Modelo de Petição de Embargos à Execução Fiscal Novo CPC Prescrição ordinária ICMS PN1065

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de Embargos à Execução Fiscal (LEF, art. 16), conforme novo CPC, distribuída por dependência à Ação de Execução Fiscal, decorrente de cobrança de tributo estadual (ICMS). Argumentou-se a ocorrência de prescrição ordinária (comum), posto que havia transcorrido o prazo de 5 anos (quinquenal), tendo-se como contagem do marco inicial da prescrição. Na hipótese, com a entrega da declaração ao Fisco Estadual do ano referente ao lançamento por homologação. (CTN, art. 150 c/c art. 174 e STJ, Súmula 436)

• Sumário da petição
• EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL 
• (1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO
• (2) – GARANTIA PARCIAL DA EXECUÇÃO (LEF, art. 16, § 1º)
• (3) – NO MÉRITO
• a) Prescrição Ordinária (material)

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Embargos à Execução Fiscal

Distribuição por dependência ao Proc. nº. 11111.22.2222.4.05.0001/0

(CPC, art. 914, § 1º) 

                                     

 

                         XISTA EMPREENDIMENTOS LTDA, sociedade empresária de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 333.444.555/0001-66, estabelecida na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico [email protected], vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 287, caput, c/c art. 77, inc. V, um e outro do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para ajuizar, com supedâneo no art. 16, caput, da Lei de Execução Fiscal, a presente ação de 

 

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL 

contra FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO, pessoa jurídica de direito público, para este propósito representada pela Procuradoria Geral, com endereço referido para citações na Av. das Tantas, nº. 0000, nesta Capital – CEP 332211, endereço eletrônico desconhecido, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

 

                                      A Embargante fora citada, por mandado, a pagar o débito perseguido na ação executiva fiscal, no prazo de 5(cinco) dias, nos moldes do art. 8º, caput, da Lei de Execução Fiscal. (doc. 01)

                                      Incorrendo a quitação, fora feita a penhora, via Bacen-Jud, em ativos financeiros daquela. Esse ato constritivo, único o momento, fora realizado na data de 00/11/2222, o que se constata do documento acostado. (doc. 02)

                                      Não obstante a penhora não tenha atingido o montante perseguido na CDA, é de se registrar que, segundo jurisprudência consolidada do STJ, o termo inicial, nessas circunstâncias, conta-se da primeira penhora efetivada.

                                      Nesse prumo, urge transcrever arestos do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Ao contrário do que afirma a parte embargante, não há omissão no decisum embargado, e suas alegações denotam o intuito de rediscutir o mérito do julgado, e não o de solucionar a existência dos vícios descritos no art. 1.022 do CPC/2015. 2. No tocante à intempestividade, o acórdão embargado anotou que o Tribunal a quo decidiu conforme a jurisprudência do STJ, consoante a qual o termo inicial para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal é a data da efetiva intimação da penhora, e não a da citação. 3. Nas razões de Recurso Especial, o ora embargante alegou (fls. 120-121): "Quanto à contagem inicial o prazo para o oferecimento dos Embargos, tendo em vista dita condição especial do Apelado/Embargante, deverá se iniciar, necessariamente, da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido e não da remessa dos autos à procuradoria competente. (...) Consta dos autos da Execu(lo Fiscal (fls. 8 e 8v) que o mandado citatório devidamente cumprido foi juntado no dia 08/10/2003. Desta data ao efetivo protocolo dos Embargos à Execução Fiscal decorreu-se mais de 30 (trinta dias). Assim, não há outra conclusão senão a de que sua oposição foi intempestiva". 4. Portanto, é descabida a alegação do embargante de que, no Recurso Especial, deduziu tese em estrita sintonia com o entendimento do STJ sobre o tema, por ter defendido que o termo inicial do prazo para oposição de Embargos à Execução fiscal é, inequivocamente, a data da intimação efetiva do ato de constrição judicial, e não a da juntada aos autos do mandado de citação. 5. Embargos de Declaração rejeitados [ ... ]

 

                                      Dessa maneira, haja vista que a presente demanda é ajuizada em 22/33/4444, dentro do trintídio legal, vê-se que aforada tempestivamente. (LEF, art. 16, inc. III)

 

 

                                      Lado outro, vê-se que a constrição alcançou a soma de R$ 00.000,00. Portanto, parcialmente; corresponde a cerca de 43% (quarenta e três por cento) do valor perseguido. Isso, contudo, não impede o ajuizamento desta querela.

                                      A Embargante, de já, revela que inexistem, afora esses, outros bens a garantir a execução. A propósito, acostam-se certidões de cartórios de registro de imóveis desta Capital. (docs. 04/09) Além disso, cópia da última declaração de rendimentos. (doc. 10)

                                      Verdadeiramente, § 1º, do art. 16, da Lei de Execuções Fiscais, vincula a admissão dos embargos à execução à existência de garantia.

                                      Veja-se o teor da regra:

 

 

                                      Nesse diapasão, consta-se que inexiste, na realidade, qualquer óbice à apreciação dos embargos, mesmo que a garantia seja parcial. É dizer, o simples fato do valor do bem, constrito, não alcançar o valor exequendo, não representa, por isso, que os embargos não sejam admissíveis. Isso ocorrendo, cabe ao magistrado, consoante disciplina o art. 15, inc. II, da Lei de Execução Fiscal, determinar o reforço da penhora.  

                                      Assim, ilegal exigir-se garantia integral do débito como condição para o início do prazo para sua oposição. Isso atende, inclusive, aos princípios da celeridade, da economia processual e do contraditório.

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de Hugo de Brito Machado Segundo:

 

 

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira o STJ:

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SEGURANÇA DO JUÍZO.

1. O art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/1980 prevê a garantia da execução como pressuposto de admissibilidade dos embargos à execução fiscal. 2. No julgamento do RESP 1.127.815/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, esta Corte consolidou o entendimento de que a insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. 3. Na hipótese, conforme entenderam as instâncias ordinárias, a constrição via BacenJud foi ínfima diante do valor do débito e o devedor, intimado para complementar a penhora já nos autos dos embargos, restou inerte. A admissão dos embargos à execução, nessa circunstância, está subordinada ao reconhecimento inequívoco da insuficiência patrimonial do devedor, o que nem sequer foi afirmado categoricamente pela parte. Tal providência se afigura inviável na via especial ante o óbice constante da Súmula nº 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido [ ... ]

 

                                      Isso já fora decidido, registre-se, em sede de recurso repetitivo, verbo ad verbum:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS. ERRO DE FATO. CONSTATAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. RECURSO DE APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. INTIMAÇÃO PARA REFORÇO. TRANSCURSO DO PRAZO. INSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMETO DE MERÍTO. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Presente vício no acórdão embargado, o acolhimento dos Embargos Declaratórios é medida que se impõe. Segundo a jurisprudência do STJ, firmada no regime de recursos repetitivos, a insuficiência da penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça (RESP nº 1.127.815/SP). Não promovido o reforço da penhora, após regular intimação, e não comprovada, de forma inequívoca, insuficiência patrimonial, impõe-se a extinção dos embargos [ ... ]

 

                                      Com efeito, mostra-se evidente que a jurisprudência admite os embargos à execução fiscal com a garantia parcial e mesmo sem garantia, desde que justificada pela ausência de patrimônio.

 

a) Prescrição Ordinária (material)

 

                                      Segundo a diretriz fixada no caput, do art. 174, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou comum. 

                                      A presente quizila executiva fora agitada, perseguindo cobrar débito originário de ICMS lançado e não pago, concernente aos exercícios de 0000 a 2222. A ação fora manejada, como se percebe, em desfavor da sociedade empresária, devedora principal da CDA em espécie, em 00/11/2222.

                                      É consabido que o ICMS é imposto, tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faz por homologação, pela própria Autoridade Administrativa.

                                      Nesses moldes, forço concluir que, no caso, a situação converge para o conteúdo disposto no Código Tribunal Nacional, o qual reza, verbo ad verbum:

 

                                     

                                      E assim observa Sacha Calmon Navarro Coelho, quando, a esse respeito, leciona, ad litteram:

 

 

                                      Com o mesmo importe de entendimento, assevera Irapuã Beltrão:

 

                                     

                                      Desse modo, dado que o ICMS é imposto sujeito a lançamento por homologação, quanto ao marco primeiro da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se inicia com a entrega da declaração do contribuinte ao fisco. Nesse caso, aplica-se quando não houver o pagamento do tributo. Do contrário, conta-se da data do vencimento da obrigação tributária (se aquela data for posterior).

                                      Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever aresto originário do Superior Tribunal de Justiça:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, ALUSIVO À EXEGESE DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005, INATACADO, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, ajuizada em 19/12/2001, "com o fim de ver declarada indevida a multa cobrada nos pagamentos efetuados espontaneamente (diretamente e através de rede bancária) ao Estado de Santa Catarina, pertinentes aos recolhimentos extemporâneos de ICMS cujos pagamentos ocorreram em junho de 1992, março de maio de 1993, setembro de 1995 e outubro de 1996 e, consequentemente, reconhecido o direito ao crédito de tais valores recolhidos indevidamente, para compensá-los com valores efetivamente devidos ao Estado de Santa Catarina, a título de ICMS, consoante legislação aplicável, ou, subsidiariamente, recebê-los em moeda corrente, devidamente corrigidos". Após o regular processamento do feito, sem nada dispor acerca da prescrição, o Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a demanda. Interpostas Apelações, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da parte ré e deu parcial provimento ao recurso da parte autora, deixando de acolher a arguição de prescrição quinquenal. Em seu Recurso Especial, sob alegação de contrariedade aos arts. 168, I, do CTN e 1º do Decreto nº 20.910/32, a parte ré, ora agravante, sustentou, uma vez mais, a prescrição quinquenal. III. No caso, o Tribunal de origem rejeitou a arguição de prescrição quinquenal, Superior Tribunal de Justiçaao fundamento de que "o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, a fim de impedir a retroação da referida redução do prazo prescricional de 10 (dez) para 5 (cinco) anos, decidiu que, no caso de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, que é o caso vertente, continua observando a tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel Lei Complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal, por força do art. 2.028 do Código Civil de 2002".IV. Certa ou errada, tal fundamentação restou incólume, nas razões do Recurso Especial. Portanto, é de ser aplicado o óbice da Súmula nº 283/STF, por analogia. Precedentes do STJ (RESP 1.656.498/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017; AgInt no RESP 1.531.075/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2016; AgInt no RESP 1.682.340/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/03/2018). V. Agravo interno improvido [ ... ]

 

                                      Nesse sentido, já consagrado perante o STJ, in verbis:

 

 

                                      A esse respeito de bom alvitre destacar o magistério de Kiyoshi Harada:

 

                                     

                                      Ainda nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO QUE SE CONSOLIDA COM A ENTREGA DA GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS (GIA) PELO CONTRIBUINTE. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO CONTADO A PARTIR DO VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO DO TRIBUTO OU DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE. TEMA 383/STJ. EXECUÇÃO AJUIZADA APÓS MAIS DE CINCO ANOS CONTADOS DO EVENTO MAIS RECENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do enunciado da Súmula n. 436/STJ, "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco". Tal preceito sumular serviu para consolidação dos parâmetros interpretativos estabelecidos com a análise do Tema n. 383/STJ, em que foi sedimentado o entendimento de que "o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: ERESP 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. P/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; RESP 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AGRG nos ERESP 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005) (...) Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida [ ... ]

 

EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLAÇÃO. ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. NÃO APLICABILIDADE. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE A TEMPO E A MODO. CRÉDITO DEFINITIVAMENTE CONSTITUÍDO. DESNECESSIDADE DE QUALQUER OUTRO ATO PELA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA N. 436, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO SIMPLES. PRAZO QUINQUENAL. REGRA GERAL. RESP N. 1.012.295. CITAÇÃO NÃO REALIZADA NO PRAZO. CONFIGURAÇÃO. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

A redação dada ao art. 174, § único, inciso I, do Código Tributário Nacional, pela Lei Complementar n. 118/2005, não se aplica a caso no qual o despacho ordenatório da citação ocorreu antes de sua entrada em vigor em 09/06/2005 (RESP n. 1.120.295/SP, tema 383).. Tratando-se de tributo com lançamento por homologação como o ICMS, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. (Súmula n. 436 do Superior Tribunal de Justiça). Para tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional. (RESP n. 1.012.295, tema 383).. Passados mais de 18 anos da constituição definitiva do crédito tributário mais favorável à Fazenda Pública e frustradas as tentativas da citação, está configurada a prescrição simples [ ... ]

 

                                      Desse modo, vê-se que a Fazenda Pública ajuizou a demanda executiva em 00/11/2222. É dizer, nessa data, o crédito perseguido já havia sido fulminado pela prescrição ordinária, posto que a cobrança fora feita quando já ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário.

                                      Na hipótese, uma vez a Embargante entregara a declaração ao Fisco no dia 00/11/2222 (imposto declarado), revela-se, desse modo, como o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança do débito tributário em espécie, máxime porquanto esse tributo não fora pago.                                          

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