Contestação com preliminar novo CPC Ação de Busca e Apreensão Notificação por advogado PN666

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de contestação em ação de busca e apreensão, apresentada antes da apreensão do veículo (em garantia de alienação fiduciária), defesa essa já apresentada nos moldes de Código de Processo Civil de 2015 (novo CPC), com preliminar ao mérito. 

• Sumário da petição
• CONTESTAÇÃO 
• 1 - Tempestividade
• 2 - Preliminar ao mérito
• 2.1. Conexão
• 3 - Constrole de constitucionalidade                                       
• 4 - Prejudicialidade externa
• 5 - Considerações do processado
• 6 - No âmago   
• 6.1. Capitalização dos juros 
• 6.2. Juros remuneratórios             

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      FRANCISCO SANTOS, casado, comerciário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Cidade (PP) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF (MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico [email protected], ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, com suporte no artigo 336 e segs. c/c art. 337, inc. IV e VII, um e outro da Legislação Adjetiva Civil, oferecer a presente 

CONTESTAÇÃO 

em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

 

INTROITO

 

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

                                                                           

                                      O Réu não tem condições de arcar com as despesas do processo. São insuficientes seus recursos financeiros para pagar as despesas processuais.

 

                                               Dessarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

( b ) Do caráter dúplice desta contestação

 

                                               Alusivamente ao caráter dúplice da contestação, quando manejada em Ação de Busca e Apreensão, já se consolidou o entendimento, máxime no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que é possível se discutir, como matéria de defesa, as ilegalidades de cláusulas contratuais.

 

                                               Nesse enfoque, é de todo oportuno trazer à colação o seguinte aresto daquele Tribunal:

( ... )

 

                                         Desse modo, segundo o sólido entendimento jurisprudencial, não há qualquer óbice à estipulação de linhas defensivas atinentes a comprovar a ilegalidade de cláusulas contratuais, bem assim seus efeitos financeiros.

 

                                     

                                               Urge asseverar que o ato citatório, muito menos a apreensão do veículo, não foram concretizados.

           

                                               O Réu, portanto, espontaneamente comparece ao processo e, por isso, tem-se por suprida a citação.

 

                                                                      

                                        Esse tema já é consolidado no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende do julga abaixo:

( ... )

 

 

2.1. Conexão

(CPC, art. 64, caput c/c art. 337, inc. VIII)

 

                                      A instituição financeira ajuizou, na data de 00/11/2222, esta Ação de Busca e Apreensão.

 

                                      Em que pese esse aspecto, já se encontrava em trâmite, perante o juízo da 00ª Vara Cível da Cidade (PP), uma Ação Revisional de Contrato Bancário aviada contra a Autora. Essa fora ajuizada em 00/11/2222.

 

                                           Lado outro, ambas tratam do mesmo contrato e envolvem as mesmas partes, o que se depreende da certidão narrativa, consultas processuais, ora imersas. (docs. 01/02)

 

                                               Desse modo, são ações conexas (CPC, art. 55, caput).

 

                                               De outro lado, vê-se que a Ação Revisional (ação continente) tem pedidos mais amplos do que a Ação de Busca e Apreensão (ação contida). Nesse passo, as ações devem ser reunidas (CPC, art. Art. 55, § 1º e § 3º c/c art. 57).

 

                                               Impende registrar que, atualmente, mesmo que não conexas, mas com poder de trazer decisões conflitantes ou contraditórias, as ações devem ser reunidas (CPC, art. 55, § 1º).

 

                                               Com efeito, urge trazer à colação o magistério de José Miguel Garcia Medina:

 

II. Obrigatoriedade da reunião de causas perante o juízo prevento. A reunião de causas conexas para julgamento tem por finalidade propiciar a prolação de decisões coerentes e harmônicas entre si. Diante de tal circunstância, não se permite ao juiz deixar de determinar a reunião de causas (cf. § 1º do art. 55 do CPC/2015;...

( ... )

 

                                      Dessarte, ao ser manejada a presente Ação de Busca e Apreensão, outra já havia destacada a prevenção (CPC, art. 58), ou seja, perante a 00ª Vara Cível (Proc. nº. 44444-07.2222.8.06.0001). Essa fora distribuída primeiramente, em 11/22/3333, o que se comprova pela cópia integral do aludido processo, ora anexado. (doc. 03)

 

                                               Nesse prisma:

 

Sob a égide do CPC/2015, portanto, pouco importa que as demandas conexas tramitem no mesmo foro ou em foros distintos: prevento será aquele perante o qual se der o registro ou a distribuição da primeira demanda (entre as conexas) proposta. A anterioridade na propositura (em verdade, no registro ou na distribuição) é critério sem dúvida mais adequado e mais intuitivo do que a anterioridade no despacho inicial (critério adotado pelo art. 106 do CPC/1973) ou do que a precedência na realização da citação (critério consagrado no art. 219 do CPC/1973)...

( ... )

 

                                            Nesse caso, havendo mais de uma vara competente para apreciar os processos, torna-se prevento aquele juízo no qual a ação fora primeiramente distribuída (CPC, art. 43, art. 58 e art. 59).

 

                                               Assim, tendo-se em conta que houvera ajuizamento de ação conexa, anterior à presente, em um outro juízo, a esse deverá ser enviada esta demanda, a fim de serem julgadas simultaneamente.

 

                                               Com esse enfoque:

( ... )

 

                                           Desse modo, inexorável a conclusão que as causas de pedir, entre ambas ações, são idênticas. Por conseguinte, adequado que os processos sejam reunidos. Assim, com a manifestação prévia da parte adversa (CPC, art. 64, § 2º, art. 9º, caput c/c art. 351), requer-se a remessa destes autos ao juízo prevento (CPC, art. 64, § 3º c/c art. 58) e, de logo, pleiteia-se a realização de nova audiência conciliatória (CPC, art. 340, § 4º). 

 

  

 

                                               O controle de constitucionalidade verifica se leis, ou atos normativos, estão em desacordo com a Carta Política.  

 

                                               Na espécie, destaca-se afronta à Constituição, na medida em que o art. 3º, § 3º, da Lei de Alienação Fiduciária, prevê a possibilidade do devedor-fiduciário tão-somente apresentar resposta após o cumprimento da liminar.  

 

 

                                               Há notória restrição ao direito de ampla defesa, garantido pela Constituição Federal, quando a defesa é postergada para (e somente) após a apreensão do bem.  

 

  

 

                                               Inviável que o direito de resposta, consagrado pela Carta Magna, seja preterido por lei (inferior) à fase processual posterior à apreensão do bem alienado fiduciariamente. 

 

                                               O controle de constitucionalidade, antes citado, advém do princípio da supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. É princípio constitucional que a lei infraconstitucional é subordinada, devendo se ajustar à letra e ao espírito da Constituição. 

 

                                               A propósito, estas são as lições de Dirley da Cunha Júnior, quando professa que: 

 

Este princípio vista prestigiar a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis, na medida em que impõe, dentre as várias possibilidades de interpretação, aquela que não contrarie o texto constitucional, mas que procure equacionar a investigação de compatibilizando a norma legal com o seu fundamento constitucional. A ideia subjacente ao princípio em comento consiste na conservação da norma legal, que não deve ser declarada inconstitucional, quando, observados os seus fins, ela puder ser interpretada em consonância com a Constituição.

 

( ... )

 

                                              Nesse ínterim, é de todo prudente também anunciar o magistério do constitucionalista Alexandre de Moraes:

 

A aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdade públicas. 

( ... )

 

                                           Não bastasse isso, a própria Legislação Adjetiva Civil (norma infraconstitucional) possibilita aos litigantes a prerrogativa de oferecer defesa, mesmo antes do ato citatório.

 

 

                                               Dessa forma, almeja o Réu, pela via de exceção, por pronunciamento do Poder Judiciário, exercer o controle da constitucionalidade da regra jurídica. Essa, como dito, afasta a possibilidade de apresentação de defesa, antes do ato citatório e apreensão do bem, nos exatos termos do contido no art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº. 911/69.

 

                                     

                                               Em razão do ajuizamento de Ação Revisional de Contrato Bancário (Proc. nº. 55.777.88.9.-0001), vem o Réu requerer a imediata suspensão da Ação de Busca e Apreensão, até o julgamento da Ação Revisional em tela. Esse pleito, é feito com abrigo na regência do art. 313, V, ´a`, do Código de Processo Civil. 

 

                                               O julgamento de mérito, eventualmente favorável ao Promovido, importa, diretamente, no resultado desta Ação de Busca e Apreensão.

 

                                                Por esse motivo, essa querela deve ser suspensa, até o deslinde da Ação Revisional, na qual se busca apreciar, sobretudo, se, de fato, há mora do devedor, aqui Promovido.

 

                                               Com efeito, urge transcrever arestos com precedentes acerca do tema, verbis:

 

                                              

 

                                               Por fim, a corroborar as decisões antes mencionadas, insta transcrever a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, o qual assevera, ad litteram:

 

A necessidade de resolução de questão prejudicial externa (art. 313, V, a) e da verificação de determinada alegação de fato ou da produção de prova requisitada a outro juízo (art. 313, V, b) suspende o processo pelo prazo de até um ano (art. 313, § 4º). A necessidade de suspensão do processo atende a duas necessidades distintas: no primeiro caso, evitar decisões colidentes; no segundo, bem instruir o feito. Questão prejudicial é uma questão prévia cuja resolução influencia no teor da resolução da questão subordinada – por exemplo, a questão de paternidade para fins de saber se são ou não devidos alimentos ou se determinada herança deve ser destinada a quem a postula constitui uma questão prejudicial....

 

( ... )

 

                                     

                                               O Autor celebrou com a Ré, na data de 22/33/1111, um Contrato de Abertura de Crédito Fixo(CDC), com garantia de Alienação Fiduciária(Contrato nº. nº. 11223344-55). Esse tinha como propósito a abertura de crédito no importe de R$ 00.000,00 ( .x.x.x ), a ser paga em 48(quarenta e oito ) parcelas sucessivas e mensais de R$ 0.00,00 ( .x.x.x ), contrato esse que dormita às fls. 17/19. 

 

                                               Fora concedido, em garantia do pacto, na forma de alienação fiduciária, o veículo de placas HHH-0000, Modelo .x.x.x.x, Ano/Fab. Xxxx/yyyy.

 

                                               Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, o Réu, já na parcela de nº. 19, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente. Veio, por consequência, o ajuizamento da presente Ação de Busca e Apreensão.                                                     

 

6.1. Capitalização dos juros 

 

                                               Antes de tudo, convém ressaltar que, no tocante à capitalização dos juros, ora debatidos, não há que se falar em ofensa às Súmulas 539 e 541 do Superior Tribunal Justiça, as quais abaixo aludidas:

 

STJ, Súmula 539 - É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP 1.963-17/00, reeditada como MP 2.170-36/01), desde que expressamente pactuada.

 

STJ, Súmula 541 - A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

 

                                      É dizer, os fundamentos, aqui lançados, são completamente diversos dos que estão insertos nas súmulas em apreço.                                              

 

                                      De mais a mais, não existe no contrato em enfoque qualquer cláusula que estipule a celebração da cobrança de juros capitalizados diários.                   

                                              

                                               Além de que, consabido que a cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata, assim como quais reflexos gerarão ao plano do direito material.

                                              

                                               O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, requer informação clara, correta, precisa, sobre o contrato a ser firmado. Mesmo na fase pré-contratual, teria que necessariamente conter: 

 

1) redação clara e de fácil compreensão (art. 46);

 

2) informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;

 

3) redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);

 

4) em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito (art. 54, parágrafo 4º)

                                   

                                                               Nesse mesmo compasso é o magistério de Cláudia Lima Marques:

 

            O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada ‘a dificuldade de compreensão’ do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato....

 

( ... )

 

                                        Consequentemente, inarredável que a situação em liça traduz uma relação jurídica, a qual é regulada pela legislação consumerista. Por isso, uma vez seja constada a onerosidade excessiva e a hipossuficiência do consumidor, autorizada a revisão das cláusulas contratuais, independentemente do contrato ser "pré" ou "pós" fixado.

 

                                               Assim sendo, o princípio da força obrigatória contratual (pacta sunt servanda) deve ceder e se coadunar com a sistemática do Código de Defesa do Consumidor. 

 

                                               Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:

( ... )

 

                                        Outrossim, não é pelo simples motivo de que, ilustrativamente, não haja cláusula de capitalização diária, que essa não possa ter sido cobrada. Fosse assim, qualquer banco colocaria que, por exemplo, não houve sequer capitalização de juros. “Ponto, assunto encerrado. ” Não é isso, lógico.

 

                                               A inexistência da cláusula nesse propósito (capitalização diária), chega a espantar quaisquer gerentes de bancos. Todos são unânimes: a cobrança de juros capitalizados é (e sempre será) diária.

 

                                               Afirmar-se que em uma dívida em atraso de, suponhamos, 89 (oitenta e nove) dias, o banco irá cobrar 60 dias (duas mensalidades capitalizadas), deixando para trás a capitalização dos outros 29 dias (porque não completou 30 dias), chega a ser hilário para qualquer bancário.

 

                                               Daí ser imperiosa a realização de prova pericial contábil, de sorte a “desmascarar” o embuste em debate.

 

                                               Diante disso, conclui-se que, declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade. Subsidiariamente (CPC, art. 326), seja definida a capitalização de juros anual (CC, art. 591), ainda assim com a desconsideração da mora.

 

6.2. Juros remuneratórios             

 

                                                             Não fosse bastante isso, a Autora cobrara, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.

 

                                              Tais argumentos podem ser facilmente constatados, com uma simples análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, nesse tocante, uma redução à taxa de XX% a.m., posto que foi a média aplicada no mercado, no período da contratação.

 

                                               Não sendo esse o entendimento, aguarda-se sejam apurados tais valores em sede de prova pericial.

 

6.2.3. Ausência de mora 

 

                                               De outro bordo, não há que se falar em mora do Promovido.

                                              

                                               A mora reflete uma inexecução de obrigação, diferenciada, maiormente quando representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação. Assim, na espécie incide a regra estabelecida no artigo 394 do Código Civil, com a complementação disposta no artigo 396, desse mesmo Diploma Legal.

 

                                      Do mesmo teor é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

( ... )