Peças Processuais

Modelo de ação anulatória de débito fiscal ISS Prescrição Ordinária Novo CPC PN1094

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se modelo de petição inicial de ação anulatória de débito fiscal tributária, ajuizada com suporte no art. 38, caput, da Lei de Execução Fiscal c/c art. 174 e 156, inc. V, um e outro do Código Tributário Nacional, bem assim consoante novo cpc/2015, na qual se busca declarar a prescrição ordinária (normal/material) de dívida originária de ISS.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA    VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

                                     

 

                         XISTA EMPREENDIMENTOS LTDA, sociedade empresária de direito privado, regularmente inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 333.444.555/0001-66, estabelecida na Rua Xista, nº. 000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, com seu escritório profissional consignado no mandato acostado, o qual, em atendimento aos ditames contidos no art. 287, caput, c/c art. 77, inc. V, um e outro do CPC, indica-o para as intimações necessárias, para, com supedâneo nos art. 38, caput, da Lei de Execução Fiscal c/c art. 174 e 156, inc. V, do Código Tributário Nacional, ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL 

contra FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO, pessoa jurídica de direito público, para este propósito representada pela Procuradoria Geral, com endereço referido para citações na Av. das Tantas, nº. 0000, nesta Capital – CEP 332211, endereço eletrônico desconhecido, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo delineadas.

 

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO 

                                              

                                      Esta querela tem o propósito unicamente declaratório. Visa, tão só, anular débito fiscal, fulminado pelo prazo prescricional.

                                      Assim, impõe-se à sujeição do Decreto nº. 20.910/1932, máxime porque versa sobre pretensão destinada à modificação de situação jurídico-tributário, em que há repercussão na exigibilidade tributária.

                                      Por isso,  refere-se à sujeição do lapso anterior a cinco anos, retroativos à data da propositura da presente ação declaratória.         

 

(2) – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS 

                                     

                                      Consoante os extratos de dívida ativa, obtidos junto à Fazenda Pública Municipal, a Autora possuí dívida fiscal de ISS, referente aos anos de 1111, 2222, 3333 e 4444. (docs. 01/33)      

                                      Por isso, o prazo prescricional se iniciou em 00/22/5555, 00/33/6666, 00/44/7777 e 00/55/8888.

                                      Aquela fizera o parcelamento desse débito em 00/11/9999. (doc. 34)

                                      Nesse passo, em face do que rege o parágrafo único, do inc. IV, do art. 174, do Código Tributário Nacional, na data supra o curso do prazo prescricional fora interrompido.

                                      Porém, deixou de pagar as parcelas ulteriores ao vencimento de 00/11/0000. (doc. 35) Em decorrência, fora rescindido o parcelamento em 22/00/1111. (doc. 36)

                                      A partir de então, iniciou-se a contagem de novo prazo prescricional.

                                      Doutro giro, importa ressaltar, consoante certidões imersas, extraídas perante o Distribuidor do fórum desta Capital, inexiste qualquer ação judicial visando a cobrança desses tributos. (doc. 37)

                                      Com efeito, sem dúvida o transcurso do lustro prescricional, conforme dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

 

 (3) – NO MÉRITO (LEF, art. 16, § 2º) 

a) Prescrição Ordinária (material)

 

                                      Segundo a diretriz fixada no caput, do art. 174, do Código Tributário Nacional, é inatacável a ocorrência do fenômeno da prescrição ordinária ou comum. 

                                      Procura-se, com esta demanda, anular débito originário de ISS lançado e não pago, concernente aos exercícios de 1111, 2222, 3333 e 4444.         

                                      É consabido que o ISS é imposto, tocante ao lançamento, sob a modalidade daqueles cujos lançamentos se faz por homologação, pela própria Autoridade Administrativa.

                                      Nesses moldes, forço concluir que, no caso, a situação converge para o conteúdo disposto no Código Tribunal Nacional, o qual reza, verbo ad verbum:

 

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

                                     

                                      E assim observa Sacha Calmon Navarro Coelho, quando, a esse respeito, leciona, ad litteram:

 

O que ocorre, no plano fático, é que uns tributos podem ser lançados diretamente, sem prévias informações do contribuinte. É o caso do IPTU e também do IPVA. Imóveis e veículos estão rigorosamente cadastrados. Outros tributos exigem que o contribuinte informe ao Fisco dados relevantes. É o caso do ITR, a exigir do produtor rural rol dilargado de declarações, sem as quais o lançamento não seria possível. Na hipótese do chamado, com erronia, lançamento por homologação, o contribuinte calcula o quantum debeatur e efetivamente o recolhe, sem eximir-se, entretanto, de prestar declarações. A Administração tem cinco anos para verificar se o contribuinte recolheu com acerto e exatidão o valor devido. Dentro desse trecho de tempo, a Administração pode expedir ex officio seguidos lançamentos até exaurir a matéria tributável (sem bis in idem, logicamente). A expressão lançamento por homologação somente faria sentido se fosse conditio sine qua non para a validação do pagamento. Isto não ocorre, e por isso atribui-se à inação da Fazenda, no período de cinco anos, a pena de preclusão (o que veio a ser a tal homologação tácita do CTN). Ora, não existe homologação tácita, e sim preclusão do prazo para fazê-la, obrigando a Administração a respeitar a atividade do contribuinte antecipatória do pagamento. Em sentido contrário, defendendo a pertinência teórica e vocabular do lançamento por homologação, Misabel Derzi e Estevão Horvath.Na verdade, a Fazenda Pública não tem direito ao lançamento; tem o dever de fazê-lo, pois se trata de ato administrativo vinculado e obrigatório. O que caduca não é o direito de praticar o lançamento, mas o crédito tributário, em razão de preclusão. Para que o titular de um direito o perca, é necessário, antes, que ele exista. O que caduca é o crédito tributário. Este existe desde que o fato jurígeno da obrigação tributária ocorre no mundo. O prazo para o exercício do poder-dever de lançar é que se esgota pela inação da Fazenda. Precluso o prazo assinalado à Fazenda Pública pela lei para o ato de formalização declaratória do crédito tributário, não mais poderá ser exercitado dito ato. [ ... ]

 

                                      Com o mesmo importe de entendimento, assevera Irapuã Beltrão:

 

O art. 150, CTN, ainda reconhece outras características para a modalidade. O pagamento antecipado pelo sujeito passivo produzirá sim efeitos, mas para os fins de extinção do crédito (§ 1o) ficará sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Se o pagamento é antecipado, é porque ele ocorre antes da constituição do crédito, que se dá, por sua vez, com a homologação do pagamento (antes da homologação expressa ou tácita não há crédito). Sendo assim, ele não pode extinguir o crédito que, por sinal, ainda não existe formalmente. Tal fato é reforçado pela disposição do art. 156, VII, do CTN, em que é disposto que o crédito se extingue somente com o pagamento e a homologação do lançamento.

Afirma o § 2o do mesmo art. 150 que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Por outro lado, aqueles eventuais atos serão, segundo o § 3o, considerados na apuração do sal- do porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. O fato de o contribuinte ter declarado errado não vai determinar que o montante tributado será́ o que ele declarou, mas essas declarações erradas poderão ensejar aplicação de penalidade.

Por fim, como houve a antecipação do pagamento, deverá também a autoridade agir, sob pena de perder o direito de discordar daqueles valores antecipados. Assim, diz o § 4º que, inexistindo prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Nada tendo a administração realizado nesse tempo e expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [ ... ]

                                     

                                      Desse modo, dado que o ISS é imposto sujeito a lançamento por homologação, quanto ao marco primeiro da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se inicia com a entrega da declaração do contribuinte ao fisco. Nesse caso, aplica-se quando não houver o pagamento do tributo. Do contrário, conta-se da data do vencimento da obrigação tributária (se aquela data for posterior).

                                      Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever aresto originário do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2), sendo essa a hipótese dos autos. 2. Dispõe a Súmula nº 436 do STJ, in verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. " 3. In casu, tendo em vista a entrega da declaração em 25.03.2009, não há que falar em prescrição, considerando que o despacho de citação ocorreu em 05/08/2013, dentro do lapso de 5 (cinco) anos, de que cuida o art. 174, caput, do CTN. 4. Agravo interno desprovido. [ ... ]

 

                                      Nesse sentido, já consagrado perante o STJ, in verbis:

 

STJ, Súmula 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

 

                                      A esse respeito, de bom alvitre destacar o magistério de Kiyoshi Harada:

 

Finalmente, é de ser afastado o entendimento que reclama o lançamento direto ou a notificação do contribuinte, para inscrever na dívida ativa o crédito tributário resultante do lançamento por homologação, invocando os princípios do contraditório e da ampla defesa. A exigência é descabida, data venia, mesmo porque o § 4º do art. 150 do CTN considera tacitamente homologado o lançamento ao cabo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador extinguindo-se o crédito tributário, salvo hipóteses de dolo, fraude ou simulação. A expressão homologado o lançamento, utilizada no § 4º do art. 150, refere-se, obviamente, à homologação da “atividade assim exercida pelo obrigado” como consignada no seu caput. O que se homologa é a atividade exercitada pelo contribuinte. Se nela estiver abrangido o pagamento antecipado do tributo, dar-se-á a constituição definitiva e extinção simultânea do crédito tributário. Se não houver pagamento antecipado, não haverá extinção do crédito tributário, dispensando-se a formalidade da notificação do sujeito passivo para eventual contestação da atividade que ele próprio exercitou, calculando e comunicando ao fisco o montante do tributo devido. Este, em caso de eventual erro, enquanto não homologada sua atividade, expressa ou tacitamente, poderá promover a retificação, espontaneamente, comunicando o fisco na forma da legislação aplicável. Aliás, não é razoável pretender que o fisco comunique o resultado de sua omissão ao sujeito passivo como condição para inscrição na dívida ativa, que se constitui em um instrumento de controle da legalidade pela Administração. A notificação do sujeito passivo se impõe apenas na hipótese de eventual diferença do tributo, não abrangida pela homologação, a ser objeto de lançamento direto, porém respeitado sempre o prazo decadencial específico para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

O STJ editou a Súmula 436, segundo a qual nos tributos de lançamento por homologação a constituição definitiva do crédito tributário opera-se com a entrega da GIA/DCTF ou documento equivalente. Entendeu-se que o fisco, ao tomar conhecimento do depósito da GIA/DCTF, conforme o caso, homologa tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte, sem necessidade de aguardar o decurso do prazo de cinco anos previsto no § 4º do art. 150 do CTN. Logo, a partir da data da entrega da declaração inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário. [ ... ]

                                     

                                      Ainda nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA RECONHECIDA DE OFÍCIO.

No caso do IPTU o prazo de 5 anos de prescrição começa a correr a partir do dia seguinte à data estipulada por Lei local do Município para o vencimento da cobrança do tributo. In casu, como se trata de imposto cujo lançamento se faz de ofício (ISS fixo), aplica-se a regra do IPTU, de modo que a contagem do prazo prescricional se inicia no primeiro dia de cada exercício, visto que não restou colacionada a legislação municipal referente aos vencimentos do tributo, na esteira do que já decidia este Órgão Fracionário antes da edição do referido tema. Assim, os créditos tributários executados já se encontravam prescritos ordinariamente quando da propositura da ação, porquanto decorrido o prazo quinquenal estabelecido pelo Código Tributário Nacional. Mantida a extinção por fundamentação diversa. DE OFÍCIO, RECONHECERAM A PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA, JULGANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO. UNÂNIME. [ ... ]

 

POR SE TRATAR DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, O FISCO DISPÕE DO PRAZO DE CINCO ANOS A CONTAR DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PARA LANÇÁ-LO, NOS TERMOS DO ART. 173, I, DO CTN (SÚMULA Nº 555 DO STJ). NO CASO, A HIPÓTESE ATRAI O DISPOSTO NO ART. 150, §§1º E 4º DO CTN, PORQUANTO O CONTRIBUINTE PROMOVEU A DECLARAÇÃO E EFETUOU O PAGAMENTO DO TRIBUTO EM JANEIRO DE 2003.

Dessa forma, não subsiste a perda da pretensão ao crédito tributário em tela, pois observado o prazo prescricional quinquenal entre o pagamento antecipado do crédito (janeiro de 2003) e o marco interruptivo (09/07/2007), na forma do art. 174, parágrafo único, I, do CTN. 2. O alegado cerceamento de defesa também não se revela capaz de, no contexto, autorizar a anulação da sentença, na medida em que se revela absolutamente dispensável aferir contabilmente a natureza das rubricas tributadas, em especial quando consta dos autos parecer técnico. Não impugnado pela Fazenda Pública. O qual é suficientemente elucidativo a respeito das funções das respectivas rubricas. 3. Tampouco é plausível a nulidade da CDA, a qual contém todos os requisitos exigidos pelo art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80.4. A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres (RESP 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009). A respeito do tema, prevalece o entendimento consignado na Súmula nº 424 do STJ ("É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987"). 5. Hipótese em que é devido o ISSQN sobre os serviços prestados por instituições financeiras, cuja autuação recebeu enquadramento nos itens 24, 29, 95 e 96, da lista anexa à LC nº 56/87, em parâmetro com as rubricas relacionadas em conta COSIF, que nada mais é que o Consolidado Contábil das Instituições do SFN instituído pelo BACEN, em que há especificações próprias para o balanço. A conta indicada pelo recorrente (7.1.7.99.00-3) está relacionada aos serviços de manutenção de conta, registro de renda de tarifas, portes e comissões auferidas pela prestação do serviço. 6. Compulsando o processo administrativo, verifica-se que as correlações com as rubricas citadas pelo recorrente configuram prestação de serviços, pois não se destinam à atividade-meio da instituição bancárias, tampouco se enquadram como operações de crédito sujeitas ao IOF, mas envolvem serviços prestados a terceiros, motivo pelo qual correta a incidência de ISSQN, cuja lista anexa (LC nº 56/87), repita-se, não comporta subsunção exata, mas extensiva aos serviços nela especificados. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [ ... ]

 

                                      Desse modo, vê-se que a Fazenda Pública sequer ajuizou querela executiva fiscal, o que se comprova pelas certidões extraídas do distribuidor desta Comarca. (docs. 34). É dizer, nessa data, o crédito já se encontra fulminado pela prescrição ordinária, posto que ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário. (CTN, art. 156, inc. I)

                                    Na hipótese, uma vez que a rescisão do parcelamento se deu em 00/11/2222, revela-se, desse modo, como o termo inicial do prazo prescricional quinquenal para a cobrança do débito tributário em espécie.

( .... )

Sinopse

Trata-se modelo de petição inicial de ação anulatória de débito fiscal, ajuizada com suporte no art. 38, caput, da Lei de Execução Fiscal c/c art. 174 e 156, inc. V, um e outro do Código Tributário Nacional, bem assim consoante novo cpc/2015, na qual se busca declarar a prescrição ordinária (normal/material) de dívida originária de ISS.

Consoante os extratos de dívida ativa, obtidos junto à Fazenda Pública Municipal, a Autora possuí dívida fiscal de ISS, referente aos anos de 1111, 2222, 3333 e 4444.

Por isso, o prazo prescricional se iniciou em 00/22/5555, 00/33/6666, 00/44/7777 e 00/55/8888.

Aquela fizera o parcelamento desse débito em 00/11/9999.

Nesse passo, em face do que rege o parágrafo único, do inc. IV, do art. 174, do Código Tributário Nacional, na data supra o curso do prazo prescricional fora interrompido.

Porém, deixou de pagar as parcelas ulteriores ao vencimento de 00/11/0000.  Em decorrência, fora rescindido o parcelamento em 22/00/1111.

A partir de então, iniciou-se a contagem de novo prazo prescricional.

Doutro giro, consoante certidões colacionadas, extraídas perante o Distribuidor do fórum, inexistia qualquer ação judicial visando a cobrança desses tributos.

Com efeito, houvera o transcurso do lustro prescricional, conforme dispõe o art. 174 do Código Tributário Nacional.

Destarte, dado que o ISS é imposto sujeito a lançamento de ofício, quanto ao marco primeiro da contagem prescricional, nessa modalidade de imposto, o prazo se inicia com a notificação do contribuinte. Até mesmo, também, com a ciência do calendário de pagamento.

Desse modo, a Fazenda Pública sequer ajuizou a respectiva demanda executiva fiscal. É dizer, o crédito tributário já se encontrava fulminado pela prescrição ordinária (CTN, art. 156, inc. V), posto que já ultrapassados cinco (5) anos da constituição definitiva do crédito tributário. 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA RECONHECIDA DE OFÍCIO.

No caso do IPTU o prazo de 5 anos de prescrição começa a correr a partir do dia seguinte à data estipulada por Lei local do Município para o vencimento da cobrança do tributo. In casu, como se trata de imposto cujo lançamento se faz de ofício (ISS fixo), aplica-se a regra do IPTU, de modo que a contagem do prazo prescricional se inicia no primeiro dia de cada exercício, visto que não restou colacionada a legislação municipal referente aos vencimentos do tributo, na esteira do que já decidia este Órgão Fracionário antes da edição do referido tema. Assim, os créditos tributários executados já se encontravam prescritos ordinariamente quando da propositura da ação, porquanto decorrido o prazo quinquenal estabelecido pelo Código Tributário Nacional. Mantida a extinção por fundamentação diversa. DE OFÍCIO, RECONHECERAM A PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA, JULGANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO. UNÂNIME. (TJRS; APL 0118350-39.2020.8.21.7000; Proc 70084799915; Santa Maria; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Laura Louzada Jaccottet; Julg. 10/02/2021; DJERS 19/02/2021)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Tributário

Tipo de Petição: Petições iniciais reais

Número de páginas: 16

Última atualização: 11/06/2021

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: Sacha Calmon Navarro Coelho, Irapuã Beltrão, Kiyoshi Harada

Histórico de atualizações

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