Ação anulatória de débito fiscal Novo CPC Prescrição ICMS PN1078

(1) – DA TEMPESTIVIDADE DESTA AÇÃO 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. IMPRESCRITIBILIDADE DE DEMANDA EMINENTEMENTE DECLARATÓRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. IPTU. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. FALTA DE COMPREENSÃO DA VIOLAÇÃO AO DISPOSITIVO CITADO. SÚMULA Nº 284/STF.

1. O STJ entende ser inviável o Recurso Especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional que não especifica com exatidão de que forma a norma legal foi violada, como no caso sob exame, a que a parte recorrente não apontou adequadamente os fundamentos da infringência ao art. 20 do CPC de 1973. Incide, na espécie, por analogia, o princípio contido na Súmula nº 284/stf: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia ". 2. O tribunal bandeirante consignou que "com o advento do prazo prescricional quinquenal, a cobrança judicial do crédito se torna inoperável para os exercícios financeiros de 1992, 1993, 1997 e 1998 ". Dessarte, a demanda proposta possui natureza eminentemente declaratória da prescrição dos créditos tributários, devendo ser considerada imprescritível. 3. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido [ ... ]

(2) – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

 (3) – NO MÉRITO (LEF, art. 16, § 2º) 

Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.

§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.

§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

O que ocorre, no plano fático, é que uns tributos podem ser lançados diretamente, sem prévias informações do contribuinte. É o caso do IPTU e também do IPVA. Imóveis e veículos estão rigorosamente cadastrados. Outros tributos exigem que o contribuinte informe ao Fisco dados relevantes. É o caso do ITR, a exigir do produtor rural rol dilargado de declarações, sem as quais o lançamento não seria possível. Na hipótese do chamado, com erronia, lançamento por homologação, o contribuinte calcula o quantum debeatur e efetivamente o recolhe, sem eximir-se, entretanto, de prestar declarações. A Administração tem cinco anos para verificar se o contribuinte recolheu com acerto e exatidão o valor devido. Dentro desse trecho de tempo, a Administração pode expedir ex officio seguidos lançamentos até exaurir a matéria tributável (sem bis in idem, logicamente). A expressão lançamento por homologação somente faria sentido se fosse conditio sine qua non para a validação do pagamento. Isto não ocorre, e por isso atribui-se à inação da Fazenda, no período de cinco anos, a pena de preclusão (o que veio a ser a tal homologação tácita do CTN). Ora, não existe homologação tácita, e sim preclusão do prazo para fazê-la, obrigando a Administração a respeitar a atividade do contribuinte antecipatória do pagamento. Em sentido contrário, defendendo a pertinência teórica e vocabular do lançamento por homologação, Misabel Derzi e Estevão Horvath.Na verdade, a Fazenda Pública não tem direito ao lançamento; tem o dever de fazê-lo, pois se trata de ato administrativo vinculado e obrigatório. O que caduca não é o direito de praticar o lançamento, mas o crédito tributário, em razão de preclusão. Para que o titular de um direito o perca, é necessário, antes, que ele exista. O que caduca é o crédito tributário. Este existe desde que o fato jurígeno da obrigação tributária ocorre no mundo. O prazo para o exercício do poder-dever de lançar é que se esgota pela inação da Fazenda. Precluso o prazo assinalado à Fazenda Pública pela lei para o ato de formalização declaratória do crédito tributário, não mais poderá ser exercitado dito ato. [ ... ]

O art. 150, CTN, ainda reconhece outras características para a modalidade. O pagamento antecipado pelo sujeito passivo produzirá sim efeitos, mas para os fins de extinção do crédito (§ 1o) ficará sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. Se o pagamento é antecipado, é porque ele ocorre antes da constituição do crédito, que se dá, por sua vez, com a homologação do pagamento (antes da homologação expressa ou tácita não há crédito). Sendo assim, ele não pode extinguir o crédito que, por sinal, ainda não existe formalmente. Tal fato é reforçado pela disposição do art. 156, VII, do CTN, em que é disposto que o crédito se extingue somente com o pagamento e a homologação do lançamento.

Afirma o § 2o do mesmo art. 150 que não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. Por outro lado, aqueles eventuais atos serão, segundo o § 3o, considerados na apuração do sal- do porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. O fato de o contribuinte ter declarado errado não vai determinar que o montante tributado será́ o que ele declarou, mas essas declarações erradas poderão ensejar aplicação de penalidade.

Por fim, como houve a antecipação do pagamento, deverá também a autoridade agir, sob pena de perder o direito de discordar daqueles valores antecipados. Assim, diz o § 4º que, inexistindo prazo para a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. Nada tendo a administração realizado nesse tempo e expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação [ ... ]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DISCUSSÃO SOBRE A NÃO REGULARIDADE DA CDA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. QUESTÕES ATRELADAS AO REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DÉBITO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E NÃO PAGO NO VENCIMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DISPENSA DE HOMOLOGAÇÃO FORMAL PARA SER EXIGIDO.

1. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de Recurso Especial (Súmula nº 7/STJ). 2. Cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação em que que houve a declaração do débito tributário pelo contribuinte. Assim, "no ponto, a orientação do acórdão recorrido está em consonância com o entendimento do STJ expresso na Súmula nº 436 desta Corte, in verbis: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco" (AgInt no AREsp 896.342/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 14/09/2016) 3. Agravo interno não provido [ ... ]

TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 173, I, DO CTN. TERMO INICIAL. EXERCÍCIO SEGUINTE AO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Discute-se nos autos se já teria ocorrido decadência para a constituição dos créditos tributários referentes à competência de dezembro de 1997 com vencimento em 31. 1.1998. 2. No tocante aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, não havendo o recolhimento do tributo, o prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. 3. O STJ firmou entendimento de que o marco inicial do prazo previsto no art. 173, I, do CTN é o exercício seguinte à ocorrência do fato gerador. No julgamento do AgRg no Ag 1199147/SC, relatoria do Min. Luiz Fux, asseverou-se que o lançamento apenas poderia ser realizado após o vencimento da obrigação, devendo o prazo decadencial ser contado a partir do exercício seguinte. 4. Logo, para o fato gerador ocorrido em 12/1997, o vencimento do tributo deu-se em 1998, motivo pelo qual o prazo decadencial começaria a correr apenas em 1999. 5. Recurso Especial provido [ ... ]

STJ, Súmula 436 - A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.

Finalmente, é de ser afastado o entendimento que reclama o lançamento direto ou a notificação do contribuinte, para inscrever na dívida ativa o crédito tributário resultante do lançamento por homologação, invocando os princípios do contraditório e da ampla defesa. A exigência é descabida, data venia, mesmo porque o § 4º do art. 150 do CTN considera tacitamente homologado o lançamento ao cabo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador extinguindo-se o crédito tributário, salvo hipóteses de dolo, fraude ou simulação. A expressão homologado o lançamento, utilizada no § 4º do art. 150, refere-se, obviamente, à homologação da “atividade assim exercida pelo obrigado” como consignada no seu caput. O que se homologa é a atividade exercitada pelo contribuinte. Se nela estiver abrangido o pagamento antecipado do tributo, dar-se-á a constituição definitiva e extinção simultânea do crédito tributário. Se não houver pagamento antecipado, não haverá extinção do crédito tributário, dispensando-se a formalidade da notificação do sujeito passivo para eventual contestação da atividade que ele próprio exercitou, calculando e comunicando ao fisco o montante do tributo devido. Este, em caso de eventual erro, enquanto não homologada sua atividade, expressa ou tacitamente, poderá promover a retificação, espontaneamente, comunicando o fisco na forma da legislação aplicável. Aliás, não é razoável pretender que o fisco comunique o resultado de sua omissão ao sujeito passivo como condição para inscrição na dívida ativa, que se constitui em um instrumento de controle da legalidade pela Administração. A notificação do sujeito passivo se impõe apenas na hipótese de eventual diferença do tributo, não abrangida pela homologação, a ser objeto de lançamento direto, porém respeitado sempre o prazo decadencial específico para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

O STJ editou a Súmula 436, segundo a qual nos tributos de lançamento por homologação a constituição definitiva do crédito tributário opera-se com a entrega da GIA/DCTF ou documento equivalente. Entendeu-se que o fisco, ao tomar conhecimento do depósito da GIA/DCTF, conforme o caso, homologa tacitamente a atividade exercida pelo contribuinte, sem necessidade de aguardar o decurso do prazo de cinco anos previsto no § 4º do art. 150 do CTN. Logo, a partir da data da entrega da declaração inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do crédito tributário [ ... ]

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO COM FUNDAMENTO NA DECADÊNCIA, NA FORMA DO ART. 173 DO CTN. RECURSO DO EXEQUENTE. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO QUE INAUGURA O PRAZO PRESCRICIONAL, NOS TERMOS DO ART. 174 DO CTN. ENTENDIMENTO FIRMADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR FUNDAMENTO DIVERSO.

[...] a mera apresentação de Guia de Informação e Apuração do ICMS. GIA, ou de outra declaração semelhante prevista em Lei, [...], perfaz modalidade de constituição do crédito tributário, e o valor declarado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa, independentemente de qualquer procedimento administrativo de lançamento, ou notificação do contribuinte. [...] Assim, não há se falar em decadência em relação aos valores declarados, mas apenas em prescrição do direito à cobrança, cujo termo inicial do prazo quinquenal é o dia útil seguinte ao do vencimento, quando tornam-se exigíveis, seguindo a inteligência do art. 174 do Código Tributário Nacional. [...]" (STJ, AGRG no RESP 1.145.116/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22-04-2014, DJe 07-05-2014).RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO [ ... ]

RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESCRIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 106 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.