Peças Processuais

Modelo de Exceção de Pré-Executividade Tributária Prescrição Ordinária Quinquenal Execução Fiscal IRPF PN928

Modelo de petição de exceção de pré executividade tributária, conforme novo cpc. Execução fiscal. Imposto de Renda Pessoa Física. Prescrição.

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré-Executividade (NCPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, conforme novo CPC, decorrente de cobrança de tributo federal (IRPF). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária ou material, posto que, para a defesa, havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição, na hipótese, a entrega da declaração (lançamento por homologação). (STJ, Súmula 436 c/c CTN, art. 150 e art. 174)

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 00ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

Ação de Execução Fiscal

Proc. nº. 33.444.55.2019.0001/0

Exequente: Fazenda Nacional (União)  

Executada: Maria das Quantas

 

 

 

                                     MARIA DAS QUANTAS, casada, dentista, regularmente inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.444.555-66, residente e domiciliada na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 803, parágrafo único e art. 487, inc. II, todos do Código de Processo Civil c/c art. 174, caput, do Código Tributário Nacional, bem como Súmula 409 do STJ e Súmula 150 do STF, para apresentar

 

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE,

 

em face da FAZENDA NACIONAL (UNIÃO), já qualificada nesta querela executiva fiscal, em razão das justificativas de ordem fática e direito, abaixo alinhadas.

 

I – DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL

                                     

                                      As condições da ação se constituem em questões de ordem pública, podendo ser examinadas em qualquer grau de jurisdição, ex officio ou por alegação da parte.

                                      No caso em espécie, apresenta-se esta Exceção de Pré-Executividade quando se cogita a ausência de pressuposto processual da execução. Sobremaneira aqui se defende a existência de prescrição ordinária ou material.

                                      A esse respeito leciona Daniel Amorim Assumpção Neves que: 

O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum...

( ... )

                                      No mesmo sentido, assevera Kiyoshi Harada verbo ad verbum:

 

O § 1o, do art. 16 da Lei no 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrarem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade...

                                              

                                      Tem-se, pois, que a partir dessas observações, pode-se concluir que é perfeitamente possível, e adequado até, admitir-se o exercício do direito de defesa na execução, independentemente da oposição de embargos. Ademais, sobretudo no caso que se alega a inexistência de pressuposto processual, exigível à constituição de toda relação processual ou das condições da ação.

                                      Evita-se, de outro modo, o prosseguimento de uma execução fadada ao insucesso venha a produzir malevolência contra a Executada, é dizer, de um processo executivo natimorto.

                                      O simples despacho liminar ordenando a persecução de bens, ab inittio, resultará em indiscutível gravame ao postulante, visto que cabe ao Togado examinar os pressupostos processuais da ação, aqui, sobretudo, tocante à exigibilidade do título exequendo.

                                      Dessarte, às claras, rompeu-se a diretriz fixada no Código de Tributário Nacional, in verbis:

Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

( ... )

V - a prescrição e a decadência;

- - -

Art. 174 - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;                                                        

                              Dessa feita, tem-se que a ação incidental de embargos não é a única via utilizada pelo devedor para opor-se à execução em estudo, injustamente ainda em trâmite contra a parte executada, porquanto a matéria levantada está relacionada à condição da ação (exequibilidade) e, nesse ínterim, cognoscível de ofício pelo magistrado. (CPC, art. 487, inc. II)

                                      Com esse enfoque, é de todo prudente da mesma estampar a inteligência fixada perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

STJ, Súmula 409 - Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (CPC, art. 219, § 5º).

                                     

 Conduz-se, desse modo, à extinção terminativa do presente feito executivo (CPC, art. 487, inc. II c/c art. 924, inc. V), mormente porquanto inexistem aspectos fáticos a serem debatidos.

 

II – QUESTÕES DE FUNDO

 

a) Prescrição Ordinária (material)

 

                                      Segundo a diretriz fixada no caput, do art. 174, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou comum.  

                                      A presente quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de IRPF declarado e não pago, concernente aos exercícios de 0000 a 2222. (fls. 25/27) A ação fora manejada, como se percebe, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.

                                      É consabido que o IRPF é imposto, tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faz por homologação, pela própria Autoridade Administrativa.

                                      Nesses moldes, forço concluir que, no caso, a situação converge para o conteúdo disposto no Código Tribunal Nacional, o qual reza, verbo ad verbum:

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                                     

                                      E assim observa Sacha Calmon Navarro Coelho, quando, a esse respeito, leciona, ad litteram:

 

O que ocorre, no plano fático, é que uns tributos podem ser lançados diretamente, sem prévias informações do contribuinte. É o caso do IPTU e também do IPVA. Imóveis e veículos estão rigorosamente cadastrados. Outros tributos exigem que o contribuinte informe ao Fisco dados relevantes. É o caso do ITR, a exigir do produtor rural rol dilargado de declarações, sem as quais o lançamento não seria possível. Na hipótese do chamado, com erronia, lançamento por homologação, o contribuinte calcula o quantum debeatur e efetivamente o recolhe, sem eximir-se, entretanto, de prestar declarações. A Administração tem cinco anos para verificar se o contribuinte recolheu com acerto e exatidão o valor devido. Dentro desse trecho de tempo, a Administração pode expedir ex officio seguidos lançamentos até exaurir a matéria tributável (sem bis in idem, logicamente). A expressão lançamento por homologação somente faria sentido se fosse conditio sine qua non para a validação do pagamento. Isto não ocorre, e por isso atribui-se à inação da Fazenda, no período de cinco anos, a pena de preclusão (o que veio a ser a tal homologação tácita do CTN). Ora, não existe homologação tácita, e sim preclusão do prazo para fazê-la, obrigando a Administração a respeitar a atividade do contribuinte antecipatória do pagamento. Em sentido contrário, defendendo a pertinência teórica e vocabular do lançamento por homologação, Misabel Derzi e Estevão Horvath.Na verdade, a Fazenda Pública não tem direito ao lançamento; tem o dever de fazê-lo, pois se trata de ato administrativo vinculado e obrigatório. O que caduca não é o direito de praticar o lançamento, mas o crédito tributário, em razão de preclusão. Para que o titular de um direito o perca, é necessário, antes, que ele exista. O que caduca é o crédito tributário. Este existe desde que o fato jurígeno da obrigação tributária ocorre no mundo. O prazo para o exercício do poder-dever de lançar é que se esgota pela inação da Fazenda. Precluso o prazo assinalado à Fazenda Pública pela lei para o ato de formalização declaratória do crédito tributário, não mais poderá ser exercitado dito ato...

 

                                      Com o mesmo importe de entendimento, assevera Irapuã Beltrão:

 

O art. 150, CTN, ainda reconhece outras características para a modalidade. O pagamento antecipado pelo sujeito passivo produzirá sim efeitos, mas para os fins de extinção do crédito (§ 1o) ficará sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Se o pagamento é antecipado, é porque ele ocorre antes da constituição do crédito, que se dá, por sua vez, com a homologação do pagamento (antes da homologação expressa ou tácita não há crédito). Sendo assim, ele não pode extinguir o crédito que, por sinal, ainda não existe formalmente. Tal fato é reforçado pela disposição do art. 156, VII, do CTN, em que é disposto que o crédito se extingue somente com o pagamento e a homologação do lançamento.

Afirma o § 2o do mesmo art. 150 que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Por outro lado, aqueles eventuais atos serão, segundo o § 3o, considerados na apuração do sal- do porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. O fato de o contribuinte ter declarado errado não vai determinar que o montante tributado será́ o que ele declarou, mas essas declarações erradas poderão ensejar aplicação de penalidade.

Por fim, como houve a antecipação do pagamento, deverá também a autoridade agir, sob pena de perder o direito de discordar daqueles valores antecipados. Assim, diz o § 4º que, inexistindo prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Nada tendo a administração realizado nesse tempo e expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação...

 

                                      ( ... )

 

Sinopse

Trata-se de modelo de petição de Exceção de Pré-Executividade (NCPC, art. 803, parágrafo único), apresentada em face de Ação de Execução Fiscal, conforme novo CPC, decorrente de cobrança de tributo federal (IRPF). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária ou material, posto que, para a defesa, havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição, na hipótese, a entrega da declaração (lançamento por homologação). (STJ, Súmula 436 c/c CTN, art. 150 e art. 174)

Narra a peça processual que, segundo a diretriz fixada no 174, caput, do Código Tributário Nacional, era inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou material.

Destacou-se que a querela executiva fora agitada, em desfavor da empresa postulante, perseguindo-se a cobrança de débito originário de IRPF, declarado e não pago.

Afirmou-se que o IRPF era imposto, no tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faziam por homologação pela Autoridade Administrativa. (CTN, art. 150)

Assim, dado que o IRPF é imposto sujeito a lançamento por homologação, quanto ao marco primeiro da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se iniciava com a entrega da declaração do contribuinte ao Fisco. (STJ, Súmula 436) Nesse caso, aplicava-se quando não houvesse o pagamento do tributo. Do contrário, contava-se da data do vencimento da obrigação tributária (se aquela data fosse posterior).

Desse modo, via-se que a Fazenda Nacional ajuizou a demanda executiva em 00/11/2222. É dizer, nessa data, o crédito perseguido já havia sido fulminado pela prescrição material, posto que a cobrança fora feita quando já ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário.

Na hipótese, uma vez a excipiente entregara a declaração ao Fisco no dia 00/11/2222 (imposto declarado), revelava-se, por isso, como o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança do débito tributário em espécie, máxime porquanto esse tributo não fora pago.

Com efeito, sustentou-se, de pronto, fosse afastada qualquer deliberação do Fisco no tocante à eventual pretensão de consignar o termo inicial da prescrição como sendo o lançamento na dívida ativa.

Por esse ângulo, o processo executivo, à luz do que prevê o art. 332, § 1º c/c art. 487, inc. II ambos do Código de Processo Civil, e, ainda, sob o enfoque da redação da Súmula 409 do STJ, deveria ser extinto de ofício.

Foi inserida jurisprudência de 2019além de doutrina de Daniel Amorim Assumpção Neves, Kiyoshi Harada, Irapuã Beltrão e Sacha Calmon Navarro Coêlho.

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

ASSUNTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. IRPF. EXERCÍCIO. 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005. PRESCRIÇÃO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO QÜINQÜENAL. DATA DO PAGAMENTO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DE SÚMULA DO CARF E DE DECISÃO DO STJ EM SEDE DE REPETITIVO.

Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente depois de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, a contar da data do pagamento. (CARF; REProc 10070.100089/2005-56; Ac. 9202-007.370; Relª Cons. Ana Cecilia Lustosa da Cruz; Julg. 28/11/2018; DOU 10/01/2019)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Tributário

Tipo de Petição: Exceção de Pré-executividade

Número de páginas: 28

Última atualização: 14/02/2019

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2019

Doutrina utilizada: Daniel Amorim Assumpção Neves, Kiyoshi Harada, Sacha Calmon Navarro Coelho, Irapuã Beltrão

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