquer argumento válido que possa justificar a reforma pleiteada. Agravo interno não provido. Manutenção da decisão monocrática anteriormente proferida [ ... ]

 

2.2. Incidência do Código de Defesa do Consumidor         

                              

                                               Não há dúvidas também que a hipótese reclama a observância da Legislação Consumerista. Essa, identicamente, reservou a responsabilidade civil do Estado, bem assim a incidência da referida legislação, in verbis:

 

 

                                               Também por esse prisma é o pensamento de Rizzatto Nunes quando professa, ipsis litteris:

 

 

                                               Desse modo, a situação em liça se amolda à responsabilidade objetiva disposta no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, máxime no tocante ao defeito da prestação de serviços.

                                               Com esse entendimento, urge trazer à nota o magistério de Gustavo Borges:

 

 

                                               Com esse enfoque:

 

PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR AS RÉS, DE FORMA SOLIDÁRIA, A ARCAREM COM TODOS OS CUSTOS RELACIONADOS À INTERNAÇÃO E TRATAMENTOS DO AUTOR JUNTO AO HOSPITAL LEFORTE. INSURGÊNCIA PELA UNIMED FESP.

Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Sistema Unimed, que se fragmenta pelo país em várias p ssoas jurídicas distintas, aparentando para o consumidor como uma única empresa. Aplicação da Teoria da Aparência. Solidariedade entre as unidades. Precedentes do STJ e TJSP. Contrato de prestação de serviços que estava em vigência ao tempo do tratamento postulado pelo autor, sendo correto o direcionamento da ação à contratante. Petição visando o ingresso da Central Nacional Unimed (CNU) em substituição à Unimed-FESP, ou, subsidiariamente, sua admissão como litisconsorte passivo facultativo. Simples alienação de contratos não altera a legitimidade das partes (Art. 109, CPC), porém, a CNU passa a ter interesse no resultado processual, visto que sofrerá seus efeitos, sendo imperiosa sua admissão como assistente litisconsorcial passivo. Mérito. Usuário que buscou atendimento de urgência junta a hospital que integrava a rede credenciada da requerida, e não obteve êxito em fazê-lo por meio do convênio celebrado. Fatos incontroversos que resultam na responsabilidade da solidária da Unimed Paulistana e Unimed FESP pelo integral custeio dos serviços prestados, pois restou assentado que aquele hospital integrou sua rede de serviços e não houve qualquer comunicação aos consumidores quanto à impossibilidade de sua utilização, de forma a que pudessem se valer de outros estabelecimentos para o tratamento necessário. Dever de pagamento pelos serviços prestados aos usuários que se mantém. Precedentes. Responsabilidade da bem reconhecida. Sentença mantida. Recurso desprovido [ ... ]

 

2.3. Não há a incidência de prazo decadencial da pretensão

 

                                               A hipótese em vertente trata de falha na prestação de serviços (inadimplemento contratual), na qual a Autora, nesse caso, almeja reparação de danos morais. Não incide, por esse ângulo, o prazo estipulado no art. 26 da Lei Consumerista. Ao invés disso, recai, em verdade, o prazo quinquenal previsto no art. 27 desta mesma citada Lei.

                                               A propósito, este é o entendimento de Orlando da Silva Neto:

 

 

                                               Lapidar com esse enfoque o seguinte julgado:

 

RECURSO INOMINADO. OBRIGACIONAL. CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE TRATOR. VEÍCULO QUE APRESENTOU VÍCIOS APÓS A COMPRA. GARANTIA CONTRATUAL DE UM ANO. AUSÊNCIA DE FATO CAPAZ DE INTERROMPER O PRAZO DECADENCIAL. DISTINÇÃO ENTRE FATO DO PRODUTO E VÍCIO DO PRODUTO. DECADÊNCIA. DANOS MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS. DUPLICATAS DE CONHECIMENTO DO AUTOR E ENDOSSADAS POR ESTE. PROTESTO REGULAR. EXERCÍCIO DE DIREITO. DANOS MORAIS AFASTADOS. SENTENÇA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Narra a parte autora que realizou junto a ré a compra de um trator. Discorre que o veículo apresentou diversos vícios nas peças após a compra, sendo em todas oportunidades encaminhado para assistência técnica. Contudo, na última ocasião em que o veículo apresentou problemas a ré se negou a cobrir os danos alegando que estes não eram cobertos pela garantia. Desse modo, afirma que encaminhou o veículo a mecânicos de sua confiança para que fosse realizado os reparos, e completa dizendo que durante esse período necessitou contratar maquinário de terceiros para que não tivesse o seu labor prejudicado. Alega que não bastasse a negativa de cobertura dos danos do veículo, a requerida ainda protestou duas duplicatas em seu desfavor, que afirma não possuírem causa debendi. Pugna pela declaração de nulidade das duplicatas e pela condenação da ré aos pagamentos de R$7.000,83 e R$15.000,00, a títulos de danos materiais e morais, respectivamente. 2. Sobreveio sentença de improcedência da ação. 3. Primeiramente, não há que se falar em reforma no que tange ao reconhecimento da decadência da garantia. O certificado de garantia (fl. 152) é claro ao dispor que a garantia contratual é de 9 meses e que somada a garantia legal de 90 dias prevista no art. 26 do CDC, totaliza 12 meses de garantia. Desse modo, considerando que o prazo decadencial passa a correr a partir de 13/12/2016, data na qual foi entregue o produto, a garantia estava em vigor até 13/12/2017. Além disso, não restou comprovado nos autos nenhum fato capaz de suspender o prazo decadencial. Há que se salientar também que o prazo de 5 anos previsto no art. 27 do CDC diz respeito a hipóteses de fato do produto, e não vício como se verifica no caso em tela. Isso posto, resta incontroverso a ocorrência de decadência da garantia. 4. No tocante aos danos materiais, não procedem. Os recibos acostados aos autos (fls. 19,20,23 e 24) que comprovam o montante despendido pelo demandante para conserto do veículo e pelo aluguel de máquinas datam de final de fevereiro e início de março de 2018, ou seja, após estar findo o prazo da garantia. 5. Quanto ao pedido de declaração de nulidade das duplicatas, igualmente não assiste razão à parte autora. O requerente alegou na exordial que solicitou os serviços de assistência técnica, por acreditar que estava amparado pela garantia. Todavia, a tal época a garantia já estava decadente. Ademais, o autor assinou o relatório da assistência técnica de fl. 153, no qual consta o valor total de R$610,00 referente a mão de obra e peças, autorizando a emissão das duplicatas pelo serviço prestado. Dessa forma, o requerente estava ciente dos serviços prestados, assim como autorizou a emissão dos títulos posteriormente protestados. Sendo assim, o protesto resultou do exercício regular de um direito, tendo em vista que o autor confirmou na inicial que não efetuou o pagamento dos títulos. 6. À vista disso, visto que as duplicatas foram emitidas com a anuência do autor, e que o protesto decorre do exercício de um direito, não há que se falar em dever de indenizar expatrimonialmente. Ainda nesse sentido, destaca-se que mesmo na hipótese do veículo apresentar vício de fábrica dentro da garantia, não seria passível a indenização por danos morais, na medida em que, o simples fato do produto apresentar defeito não é capaz de configurar abalo aos atributos da personalidade do autor. 7. A sentença merece ser mantida pelos próprios fundamentos, nos ditames do art. 46 da Lei nº 9.099/95. RECURSO IMPROVIDO [ ... ]

 

2.4. Defeito na prestação dos serviços

 

                                               É inconteste que que a Demandada se enquadra na classe de fornecedora de serviços. (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos. (CDC, art. 2º)

                                               É conta disso, há inegável relação de consumo.

                                               Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse. (CDC, art. 14) É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

                                               É de todo oportuno gizar o entendimento de Fábio Podestá, quando, levantando considerações acerca da má prestação de serviços, leciona, ad litteram:

 

 

                                                Importa destacar este aresto de jurisprudência:

 

APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE PLANO DE SAÚDE. ALEGAÇÃO DE ERRO DO MÉDICO CREDENCIADO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REALIZADO NA COLUNA VERTEBRAL DO AUTOR.

Responsabilidade civil objetiva. Relação de consumo. Laudo pericial médico conclusivo, realizado por especialista. Ausência de erro do médico credenciado da ré. Cirurgia realizada em hospital adequado. Piora no quadro clínico do autor que ocorreu em razão da evolução da doença degenerativa que o acomete. Ausência de falha na prestação dos serviços da ré. Rompimento do nexo de causalidade. Afastamento do dever de indenizar na forma do disposto no § 3º do art. 14 do CDC. Manutenção da improcedência do pedido. Majoração dos honorários da sucumbência, na forma do disposto no § 11º, do art. 85 do CPC, com a observância do disposto no § 3º do art. 98 do CPC. Desprovimento do recurso [ ... ]

 

                                                Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

 

2.5. Dano moral decorrente de negligência médica

 

                                               Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

                                               Na situação em espécie, todavia, é inescusável que, em relação à Autora, houvera um enorme despreparo técnico por parte do corpo clínica do hospital. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível negligência médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

                                               No tocante ao prisma da negligência médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

 

 

                                               A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

 

 

                                               Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a um ato de descaso, de displicência em relação aos procedimentos adotados:

 

 

                                               Confiram-se os seguintes julgados:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZA TÓRIA POR DANOS MA TERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE P ASSIV A AD CAUSAM DO HOSPIT AL ACOLHIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIV A DO HOSPITAL QUANTO A A TIVIDADE DE SEU PROFISSIONAL PLANTONISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL AFASTADA. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. CALCULOSE URINÁRIA. ESQUECIMENTO DE MATERIAL CIRÚRGICO NO ORGANISMO. COMPLICAÇÃO DO QUADRO DE SAÚDE. NEXO CAUSAL ENTRE O ATO ILÍCITO E O DANO CONFIGURADO. JUIZ NÃO FICA ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Configurada a responsabilidade objetiva do hospital quanto a atividade de seu profissional plantonista, de rigor a reforma da sentença para reconhecer a legitimidade passiva ad causam do nosocômio. II. Não merece prosperar a preliminar de nulidade do laudo pericial, porquanto seja necessário que o motivo da suspeição esteja cabalmente comprovado, demonstrando-se a presença de alguma das hipóteses legais constantes do art. 144 e 145 do Código de Processo Civil, sendo certo que o mero descontentamento da parte com o teor do laudo pericial não tem o condão de comprovar qualquer parcialidade ou inidoneidade do responsável pela sua elaboração. III. Comprovado o ato ilícito, o dano, o nexo causal, bem como o elemento subjetivo. Culpa do médico demandado, por negligência ou imperícia. , na forma exigida pelo artigo 373, I, do Código de Processo Civil, e não se desincumbindo os fornecedores do serviço do ônus da prova decorrente da aplicação do artigo 14, III, b, do Código de Defesa do Consumidor, cumpre reconhecer o direito do autor à indenização pelos danos sofridos. lV. Danos materiais não comprovados. De outro lado, impositiva a condenação dos apelados na obrigação de indenizar os danos morais suportados pelo apelante, porquanto incontestável que o paciente que não foi corretamente informado pelo médico a respeito dos riscos da cirurgia e dos cuidados pós-operatórios, vindo a descobrir, em momento posterior, a presença de corpo estranho remanescente do procedimento cirúrgico em seu organismo, sofre nítido abalo moral, sobretudo em razão do agravamento da dor decorrente da primeira intervenção cirúrgica e pelo fato de se ver obrigado a enfrentar novo procedimento. V. Na situação presente, em face das particularidades do caso, arbitra-se o valor de R$30.000,00 (trinta mil reais) para compensação do dano moral suportado pela parte autora, visto que tal valor se encontra em perfeita consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, mormente em razão de não ter se verificado sequelas decorrentes dos procedimentos realizados, consoante referido pelo perito do juízo (fls. 864). VI. Redimensionamento dos ônus da sucumbência. VII RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO [ ... ]

 ( ... )