Peças Processuais

Modelo Ação de Indenização por erro médico Novo CPC Hospital público dano estético PN821

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição inicial de Ação de Indenização por Danos Morais e Estéticos, conforme novo cpc, ajuizada perante juízo da Fazenda Pública, em face de erro médico ocorrido em hospital público (contra o Estado), por imperícia, decorrente de lesão provocada por bisturi elétrico (pequena cicatriz), na qual se pede indenização no valor de R$ 30.000,00.

 

Modelo de ação de indenização contra o Estado erro médico 

 

MODELO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO EM HOSPITAL PÚBLICO

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                               MARIA DA SILVA, viúva, doméstica, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 37, § 6º, da Constituição Federal, ajuizar a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS e ESTÉTICOS

contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço referido para citações na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, endereço eletrônico desconhecido, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, FULANO DE TAL, casado, médico, residente e domiciliado na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrito no CPF(MF) sob o n° 888.777.666-55, endereço eletrônico desconhecido, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

 

A TÍTULO DE INTROITO

 

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CPC, art. 98, caput)

 

                                      A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, máxime custas iniciais.

 

                                               Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

 

                                               A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º), caso Vossa Excelência entenda que haja possibilidade legal de realizar-se autocomposição (CPC, art. 190 c/c art. 334, § 4°, inc. II).

 

( 1 ) QUADRO FÁTICO

 

                                                A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital Municipal Xista, estabelecido neste Município. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias ora carreadas. (doc. 02/03)

 

                                               O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral daquele nosocômio, igualmente Réu nesta demanda.

 

                                               A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)

 

                                               A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)

 

                                               Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11). Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.

 

                                               Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizarem a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

 

( 2 ) MÉRITO 

2.1. Responsabilidade objetiva do Estado

 

                                               Como cediço, à luz dos ditames empregados na Carta Política, o Estado responde objetivamente pelos fatos danos administrativos. É dizer, não exige a perquirição de culpa. (CF, art. 37, § 6°)

 

                                            Com esse enfoque, urge transcrever o magistério de Hely Lopes Meirelles:

 

O exame desse dispositivo revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados [ ... ]

(itálico contido no texto original)

                                              

                                               Não bastasse isso, percebe-se que a Legislação Substantiva Civil, do mesmo modo, adotou a orientação consagrada na Carta Política. (CC, art. 43)

                                               Nesse passo, tem-se que a responsabilidade civil pode deter natureza subjetiva ou objetiva.

                                               Em apertada síntese, a natureza subjetiva se verifica quando o dever de indenizar originar-se de comportamento do sujeito que causa danos a terceiros, por dolo ou culpa; na responsabilidade objetiva, todavia, necessário somente a existência do dano e o nexo de causalidade para emergir a obrigação de indenizar. Assim, sem qualquer relevância examinar se houve conduta culposa, ou não, do agente causador.

                                               É ilustrativo evidenciar os seguintes arestos:

 

APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. MORTE DO FETO NO VENTRE MATERNO. NATIMORTO EM HOSPITAL PÚBLICO DE CAJATI. FALHA NO ATENDIMENTO DA GESTANTE. DESORGANIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE MUNICIPAL. ERRO DE DIAGNÓSTICO. DEMORA NO ENCAMINHAMENTO DA GESTANTE PARA OUTRO HOSPITAL ONDE RECEBEU TRATAMENTO COMPLEMENTAR. PARECER DO COMITÊ DA SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE QUE INVESTIGA ÓBITOS DE MÃES E CRIANÇAS APONTANDO FALHA DO ATENDIMENTO. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS QUE CORROBORAM COM A CONCLUSÃO. AUSÊNCIA DE CONTRAPROVA SATISFATÓRIA. NEXO DE CAUSALIDADE IDENTIFICADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO.

Patente nos autos que houve falha no atendimento da autora durante a gestação, não tendo sido dada a devida atenção para os episódios de hipertensão, que podem ter sido a causa de morte do feto no útero da mãe. A desorganização da rede pública de saúde de Cajati efetivamente provocou erro de diagnóstico, além da demora na transferência da gestante para o Hospital Regional do Vale do Ribeira, onde ela precisou receber atendimento complementar. O parecer do Comitê Regional de Vigilância à Morte Materna e Infantil da Secretaria de Estado da Saúde aponta falha no atendimento, o que é corroborado pelo depoimento de testemunhas, dentre as quais um médico que compõe o comitê. O Município não produziu contraprova satisfatória. Identificação de nexo de causalidade entre a postura dos agentes públicos e o dano. Responsabilidade objetiva do Município. Aplicação da Teoria do Risco Administrativo. Reforma da sentença de improcedência para julgar a ação procedente em parte, pois o pedido indenizatório é acolhido apenas parcialmente no que diz respeito ao valor da indenização, que era de R$300.000,00 (trezentos mil de reais), sendo ora arbitrado em 100 salários mínimos. Súmula nº 54 do E. STJ. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. Inaplicável índice correcional da Lei nº 11.960/2009, pois a Taxa Referencial (TR) não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, entendimento pacificado no julgamento do RE 870.947-SE pelo E. STF. Tema 810 de repercussão geral, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/09/2017, cumprindo adotar o IPCA-e e os juros de mora aplicados à caderneta de poupança, conforme orientação do C. STJ no julgamento do RESP nº 1.270.439-PR, pela sistemática dos recursos repetitivos. Sucumbente na tese principal, o réu deve arcar com custas processuais e com honorários advocatícios, ora arbitrados em 10% da condenação, além dos honorários recursais de 5% desta mesma base de cálculo (artigo 85, §§ 3º, inciso I, e 11, do CPC). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO [ ... ]

 

2.2. Incidência do Código de Defesa do Consumidor  

                                     

                                               Não há dúvidas, também, que a hipótese reclama a observância da Legislação Consumerista. Essa, identicamente, reservou a responsabilidade civil do Estado, bem assim a incidência da referida legislação, in verbis:

 

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

 

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

 

                                               Também por esse prisma é o pensamento de Rizzatto Nunes quando professa, ipsis litteris:

 

Assim, estão compreendidos na ampla regulação da lei consumerista os serviços públicos, sem ressalvas. Se se levar em consideração que as duas exceções para não abrangência do CDC no que respeita aos serviços (sem efetiva remuneração e custo; os de caráter trabalhista), ter-se-á de concluir que praticamente todos os serviços públicos estão protegidos pela Lei nº. 8.078/90

Vale um comentário sobre o aspecto da gratuidade. Não é porque algum tipo de serviço público não esteja sendo pago diretamente – ou nem sequer esteja sendo cobrado – que não está abrangido pelas regras do CDC. Os comentários que já tivemos oportunidade de fazer quanto ao custo e à remuneração do serviço privado valem também quanto ao serviço público. Nenhum serviço público pode ser considerado efetivamente gratuito, já que todos são criados, mantidos e oferecidos a partir da receita advinda da arrecadação de tributos [ ... ]

 

                                               Desse modo, a situação em liça se amolda à responsabilidade objetiva disposta no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, máxime no tocante ao defeito da prestação de serviços.

                                               Com esse entendimento, urge trazer à nota o magistério de Gustavo Borges:

 

Por quinto, na legislação que rege a temática, o CC/02 e o CDC, no art. 14, § 4o, estabelecem um regramento para a responsabilidade civil médica em geral, não havendo um regime excepcionalizado para a cirurgia plástica. Como refere Marques em relação à exceção do § 4o do art. 14, “essa diversidade de tratamento explica-se em virtude da natureza intuito personae dos serviços prestados por profissionais liberais”. O cirurgião plástico deve ser tratado igualmente aos demais médicos, sendo responsabilizado sim, desde que comprovada a ocorrência da culpa, em qualquer de suas formas: imperícia, negligência e imprudência [ ... ]

 

                                               Com esse enfoque:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

Suicídio cometido em hospital psiquiátrico. Sentença de improcedência. Agravo retido do hospital réu ilegitimidade passiva. Aplicação da teoria da asserção. Condição da ação verificada. Demandantes que buscam reparação da própria casa de saúde e não em razão da atuação de um médico em específico. Afirmação de que procuraram a ré para internação da sua genitora e que esta não recebeu o correto tratamento. Fatos narrados na inicial dos quais decorrem logicamente a legitimidade da ré. Possibilidade de figurar no polo passivo da lide. Preliminar que se confunde com o mérito. Agravo conhecido e desprovido. Recurso dos autoresalegação de que sua genitora não recebeu o devido tratamento. Suicídio cometido no interior do hospital psiquiátrico. Omissão específica. Dever especial de agir na condição de garante (ou guardião). Pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. Incidência do art. 37, § 6º, da CF. Aplicação do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade objetiva. Ciência da ré sobre a condição de saúde da paciente. Falta do dever de vigilância. Falha na prestação do serviço configurada. Culpa exclusiva ou concorrente da vítima não demonstrada. Prontuário médico comprovando que a falecida apresentava quadro depressivo grave, acompanhado de pensamentos suicidas e tentativas de suicídio com ingestão abusiva de medicação. Relatos do médico psiquiatra, da técnica de enfermagem e da terapeuta ocupacional que revelam o conhecimento do nosocômio acerca do referido estado de saúde da paciente. Ré que não adotou as cautelas necessárias ao permitir que a mãe dos demandantes fosse ao banheiro portando um lençol. Dever de indenizar configurado. Dano moral. Possibilidade. Perda de um ente querido, no caso, da genitora dos requerentes, que provoca imenso abalo anímico. Observância dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade e dos parâmetros desta corte. Ônus sucumbenciais. Necessidade de redistribuição. Fixação de verba honorária já considerando o labor na fase recursal. Recurso conhecido e parcialmente provido [ ... ]

 

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Paciente atendido em hospital público, com dores torácicas agudas, submetido a exame de eletrocardiograma, que é avaliado e liberado. Persistência e intensificação das dores, que o fez procurar o hospital réu, por duas, vezes, sem que os médicos, ante o quadro apresentado, tenham indicado sua permanência ou internação para avaliação clínica, sendo diagnosticado com infarto. Agudo do miocárdio, somente após sua esposa assim o exigir. Falha no atendimento demonstrada. Danos morais configurados. Manutenção do. Quantum arbitrado. Pedido do autor de não responsabilização pelo pagamento das despesas, em razão dessa determinação não constar na parte dispositiva da sentença. Impossibilidade de acolhimento. Sentença mantida. Recursos desprovidos [ ... ] 

 

2.3. Incidência do CDC – Solidariedade passiva

 

                                               Não há dúvidas também que a hipótese reclama a observância da Legislação Consumerista. Essa, identicamente, reservou a responsabilidade civil do Estado, bem assim a incidência da referida legislação, in verbis:

 

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

 

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

 

                                               Também por esse prisma é o pensamento de Rizzatto Nunes quando professa, ipsis litteris:

 

Assim, estão compreendidos na ampla regulação da lei consumerista os serviços públicos, sem ressalvas. Se se levar em consideração que as duas exceções para não abrangência do CDC no que respeita aos serviços (sem efetiva remuneração e custo; os de caráter trabalhista), ter-se-á de concluir que praticamente todos os serviços públicos estão protegidos pela Lei nº. 8.078/90

Vale um comentário sobre o aspecto da gratuidade. Não é porque algum tipo de serviço público não esteja sendo pago diretamente – ou nem sequer esteja sendo cobrado – que não está abrangido pelas regras do CDC. Os comentários que já tivemos oportunidade de fazer quanto ao custo e à remuneração do serviço privado valem também quanto ao serviço público. Nenhum serviço público pode ser considerado efetivamente gratuito, já que todos são criados, mantidos e oferecidos a partir da receita advinda da arrecadação de tributos [ ... ]

 

                                               Nesse compasso, a situação em liça se amolda, igualmente, à responsabilidade solidária passiva tocante ao médico e hospital, até mesmo Público.

                                               De outro contexto, os Réus figuram no polo passivo, como litisconsortes, posto que são solidariamente responsáveis. (CDC, art. 25, § 1°)

 

                                               Com esse enfoque urge transcrever o magistério de Nehemias Domingos:

 

Tratando-se de erro médico, o primeiro legitimado passivamente será́, indubitavelmente, o próprio médico causador das lesões. Em seguida vem o estabelecimento hospitalar (hospital, clínica ou casa de saúde, pública ou particular), que responde pelos danos causados por erro de médicos que sejam seus funcionários, como também responde pelos danos causados pelos outros serviços auxiliares e suplementares.

( . . . )

"Como regra geral, nos casos definidos como de responsabilidade solidária, o lesado pode demandar indistintamente qualquer um dos responsáveis solidários, assim como pode demandar todos conjuntamente, vez que, em face da noção de solidariedade, o credor tem direito de exigir e receber de um ou alguns dos deve- dores, parcial ou totalmente, a dívida comum (Código Civil, art. 275).

Além disso, considerando que as relações médico-hospitalares se subordinam às regras do Código de Defesa do Consumidor, temos que, por força do parágrafo único do art. 7º, não só os médicos, como também os hospitais, devem responder por danos decorrentes de erro na prestação de seus serviços, haja vista que, ao fornecê-los, tanto o hospital quanto o médico que é empregado, atua imbuído de interesse econômico.

Considere-se ademais que, tratando-se de responsabilidade civil ex delicto, o Código Civil é expresso ao determinar a solidariedade entre os autores e coautores da ofensa (art. 942) [ ... ]

 

 

2.4. Não há a incidência de prazo decadencial da pretensão

 

                                               A hipótese em vertente trata de falha na prestação de serviços (inadimplemento contratual), na qual a Autora, nesse caso, almeja reparação de danos morais. Não incide, por esse ângulo, o prazo estipulado no art. 26 da Lei Consumerista. Ao revés disso, recai, em verdade, o prazo quinquenal previsto no art. 27 desta mesma citada Lei.

                                               A propósito, este é o entendimento de Orlando da Silva Neto:

 

A regra de prescrição do art. 27 refere-se, portanto, somente à prescrição da ação de reparação de danos ocorridos em relação de consumo, e não a todas as relações jurídicas de consumo. Repete-se a regra segundo a qual para cada situação jurídica existirá apenas uma regra de prescrição, como bem colocou o Ministro Humberto Gomes de Barros: [ ... ]

 

                                               Lapidar com esse enfoque o seguinte julgado:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 27, DO CDC. TERMO INICIAL. A PARTIR DA CIÊNCIA DA EXTENSÃO DO DANO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NO TOCANTE A DETERMINAÇÃO PARA PAGAMENTO DA PERÍCIA. REQUERIMENTO REALIZADO PELO PROPRIO RECORRENTE NOS AUTOS DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

O prazo prescricional para o ajuizamento da ação de indenização por erro médico é quinquenal. O termo inicial do prazo só pode ser, por força do princípio da “actio nata” e por aplicação analógica da Súmula nº 278 do C. Superior Tribunal de Justiça, a ciência inequívoca da existência, do grau e da extensão das lesões. Recurso conhecido e não provido. Decisão inalterada [ ... ]

 

2.5. Defeito na prestação dos serviços

 

                                               É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços. (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos. (CDC, art. 2º)

                                               É conta disso, há inegável relação de consumo.

                                               Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse. (CDC, art. 14) É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

                                               É de todo oportuno gizar o entendimento de Fábio Podestá, quando, levantando considerações acerca da má prestação de serviços, leciona, ad litteram:

 

Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, eu não seja pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade.

O defeito do serviço tanto pode ser apurado em função do modo de prestação (qualidade inadequada) ou na forma de comercialização (informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos) (Nessa linha HERMAN E BENJAMIN, Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, p. 79 [ ... ]

 

                                                Importa destacar estes arestos de jurisprudência:

 

A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE DEVE SER ANALISADA COM BASE NA TEORIA DA ASSERÇÃO, SEGUNDO A QUAL AS CONDIÇÕES DA AÇÃO SÃO AFERIDAS IN STATUS ASSERTIONIS, A PARTIR DO ALEGADO NA PETIÇÃO INICIAL, SEM QUE SE INGRESSE NA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA CAUSA. A QUESTÃO RELATIVA À RESPONSABILIDADE DAS RÉS PELA FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO APONTADA PELOS AUTORES DIZ RESPEITO AO MÉRITO.

Assim, não merecem prosperar as alegações dos demandados quanto à ilegitimidade passiva. Agravo retido do primeiro réu rejeitado. 2. A terceira ré, estipulante do contrato, apresentou preliminar em seu recurso de apelação, na forma do art. 1.009, §1º, do CPC, insurgindo-se contra a decisão que decretou a sua revelia. Contestação protocolada tempestivamente, tendo a ré informado o número do seu registro na audiência de conciliação, prevista no art. 277 do CPC/1973. Ademais, também ofereceu defesa oral, o que, por si só, afasta a decretação da revelia. Desnecessidade de anulação da sentença, por ausência de prejuízo ao direito de defesa das partes. 3. De acordo com as provas dos autos, em janeiro de 2015, houve falha das segunda e terceiras rés ao solicitarem a exclusão da dependente do primeiro autor do plano de saúde. Constatado o erro, o problema somente foi solucionado em maio de 2015. O plano de saúde, embora tenha sido informado sobre o equívoco em março de 2015, não providenciou a inclusão da dependente em tempo razoável, culminando com a negativa de atendimento no final de maio. 4. Falha na prestação de todos os prestadores de serviço da cadeia de consumo. Responsabilidade solidária corretamente reconhecida na sentença. Aplicação do art. 7º, parágrafo único, do CDC. 5. O dano material está comprovado nos autos, devendo a parte ré restituir, em dobro, os valores cobrados indevidamente do primeiro autor, relativamente às mensalidades da dependente, durante o período em que não havia cobertura contratual. Aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC. 6. A conduta das rés foi capaz de gerar danos morais aos autores, sendo flagrante o abalo psicológico causado. O quantum indenizatório arbitrado em favor da segunda autora merece majoração, tendo em vista a existência de negativa de atendimento médico. Quanto ao primeiro autor, a quantia arbitrada na sentença encontra-se de acordo com as peculiaridades do caso e as provas dos autos. 7. NEGA-SE PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA PRIMEIRA RÉ. NEGA-SE PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA RÉ. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA TERCEIRA RÉ, APENAS PARA AFASTAR A DECRETAÇÃO DA REVELIA. DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES, PARA MAJORAR A INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS ARBITRADA EM FAVOR DA SEGUNDA DEMANDANTE [ ... ]

 

                                                Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

2.6. Dano moral decorrente de imperícia médica

 

                                               Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

                                               Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

                                               No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

 

Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto [ ... ]

 

                                               A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

 

Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço [ ... ]

 

                                               Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

 

Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema [ ... ]

 

                                               Confiram-se os seguintes julgados:

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ERRO MÉDICO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA COM UTILIZAÇÃO DE BISTURI ELÉTRICO. QUEIMADURAS DE 2º E 3º GRAUS NO DORSO AXILAR DIREITO. INTERVENÇÃO QUE DUROU SEGUNDOS. RETIRADA DE VERRUGA. FAÍSCA DO ELETROCAUTÉRIO QUE PODE TER ENTRADO EM CONTATO COM O DEGERMANTE UTILIZADO. NEGLIGÊNCIA EVIDENCIADA. O MÉDICO É RESPONSÁVEL PELAS INTERCORRÊNCIAS DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO HOSPITAL. DEVER DE INDENIZAR DEMONSTRADO. DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO DAS DESPESAS QUE APRESENTAM RELAÇÃO COM O OCORRIDO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS, POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. TÃO LOGO CONSTATADA A QUEIMADURA, FORAM PROVIDENCIADOS TODOS OS ATENDIMENTOS NECESSÁRIOS À RECUPERAÇÃO DA AUTORA ÀS EXPENSAS DO HOSPITAL. AUSÊNCIA POSTERIOR DE SEQUELAS, À EXCEÇÃO DE CICATRIZ. SENTENÇA REFORMADA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A responsabilidade médica é subjetiva, sendo imprescindível a comprovação da culpa, a teor do art. 14, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor, em uma de suas três modalidades (imprudência, negligência ou imperícia). 2. A responsabilidade dos hospitais e clínicas, bem como os demais estabelecimentos de saúde que são prestadores de serviços, está regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que a lei é expressa no sentido de que a responsabilidade médica empresarial é objetiva, apenas mantendo a regra da culpa para a responsabilidade pessoal do profissional. 3. Caracteriza-se o dano moral como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.) (CAHALI, Y. S. Dano Moral. 2. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 20).4. É assente na jurisprudência a possibilidade de cumulação de danos morais e estéticos, fixando-se indenizações autônomas para cada um deles, na esteira do que preconiza a Súmula de nº 387, editada pelo e. Superior Tribunal de Justiça. 5. A indenização por dano moral deve ser arbitrada de acordo com as circunstâncias de cada caso concreto, entre as quais, a natureza da lesão, suas consequências, o grau de culpa, as condições financeiras das partes, devendo, ainda, atender a dupla finalidade, punitiva/educativa e compensatória, porém, sem causar o enriquecimento indevido [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIADE.

I. Nos termos do §4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. lV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida [ ... ]

 

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido [ ... ]

 

                                               Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente

 

                                               O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.

                                                Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.

                                               Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

 

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

 

                                               Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.

 

2.7. Pretium doloris

 

2.7.1. Dano estético e moral
 

                                               A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.

                                               Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.

                                               No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mais uma vez, Sérgio Cavalieri:

 

Inicialmente ligado às deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator [ ... ]

                                               

                                               De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:

 

Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).

A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior [ ... ]

 

                                               No que tange ao valor destinado a amenizar o dano estético em vertente, comporta-se a jurisprudência por este norte:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR PERDAS E DANOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ACIDENTE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 37, § 6º, DA CF/88. NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO. CULPA EXCLUSIVA OU CONCORRENTE DO LESADO NÃO DEMONSTRADO. AMPUTAÇÃO DE MEMBRO. DANO MORAL, ESTÉTICO E MATERIAL. CONFIGURADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PENSÃO ALIMENTÍCIA VITALÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO EM PARCELA ÚNICA. PENSÃO SERÁ PAGA MENSALMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. O fato de a recorrente haver subcontratado a empresa AGG Transportes Ltda. , para a prestação de serviços, não elide a sua responsabilidade. Ao contrário, a empresa Valor Ambiental responde de forma solidária com a empresa AGG Transportes Ltda. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. 2. A responsabilidade de empresa de limpeza pública, pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, por danos causados a terceiros, sejam usuários ou não desses serviços, a teor do art. 37, § 6º, da CF, é objetiva. 3. A prestadora de serviço público somente se exime da responsabilidade que lhe é atribuída acaso comprove, por meio de provas contundentes, a ocorrência de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou, ainda, de caso fortuito ou de força maior, ônus do qual não se desincumbiu, conforme dispõe o art. 373, II, do CPC. 4. As lesões físicas causadas pela conduta do motorista da empresa requerida foram devidamente comprovadas pelos documentos trazidos aos autos digitais (Boletim de Ocorrência, fotos, laudos médicos, depoimentos), condizem com os fatos narrados na inicial e são uníssonos no sentido de que houve, de fato, falha na prestação de serviços pela empresa recorrente. Logo, restam caracterizados os requisitos da responsabilidade civil: A conduta (violação do dever geral de cautela), o dano (lesões sofridas) e o nexo causal. 5. Houve lesão grave a bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos de personalidade, haja vista que a gravidade das lesões físicas sofridas pelo apelado, o prolongado tratamento médico, a existência de ofensa à integridade emocional do lesado, porquanto dependerá a vida inteira da ajuda de terceiros ou de recursos tecnológicos, não raramente de elevado custo, para realizar os atos mais simples da vida cotidiana, sem contar as repercussões diretas e indiretas em sua vida social, tudo isso extrapola a esfera do mero dissabor, dando ensejo à indenização por dano moral (art. 1º da CF). 6. No que concerne ao valor indenizatório, vale ressaltar que a indenização por danos morais tem caráter dúplice, uma vez que deve ensejar a reparação do abalo extrapatrimonial suportado pelas partes, sem, contudo, se afastar do caráter pedagógico-punitivo, com o propósito de inibir a reiteração de condutas similares. Há de ser imposta, especialmente, com fundamento nos princípios constitucionais da razoabilidade ou da proporcionalidade. Assim, considerando o caso e os parâmetros destacados, o arbitramento de indenização por danos morais no valor de R$ 56.220,00 (cinquenta e seis mil duzentos e vinte reais) está de acordo com as peculiaridades do caso. 7. O dano estético figura como categoria autônoma em relação ao dano moral, consoante estabelece a Súmula nº 387 do STJ, ficando caracterizado diante das sequelas físicas perceptíveis com que conviverá diariamente a vítima. Contudo, a jurisprudência apresenta diferentes parâmetros, dificultando o arbitramento do montante a ser pago a título de indenização por danos estéticos, portanto, é necessário manter a indenização a título de danos estéticos no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), não havendo que se falar em redução do quantum fixado pelo Juízo originário. 8. Os lucros cessantes devem ser arbitrados com base no salário mínimo quando comprovada a incapacidade laborativa da parte, além do fato de o lesado exercer trabalho autônomo. 9. Constatada a incapacidade total para o trabalho, a parte faz jus à percepção de pensão mensal vitalícia. Não restando comprovada a atividade laboral da vítima, a pensão deve ser fixada em um salário mínimo. (Acórdão n.1101417, 20150410081983APC, Relator: Simone Lucindo, 1ª Turma Cível). 10. A regra prevista no art. 950, parágrafo único, do CC, que permite o pagamento da pensão mensal de uma só vez, não deve ser interpretada como direito absoluto da parte, podendo o Magistrado avaliar, em cada caso concreto, sobre a conveniência de sua aplicação, a fim de evitar, de um lado, que a satisfação do crédito do beneficiário fique ameaçada e, de outro, que haja risco de o devedor ser levado à ruína. (RESP 1349968/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma). Portanto, o pagamento da pensão alimentícia vitalícia, no montante correspondente a 1 (um) salário mínimo, deve ocorrer de forma mensal. 11. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada [ ... ]

 

                                               Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.

                                               No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor e, além disso, reprimir futuras ocorrências similares.

                                               Desse modo, incensurável a pretensão de cumular-se o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.

2.8. Inversão do ônus da prova

 

                                               A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis” e resulta do quanto contido no Código de Defesa do Consumidor. (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II)

                                               À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

                                               Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

 

Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443) [ ... ]

 

                                   A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

 

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

Decisão que indeferiu a concessão do benefício ao agaravante. Cabimento. Necessidade de comprovação da situação de miserabilidade para o deferimento da gratuidade de justiça. Documentos constantes dos autos que não confirmam a alegação do agravante de que não dispõe de recursos suficientes para o pagamento das custas processuais. Benefício indeferido. Decisão mantida. Recurso desprovido na parte conhecida. RESPONSABILIDADE CIVIL. Erro médico. Não acolhimento de alegação de ilegitimidade passiva. Matéria que não se enquadra dentre aquelas elencadas no rol do art. 1.015 e, tampouco, está inseridas nas exceções previstas no parágrafo único, do mesmo dispositivo legal. Rol taxativo. Questão que, ademais, poderá ser impugnada, se for o caso, oportunamente, ou, ainda, em sede de preliminar de apelação ou de contrarrazões. Recurso, neste aspecto, não conhecido. Inversão do ônus da prova. Possibilidade. Inteligência dos artigos 373, §1º do Código de Processo Civil e 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Pedido de ofício ao Ministério Público. Descabimento. Pleito que não possui relação com a causa. Recurso desprovido na parte conhecida [ ... ]

 

2.9. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

 

                                               Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

                                               Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

                                               Não precisa qualquer esforço para constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

                                                O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

                                                Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

                                                Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

 

Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1°), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado [ ... ]

(Itálicos no texto original)

 

                                               Nesse sentido: 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA TELEXFREE. MELHORES CONDIÇÕES. RECURSO PROVIDO. 

1. O c. STJ tem manifestado o entendimento no sentido de que uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso. (RESP 1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013). 2. Inteligência do § 1º do art. 373 do CPC/2015. 3. No caso, o agravante destaca que a agravada, popularmente conhecida como TELEXFREE, disponibilizava as informações relacionadas à relação negocial através do seu endereço eletrônico. Entretanto, como é de conhecimento público, o acesso ao respectivo sítio é bastante dificultoso, estando, segundo o agravante, atualmente suspenso, impossibilitando-lhe de obter as informações necessárias à comprovação do seu alegado direito, conforme exige o art. 373, inc. I, do CPC/2015. Neste diapasão, afigura-se realmente devida a inversão do ônus probatório. 4. Recurso provido [ ... ]

 ( ... )

Sinopse

Trata-se de modelo de petição de Ação de Indenização por Danos Morais e Estéticos, conforme novo cpc, ajuizada perante juízo da Fazenda Pública, em face de erro médico ocorrido em hospital público (contra o Estado), por imperícia, decorrente de lesão provocada por bisturi elétrico (pequena cicatriz), na qual se pede indenização no valor de R$ 30.000,00

Narra a petição inicial, na sua descrição fática, que a autora da ação comparecera Hospital Municipal. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente. Essa tinha como propósito extirpar um cisto na sua coxa esquerda.

A cirurgia, nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à autora. O cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da promovente, formando uma cicatriz. 

A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia.

Resultado maior disso foi que a promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, fora provocação de cicatriz queloide.

Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da promovente, em razão dos reflexos do dano estético, motivo qual, sob a égide de jurisprudência, pediu-se indenização no valor de R$ 30.000,00.

Sem qualquer dificuldade se percebera que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos.

Por isso, pediu-se fossem as partes demandadas (médico e hospital/Estado) fossem instadas a indenizarem a autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA COMPROVAÇÃO DE ERRO MÉDICO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 373, § 1º DO CPC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DA PARTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. De acordo com a regra geral insculpida no caput do art. 373 do CPC constitui ônus da parte demandante provar os fatos constitutivos de seu direito, sob pena de não ter acolhido seu pleito. Todavia, o §1º da mesma norma prevê a possibilidade de distribuição diversa do ônus da prova, nas hipóteses nele elencadas. 2. Apresentam-se como requisitos materiais para aplicação o § 1º do art. 373 do CPC o fato de a parte requerida possuir: (I) conhecimento técnico; (II) informações específicas sobre os fatos; ou (III) maior facilidade em sua demonstração. 3. Na presente hipótese, o objeto da controvérsia diz respeito a suposto erro no laudo do exame de ultrassonografia endovaginal realizado pela Autora [ora Agravada] na Clínica requerida [ora Agravante]. Trata-se de questão que envolve conhecimento estritamente técnico, relacionado a exames de radiologia e imagem. Caracterizada, portanto, a hipossuficiência técnica da Agravada. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0011867-37.2019.8.08.0030; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 10/02/2020; DJES 20/02/2020)

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Características deste modelo de petição

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Área do Direito: Cível

Tipo de Petição: Petições iniciais reais

Número de páginas: 34

Última atualização: 02/03/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Hely Lopes Meirelles, Rizzatto Nunes, Orlando da Silva Neto, Fábio Henrique Podestá, Sérgio Cavalieri Filho, Arnaldo Rizzardo, Rui Stoco, José Miguel Garcia Medina, Nehemias Domingos de Melo, Gustavo Borges

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