O que é Apelação Criminal por Tráfico de Drogas com Pedido de Absolvição?
Apelação criminal por tráfico de drogas com pedido de absolvição é o recurso previsto no art. 593, I, do CPP pelo qual a defesa busca reformar a sentença condenatória, demonstrando ausência de prova suficiente (in dubio pro reo) ou atipicidade da conduta, com base na Lei de Drogas.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CRIMINAL DA CIDADE (PP)
Ação Penal – Rito Especial
Proc. nº. 5555.33.2222.5.06.4444
Autor: Ministério Público Estadual
Acusados: Francisco das Quantas e outro
FRANCISCO DAS QUANTAS ( “Apelante” ), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
em razão da r. sentença que demora às fls. 175/184 do processo em espécie, a qual condenou o Recorrente à pena de onze (11) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado, e 1.400(mil e quatrocentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) c/c art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.
Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade (PP), 00 de abril de 0000.
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Beltrano de tal
Advogado – OAB/PP 112233
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RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: Francisco das Quantas
Apelado: Ministério Público Estadual
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS DESEMBARGADORES
1 – SÍNTESE DO PROCESSADO
Segundo consta da peça vestibular acusatória, o Recorrente, juntamente com João das Tantas, foram denunciados pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000, como incursos no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das condutas delituosas abaixo descritas.
Segundo aquela peça processual, na tarde do dia 00 de março de 0000, por volta das 13:00h, integrantes da Polícia Militar lotados na 00ª Companhia do 00º Batalhão desta Capital, realizavam rondas de rotina nas proximidades do bairro fictício. Em dado momento avistaram o veículo marca Fiat, placas ABC-0000, conduzido pelo ora Recorrente, o qual, quando avistou a guarnição, acelerou o veículo empreendendo fuga do local.
Diante disso, os soldados da citada guarnição procederam a imediata perseguição e, nas proximidades da Av. X, na altura do número 1122 (em frente a Farmácia Vida), conseguiram obstar o veículo. Ato seguinte realizaram a devida abordagem no automóvel ora mencionado, realizando também revista pessoal em ambos os Réus-Recorrentes. Lograram êxito em encontrar com o Recorrente a quantia de R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro. (auto de exibição e apreensão de fls. 14)
Ato contínuo, foi realizada revista no automóvel do ora Recorrente e em seu interior foram apreendidas “7(sete) pedras de substância, aparentando ser ´crack´, pesando 60(sessenta) gramas, acondicionadas em uma embalagem de plástico transparente.” (termo de exibição e apreensão de fls. 15). Segundo o laudo de pericial de constatação de fls. 14/17, tratava-se de pedras de substância identificada como tóxica, popularmente denominada de “crack”, com reação positiva para cocaína.
Assim procedendo, afirmou-se na denúncia que os Acusados violaram norma protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a coletividade.
Diante desse quadro, todos os Acusados foram flagranteados naquela mesma data, pela violação dos comandos legais estipulados nesta peça recursal. Empós disso, o Recorrente fora notificado(fl. 85) e, em seguida, apresentou sua defesa preliminar. (fls. 88/103)
Recebida a denúncia em 00/11/2222 (fls. 106), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 108/109 e 111/114), bem como da defesa (fls. 116/118 e 121/123), assim como procedido o interrogatório do ora Recorrente (fl. 124/126), bem como do co-réu João das Tantas. (fls. 127/129)
Registre-se que, no momento da oitiva do Acusado João das Quantas (co-réu nesta Ação Penal), o patrono do ora Recorrente pretendeu realizar perguntas àquele, quando o d. Magistrado a indeferiu. Nesse mesmo ato processual, seu patrono, que ora assina, fez registrar em ata o indeferimento de tais perguntas ao co-réu, o qual defendido por seu ilustre patrono, Dr. Fulano de Tal. (fls. 130). Saliente-se, mais, que fora oportuno o pleito de perguntas ao co-réu, maiormente quando sua defesa conflita, ao menos em parte, com as teses e fatos destacados pela defesa do ora Acusado.
Da mesma forma, também foram indeferidas perguntas à testemunha de defesa Maria Teresa (fls. 116/118), donde a defesa entendia por pertinentes.
Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Recorrente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, o condenou à pena definitiva de 11 (onze) anos reclusão, impondo, mais, 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.
Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.
2 – EM SEDE DE PRELIMINAR
2.1. Indeferimento de perguntas. Cerceamento de defesa.
CPP, art. 564, inc IV c/c art. 212 e CF, art. 5.º, inc. LV
É inescusável que houve um error in procedendo. O Juiz, condutor do feito, quando da oitiva da testemunha presencial Francisca Maria Teresa das Quantas (fls. 116/118), indeferiu perguntas essenciais à defesa. Assim, concorreu com esse proceder a evidente cerceamento de defesa e à refutação da garantia do contraditório. As perguntas eram essenciais para o deslinde da causa e, mais, foram devidamente registradas em ata de audiência e destacadas nos memoriais substitutivos de debates orais. (fl. 134)
Consta do termo de audiência (fl. 129) as seguintes perguntas (indeferidas) à testemunha supramencionada:
“...a defesa busca indagar à testemunha Francisca Maria Teresa das Quantas se o primeiro Réu, Francisco das Quantas, conhecia o segundo acusado e se já mantivera algum contato anterior este. Indeferiu-se as mencionadas perguntas porquanto não têm relação com a causa. Nada mais...”
Para a defesa, inexistiu minimamente qualquer vontade ou enlace de associar-se com o segundo acusado. E há de existir uma mínima estabilidade entre os réus, para que, enfim, seja considerada a prática de associação para o delito de tráfico de entorpecentes. Isso não ficou comprovado, obviamente.
Desse modo, as perguntas eram pertinentes ao desiderato almejado.
No tocante às perguntas formuladas em juízo, disciplina a Legislação Adjetiva Penal que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 212 - As perguntas serão formulados pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Nesse diapasão, temos que a lei franqueia ao Magistrado, de fato, o indeferimento de perguntas que não tenham relação com a causa. Mas não é o que ora se apresenta.
Por oportuno, vejamos as lições de Hidejalma Muccio, in verbis:
De qualquer forma o juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa (o processo) ou importarem repetição de outra já respondida (CPP, art 212). Eis aí questão que exige redobrada cautela e extremo bom-senso [sic] por parte do juiz. Não raras vezes vemos juízes indeferindo perguntas que são absolutamente pertinentes e que guardam relação com a causa, como o fato, ou de perguntas que ainda não foram integralmente ou bem respondidas. [ ... ]
Com a mesma sorte de entendimento, Nestor Távora e Rosma Rodrigues Alencar professam que:
Caso o magistrado negue a pergunta formulada, a negativa ficará consignada no termo de audiência, inclusive com o teor da pergunta apresentada, e o fundamento da denegação, para eventual alegação posterior de nulidade por cerceamento do direito de defesa ou de acusação. [ ... ]
De bom alvitre que destaquemos julgados que importam o mesmo juízo:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES QUE NÃO INFIRMARAM O FUNDAMENTO DO DECISUM ATACADO. INOBSERVÂNCIA DO COMANDO LEGAL INSERTO NO ART. 932, III, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182/STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INQUIRIÇÃO DIRETA (PELO MAGISTRADO) DA VÍTIMA E TESTEMUNHAS, ALÉM DO INTERROGATÓRIO DO AGRAVANTE. ALEGAÇÃO OPORTUNA E PREJUÍZO DEMONSTRADO. NULIDADE DOS ATOS JUDICIAIS PRATICADOS COM DETERMINAÇÃO DE DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS OBTIDAS NO ATO E RENOVAÇÃO DA AUDIÊNCIA. PARECER ACOLHIDO.
Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido de ofício, a fim de declarar a nulidade dos atos judiciais praticados a partir da audiência de instrução com determinação de desentranhamento das provas colhidas na referida audiência e de todas as peças processuais que a elas façam referência, além da renovação do ato (art. 573 do CPP) com a presença do órgão acusatório e observância da ordem prevista na norma processual (art. 212 do CPP). [ ... ]
Dessarte, o ato processual em liça encontra-se maculado pela pecha de nulidade por cerceamento de defesa, devendo o mesmo ser renovado.
2.2. Indeferimento de perguntas ao co-réu. Cerceamento de defesa.
CPP, art. 266 e segs, art. 188 c/c art. 571, inc. II e CF, art. 5.º, inc. LV
No ato do interrogatório do co-réu João das Quantas, o qual demora às fls. 127/129, a defesa do Recorrente pleiteou que lhe fosse franqueado a utilização da palavra, de sorte a fazer perguntas àquele.
É que o depoimento do co-réu, ao contrário do que ele alegou na fase extrajudicial, perante a Autoridade Policial, fora totalmente divergente e prejudicial ao Recorrente. Na ocasião processual do interrogatório, o segundo Acusado imputou fatos (inverídicos) que comprometiam à sua defesa.
A propósito vejamos algumas das considerações feitas em juízo pelo co-réu em seu depoimento:
“( . . . ) Na verdade, não sabe a origem do dinheiro apreendido em poder de Francisco das Quantas, não sabendo precisar de produto de venda de drogas ou não; tem plena certeza que Francisco das Quantas não é dependente da droga apreendida(“Crack”), pois sabe que o mesmo somente faz uso da mesma esporadicamente;
Ora, apenas para exemplificar um dos tantos motivos da necessidade de elaborar-se perguntas ao co-réu, verifica-se que na defesa preliminar consta expressamente o pedido de realização de exame de dependência toxicológica, o qual tinha por finalidade de comprovar a inimputabilidade do Acusado. Para esse, o uso da droga por longo período havia comprometido sua capacidade de entender a ilicitude do ato delituoso.(porte da droga para uso próprio). E o depoimento do co-réu, como se percebe, vai de encontro a essa tese da defesa.
Nesse diapasão, justamente para preservar possíveis interesses antagônicos durante a instrução processual, reza a Legislação Adjetiva Penal que:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Art. 188 – Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.
( os destaques são nossos )
Veja que o legislador usou o texto no plural (“as partes”), restando incontroverso que possibilidade de perguntas, após o interrogatório, destina-se ao patrono do interrogado, dos advogados dos demais co-réus e do Ministério Público.
Assim não sendo acatado, houvera, com segurança, cerceamento de defesa.
Nesse sentido decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERROGATÓRIO DE CO-RÉU. DIREITO DE FORMULAR PERGUNTAS. PRISÃO PREVENTIVA. JULGAMENTO CÉLERE. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, ART. 5º, INCISO LXXVIII. EXCESSO DE PRAZO JUSTIFICADO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR POR GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.
1. A jurisprudência desta corte está alinhada no sentido de que "assiste a co-réu o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos em ordem a conferir real efetividade e plenitude ao direito de defesa" [informativo n. 520/stf].
2. A constituição do Brasil determina em seu artigo 5º, inciso lxxviii, que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
3. Não obstante, o excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética. Complexidade do processo, retardamento justificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. O alegado excesso de prazo foi no caso justificado.
4. Segregação por garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal justificada: Ameaça a testemunhas. Ordem parcialmente concedida, apenas para anular a ação penal a fim de que sejam renovados os interrogatórios dos co-réus, assegurando-se à defesa o direito de formular perguntas. [ ... ]
O processo, portanto, deve ser anulado a partir do interrogatório do co-réu (fls..), sendo oportunizado ao patrono do Recorrente a possibilidade de fazer perguntas ao mesmo.
2.3. Indeferimento do exame de dependência toxicológica. Cerceamento de defesa.
CPP, art. 571, inc. II e CF, art. 5.º, inc. LV
Colhe-se do depoimento prestado pelo Recorrente, em seu interrogatório, que o mesmo, ratificando o que antes havia asseverando na fase policial, declarou-se viciado em droga, mais especificamente no “Crack”, droga esta que se encontrava em seu poder para consumo.
Tal droga inegavelmente diminui a capacidade de qualquer indivíduo entender o caráter ilícito da conduta ora apurada. E foi o caso do Recorrente, o qual há anos é dependente químico dessa droga e, por conta disso, já não mais respondia à sua capacidade intelectual e volitiva de obstar a utilização da droga. Resultou que essa incapacidade de dominar seus impulsos o fizesse a cometer o delito de usar a droga para satisfazer o impetro desenfreado de saciar este impulso.
O Recorrente não foi capaz, à época dos fatos narrados da denúncia, de minimamente compreender a ilicitude do consumo dessa droga. Estava totalmente dominado e o campo cognitivo devastado pela nefasta droga do “Crack”.
Não se questionava se o Recorrente era ou não dependente. O que se buscava com referida prova indeferida era: DEMONSTRAR QUE ERA INIMPUTÁVEL, VISTO QUE ERA INCAPAZ DE VERIFICAR LUCIDAMENTE A ILICITUDE DO DELITO PERPETRADO.
Dessarte, esta matéria não foi apreciada pelo magistrado a quo, pleito esse que fora inclusive formulado na fase da defesa preliminar.
Necessário, portanto, que os autos baixem em diligência e seja promovida a prova pericial ora ventilada, a qual ora renova-se o seu pedido, por ser imprescindível à defesa do Recorrente.
Nesse enfoque:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL E DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I. Caso em exame 1. Trata-se de apelação criminal defensiva em face de decisão interlocutória mista que indeferiu o pedido de instauração de incidente de insanidade mental requerido a pessoa denunciada nos crimes do artigo 35, caput (primeiro fato), artigo 33, caput (segundo fato), artigo 33, § 1º, inciso I (terceiro fato) e artigo 34, todos da Lei nº 11.343/2006.2. A acusada foi absolvida em sentença prolatada nos autos de ação penal, subsistindo interesse, pela defesa técnica, no julgamento do presente recurso ante a interposição de recurso pelo órgão ministerial. II. Questão em discussão3. A defesa técnica põe em discussão temas diversos no almejo de seu interesse, a saber: A) nulidade da decisão devido ao cerceamento de defesa; b) determinação da instauração do incidente de dependência química-toxicológica; c) prequestionamento da matéria arguida; e d) reconhecimento de error in judicando defronte à omissão, pelo julgador singular, na análise dos elementos concretos colacionados aos autos, designadamente os laudos médicos colacionados no feito. III. Razões de decidir4. Ausente fundada dúvida sobre a higidez mental do requerente, não incorre em cerceamento de defesa a decisão que indefere o pedido de instauração de incidente de insanidade mental e dependência toxicológica, sendo o magistrado o destinatário da prova. Artigo 400, § 1º, do Código de Processo Penal. 5. Por outro lado, confere-se a nulidade arguida com fundamento na pretensão subsidiária relativa à existência de omissão, pelo julgador singular, na análise dos elementos do caso. 6. Sabe-se que é válida a fundamentação per relationem nas decisões judiciais. A técnica, contudo, exige tratamento satisfatório mínimo da matéria pelo julgador, com menção, ainda que sucinta e objetiva, de argumentação própria a par da ponderação do caso concreto. 7. Não houve adoção de nenhuma argumentação própria e concreta acerca do (a) tema proposto pela defesa, (b) sobre os documentos médicos colacionados nos autos ou mesmo (c) a respeito da manifestação exarada pelo Ministério Público, senão para referendá-la in totum.7.1. Também não se trata, a hipótese dos autos, de situação na qual o magistrado, por exemplo, prorroga medida que autoriza interceptação telefônica ou decide pela manutenção da prisão cautelar, limitando-se à menção dos termos da deliberação anterior (fundamentação per relationem a partir de pronunciamentos sucessivos, na qual se faz alusão à motivação do decisório inaugural).7.2. Tem-se, tão somente, referência às alegações do órgão acusador, sem qualquer transcrição ou menção ao que se entendeu como de maior relevância no pronunciamento, a ensejar, invariavelmente, a nulidade da decisão por ausência de fundamentação. lV. Dispositivo8. Recurso conhecido e provido, com comunicação ao Juízo de origem. [ ... ]
3 - NO MÉRITO
3.1. – Quanto ao crime de Tráfico de Entorpecentes – Art. 33 Lei 11.343/06
3.1.1. Ausência de prova da existência do fato (tráfico).
CPP, art. 386, inc. II
Necessidade de Desclassificação
Em que pese haver o Recorrente ter confirmado em seu interrogatório, na fase inquisitória e na fase judicial, que a droga lhe pertencia, o mesmo, no entanto, negou, com veemência, em ambas as oportunidades, que a droga tivesse destinação para terceiros, nomeadamente com o propósito de tráfico (fls. 23/26 e fls. 124/126).
Ademais, segundo os relatos obtidos neste procedimento judicial, seja pelas testemunhas de acusação, seja pelas de defesa, não há qualquer elemento que evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando não inexistiu flagrante de venda, detenção de usuários, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da droga etc. Em verdade, como se destaca da própria peça acusatória, o Recorrente encontrava-se em seu veículo tão somente trafegando em seu bairro, em direção à sua residência.
A propósito, extrai-se do termo de depoimento do policial militar Joaquim da Silva das Tantas, na condição de condutor do flagrante (fls. 19/20):
“Que, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, nas proximidades do bairro Fictício, quando deparou-se com o veículo Fiat, placas XXX-0000, o qual na ocasião era conduzido por Francisco Fictício; Que foi feita a abordagem do mencionado veículo na Avenida Y, em frente ao Mercadão Tal; Que Francisco Fictício, ao se deparar com a guarnição, empreendeu fuga no veículo ora descrito, junto com seu comparsa João Fictício; Que, conseguiram obstar o veículo na Av. X, onde foi feita revista pessoal em Francisco e com ele encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00 (duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo Fiat, foi encontrado próximo a alavanca de marchas, embaixo do console, sete pedras de substância aparentando ser "Crack", as quais estavam acondicionadas em um plástico transparente; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua casa, para consumir junto com João Fictício, que também encontrava-se no veículo. “
Já na fase judicial, nos esclarecimentos prestados perante o d. Julgador, desta feita como testemunha arrolada pela acusação (fls. 117/118), este mesmo policial asseverou que:
“Indagado deste Magistrado se confirmava o quanto asseverado na fase policial, o mesmo responde que sim; perguntado pelo patrono do primeiro acusado, assim respondeu: de fato não tem como comprovar se os acusados estavam destinando as drogas para tráfico; “
O também policial militar Pedro das Tantas declarou no inquérito policial que (fls. 23/24):
“QUE, no dia de hoje, por volta de 13:00h, o Depoente estava efetuando rondas de rotina, juntamente com o Sd. Joaquim, nas proximidades do bairro Fictício, quando avistou o veículo Fiat, placas XXX-0000, na ocasião sendo dirigido por Francisco Fictício, encontrando-se ao seu lado João Fictício; Que ao avistar a guarnição, o Conduzido demonstrou nervosismo e acelerou o veículo, empreendendo fuga; Que nas proximidades da Avenida X, próximo a Farmácia Vida o veículo foi abordado; Que foi feita a revista pessoal em Francisco e com ele foi encontrada sua carteira de documentos pessoais e no interior da mesma, R$ 273,00(duzentos e setenta e três reais) em dinheiro; Que realizada a busca no interior do veículo, foi encontrado sete pedras de sustância aparentando ser "Crack”; Que questionado sobre a droga o Conduzido informou que iria levar até sua residência, para consumir junto com João Fictício, que na ocasião também fora preso com o mesmo; “
Em juízo, ele asseverou que (fl. 29/30):
“Confirma todos os esclarecimentos prestados na fase policial; ( . . . ) não sabe precisar que Francisco Fictício é na verdade traficante de drogas, pois que o prendeu apenas conduzindo seu veículo, sem qualquer outro fato que indicasse a venda a terceiros;
Dessa forma, considerando-se os depoimentos dos aludidos policiais militares, não há, nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, ao contrário do que aduziu o Parquet, solidificado na sentença penal condenatória.
Leve-se em conta, de outro norte, que a destinação da droga apreendida era o de consumo em ambos os Acusados, tanto que João das Tantas (“segundo Acusado”) declarou em seu depoimento prestado em juízo que (fls. ...):
“Na data dos fatos solicitou a Francisco que fosse comprar pedras de “Crack” pra fumarem juntos; confirma que fuma pedras de ´Crack´no cachimbo e o Francisco fuma mesclado, ou seja, “crack” misturado com maconha; que quem pagou pela droga foi o depoente, asseverando que o dinheiro para compra o mesmo obtivera na venda de uma bicicleta, de sua propriedade; o depoente sempre comprava droga para si e para Francisco, pois ambos são viciados; a quantidade de droga que o denunciado adquiriu levaria cerca de dez dias para ser consumida pelos acusados; informa que trabalha na tipografia Zeta, e no horário da prisão estava fora de seu horário de trabalho, que encerra ao meio-dia;.”
Não obstante a peça acusatória destacar que os Acusados transportavam “considerada” quantidade de drogas, o que, em verdade, nada se provou, tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art. 28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
( . . . )
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Ademais, a quantidade de droga apreendida, como salientado em todos os depoimentos colhidos, seria para uso de ambos os Réus. Nem mesmo a quantia apreendida faz crer qualquer orientação que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios, segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Réus efetuando a venda das pedras de “Crack”. Aliás, sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a droga.
Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:
Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial (cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve fazer a distinção entre o usuário e o traficante.
É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial) reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico. Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)
A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.
Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e pessoas (sic), condutas e antecedentes).
É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve" (maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito, antecedentes etc.
A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante. Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério (o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas. Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto, da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. [ ... ]
Nessa mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos Tribunais:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. TRÁFICO DE DROGAS. (1) ABSOLVIÇÃO. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. (2) DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO COMPARTILHADO DE DROGAS (ART. 33, §3º, DA LEI Nº 11.340/06. NECESSIDADE.
1. O relato dos Policiais Militares constitui uma das provas admitidas no Processo Penal e, à luz do Contraditório e da Ampla Defesa, deve ser sopesado e cotejado com as demais evidências para a formação da convicção do Magistrado. 2. À míngua de provas seguras de que a droga encontrada tinha destinação mercantil, é cabível a desclassificação da capitulação exordial. 3. O consumo pessoal de substância entorpecente na companhia de pessoa do relacionamento do Acusado, de modo gratuito e esporádico, subsome a conduta prevista no art. 33, §3º, da Lei Nº11.343/06. [ ... ]
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA EM QUANTIDADE MODERADA. DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO CORROBORADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRÁFICO DE DROGAS. USO COMPARTILHADO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA ELEMENTAR NA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA.
I. Caso em exame apelações interpostas pelos réus contra sentença da Vara Criminal de faxinal que os condenou à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, caput e § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Ambos requerem a desclassificação da conduta para posse de droga para uso próprio (art. 28 da mesma Lei), sustentando ausência de provas quanto ao fim de mercancia. Bruno também pleiteia isenção da pena de multa. II. Questão em discussão há três questões em discussão: (I) verificar se há provas suficientes da destinação mercantil da droga apreendida para a configuração do tráfico de drogas; (II) definir se é cabível a desclassificação da conduta para o delito de posse de droga para uso próprio; (III) examinar a possibilidade de tipificação como uso compartilhado, à luz do art. 33, § 3º, da Lei de drogas, diante das provas produzidas em juízo. III. Razões de decidira apreensão de 52g de maconha não se mostra, por si só, suficiente para caracterizar o tráfico, ausentes indícios adicionais de mercancia, tais como instrumentos típicos da traficância, registros de negociação ou acondicionamento compatível com venda. A acusação baseou-se exclusivamente em denúncia anônima não corroborada por outros elementos probatórios, inexistindo documentação de campana ou registros audiovisuais da suposta prática delitiva. Os réus não foram flagrados em ato de venda e, segundo as testemunhas policiais, estavam tomando bebida alcoólica em um posto de gasolina, comportamento que não sugere tráfico. A condenação penal exige prova cabal da materialidade e da autoria da infração penal, sendo inadmissível sua imposição com base em meras presunções, ainda que plausíveis, conforme o princípio do in dubio pro reo. Embora os réus tenham admitido que a droga seria consumida em conjunto, a denúncia não descreveu essa hipótese fática (uso compartilhado), inviabilizando a condenação com base no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06, nos termos da Súmula nº 453 do STF. V. Dispositivo recursos parcialmente conhecidos e, na parte conhecida, providos. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO. AUSÊNCIA DE PROVA ACUSATÓRIA SEGURA DO TRÁFICO ESPÚRIO. TABLETE DE PEQUENA QUANTIDADE NA POSSE DIRETA DO RECORRENTE. DROGA COMPATÍVEL COM SUA VERSÃO DO USO COMPARTILHADO. IN DUBIO PRO REO. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 40, III, DA LEI Nº 11.343/06. CONCEDER. SOMENTE PROXIMIDADE NÃO CARACTERIZA A CAUSA DE AUMENTO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
1. Hipótese em que 26,10g de maconha, em um tablete, foi apreendido na posse direta do réu, situação em que foi admitido o uso compartilhado em conluio com a namorada. 2. A palavra policial, assim como qualquer outro elemento de prova, possui valor probante, contudo não absoluto. Para que a versão policial, no sentido de que viram o acusado efetivamente comercializando drogas, pudesse preponderar sobre a versão do réu, seria necessária a apreensão de um usuário, de declaração de testemunha civil, ou conjunto probatório robusto que atestasse, sem sombra de dúvidas, a narrativa. 3. A condenação penal, dada sua natureza gravosa, requer prova robusta da autoria e materialidade do crime, não cedendo espaço a dúvidas e suposições. 4. Não demonstrada a prática delituosa imputada, a desclassificação é medida que se impõe. 5. Para a aplicação da agravante constante no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, é necessário satisfatória comprovação de que o acusado se valeu da proximidade com estabelecimentos educacionais e igrejas para cometimento do delito, já que, a simples proximidade com os estabelecimentos supramencionados, quando não utilizada para intensificar a comercialização, é mero contexto geográfico. 5. A prescrição consiste em causa extintiva da punibilidade, atingindo, pelo excessivo decurso de tempo, a pretensão punitiva estatal e impedindo o Estado de impor pena ao agente nos casos em que não se desincumbiu a tempo de exercer seu jus puniendi. 6. Preclusa a condenação para o Ministério Público, a prescrição se regula pela pena concretamente aplicada na sentença (prescrição retroativa). 7. Admite-se a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa, tendo por termo inicial a data do oferecimento da denúncia, vez que a Lei nº 12.234/10 não exclui tal modalidade na fase processual, mas, tão somente, na fase investigatória. [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO.
Violação ao contraditório e à ampla defesa. Ausência de defesa prévia. Rito processual. Ausência de demonstração do prejuízo à defesa. Nulidade rejeitada. É importante destacar que a adoção de rito diverso daquele previsto na Lei Especial, no caso o comum ordinário, sem, portanto, o momento processual da defesa preliminar, previsto no rito da Lei nº 11.343/2006, não é suficiente para afetar o núcleo essencial do ato jurídico, uma vez que, ainda que haja diferenças procedimentais, é garantido ao réu o contraditório e a ampla defesa, tendo em vista a apresentação de resposta à acusação. Assim sendo, a adoção do rito comum ordinário, que, diga-se, é mais amplo, inclusive garantindo um número maior de testemunhas, por si só não caracteriza prejuízo ao acusado, ao menos tal não foi demonstrado de forma concreta pela defesa técnica no caso penal em julgamento, incidindo ao caso o disposto no art. 563 do código de processo penal. Mérito. Desclassificação da conduta para os lindes do art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006. Prevê o art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/2006, que comete o crime de uso compartilhado de droga quem oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem. Para tanto, é necessário que se verifique os seguintes requisitos: Oferecimento não habitual, sem objetivo de lucro, a pessoas de seu relacionamento e para consumo em companhia. No caso penal em julgamento, a prova oral evidenciou que o réu fez uso compartilhado da droga ilícita com a testemunha rodrigo na ocasião dos fatos, sem evidência concreta de que tal tenha ocorrido com objetivo de lucro. Prescrição da pretensão punitiva do estado. Ocorrência. Declarada extinta a punibilidade do réu. Considerando a pena máxima prevista no tipo penal - 01 ano -, e projetando-a nos lindes do art. 109, V, do Código Penal, prevê-se um lapso prescricional de 04 (quatro) anos, que é reduzido pela metade em razão de o réu ter 19 anos à época do fato, nos termos do art. 115 do Código Penal. Assim, verifica-se que transcorreu lapso temporal superior a 02 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, estando prescrita a pretensão punitiva do estado pelo advento da prescrição, com base no art. 107, IV, do Código Penal. Apelação criminal do réu provida, em parte. De ofício, declarada a extinção da punibilidade do réu pela prescrição. [ ... ]
Com efeito, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno processual, mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância. Assim, é a hipótese reclamada de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a absolvição.
Com esse enfoque:
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO CONDENATÓRIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E DURADOURO. RECURSO DA DEFESA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIDA EM PARTE. VETORIAL DA NATUREZA DA DROGA DECOTADA. PEQUENA QUANTIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIÁVEL EM RAZÃO DO QUANTUM DE PENA DEFINITIVO E DOS MAUS ANTECEDENTES. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE.
1. A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis quanto a existência do crime e sua autoria enseja um desate favorável ao acusado, em homenagem ao consagrado princípio in dubio pro reo. Logo, deve ser mantida a sentença absolutória quanto ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, se inexistem provas suficientes a sustentar eventual condenação, pois pensar o contrário, estar-se-ia a aplicar o direito de modo temerário. 2. Consoante dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no crime de tráfico de drogas, consideram-se preponderantes a natureza e a quantidade do entorpecente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Contudo, considerando a pequena quantidade de droga apreendida, reduz- se a pena basilar. 3. Com base no art. 33, § 2º, do Código Penal, se mostra inaplicável a fixação de regime inicial diverso do fechado, considerando-se o quantum de pena e a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Recurso ministerial desprovido e recurso defensivo provido em parte, somente para decotar a vetorial referente à natureza da droga. [ ... ]
APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS E LAVAGEM DE CAPITAIS. INCONFORMISMO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO DECRETADA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUANTO A ALGUNS RÉUS. CONDENAÇÃO PRETENDIDA. DESCABIMENTO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IN DUBIO PRO REO. RECURSOS DEFENSIVOS. DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS EM FACE DE PARTE DOS RÉUS. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO RESPECTIVA MANTIDA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. PRIMEIRO RECURSO NÃO PROVIDO, SEGUNDO E TERCEIRO APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Para a configuração do crime de integração a organização criminosa da Lei nº 12.850/13 não se torna suficiente a convergência de vontades para a prática de infrações graves, sendo indispensável a prova do animus associativo, ou seja, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo de fato, em estrutura ordenada e com divisão de tarefas, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática de outros delitos, o que não restou comprovado nos autos em face de alguns réus. 2. Se alguns dos agentes, ao efetivarem transferências bancárias via pix, não agiram com o dolo de branquear os capitais, descabida a condenação pelo crime de lavagem de dinheiro. 3. Se a autoria e a materialidade do crime de integração à organização criminosa restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório em face de outros réus, não há que se falar em absolvição. 4. Havendo dúvidas quanto à materialidade do crime de tráfico de drogas, deve prevalecer o brocardo do in dubio pro reo, desaguando na absolvição dos réus quanto a este crime. 5. Primeiro recurso não provido e segundo e terceiro apelos parcialmente providos. [ ... ]
Esse princípio reflete nada mais do que o da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Afinal, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.
Nesse aspecto, como colorário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro. Assim, descabida a condenação do réu sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr.:
A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente). [ ... ]
No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:
Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva. [ ... ]
Não discrepa desse entendimento Norberto Avena, o qual professa que:
Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória. [ ... ]
3.1.2. Quanto à aplicação da pena de multa
Segundo melhor doutrina, a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de acordo as condições financeiras do acusado.
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