Peças Processuais

Modelo de impugnação à contestação Danos Morais Consumidor Cobrança vexatória PTC567

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de impugnação à contestação em ação de indenização por danos morais, conforme novo CPC (art.350), ajuizada perante unidade do juizado especial cível (JEC), na qual se debate a cobrança indevida e vexatória por telefone, infringindo o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor (CDC)

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA  00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL DA CIDADE

 

 

 

 

 

Ação de indenização por danos morais

Proc. nº.  44556.11.8.2222.99.0001

Autora: Maria da Silva

Réu: Banco Xista S/A 

 

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DA SILVA, já qualificada na exordial, haja vista que a Ré externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

(1) DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA

 

                                      Dormita às fls. 26/51 a defesa da Promovida. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Autora (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, da essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:

                                     

(  i  ) na forma de preliminar ao mérito, sustenta a incompetência absoluta desta unidade do Juizado, haja vista a complexidade da causa;

( ii ) no mérito, afirma que a cobrança de débito é medida legal, não se traduzindo em ilicitude, mas sim exercício regular de um direito (CC, art. 188, inc. I);

( iii ) diz, mais, quanto ao pedido de indenização, que existe pretensão de enriquecimento sem causa;

( iv ) pugna, por isso, a improcedência dos pedidos.

 

(2) – QUANTO À PRELIMINAR  

2.1. Incompetência absoluta

(LJE, art. 3º, caput)

 

                                      Inexiste, na hipótese, a figura jurídica da incompetência absoluta.

                                      A ré, como defesa indireta, advoga que causa é de grande complexidade técnica, haja vista ter o propósito de buscar, antes de tudo, saber-se a origem das ligações. E isso, prossegue, demanda perícia técnica.

                                      Todavia, não se pode perder de vista que, em verdade, a escolha do acesso ao Juizado Especial, ou à Justiça Comum, é, unicamente, do autor da ação. É dizer, nada importa se existe, ou não, complexidade da causa.

                                      Oportuno gizar, tal-qualmente, ainda nessa enseada, que tal pensamento vai de encontro, sem dúvida, ao que preceitua o art. 98, inc. I, da Constituição Federal.

                                      Lado outro, não se deve olvidar o enunciado I do Fórum Nacional dos Juizados Especiais – FONAJE, ad litteram:

 

Enunciado 1 – O exercício do direito de ação no Juizado Especial Cível é facultativo para o autor.

 

                                      Nesse âmbito de discussão, esta é a compreensão já consolidada no STJ, verbo ad verbum:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUIZADO ESPECIAL. CONTROLE DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. IMPETRAÇÃO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PORTABILIDADE. PLANO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA. JUIZADO ESPECIAL. VALOR DA CAUSA. PERÍCIA. COMPLEXIDADE DA CAUSA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA.

1. Recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A controvérsia a ser dirimida reside em definir se o juizado especial possui competência para processar e julgar ação de obrigação de fazer com preceito cominatório cumulada com consignação em pagamento, tendo em vista: (I) a elevada complexidade da ação, com necessidade de realização de prova pericial; (II) a necessidade de a Agência Nacional de Saúde Suplementar integrar a lide; (III) a ação de consignação em pagamento possuir rito especial incompatível com o dos Juizados, e (IV) o rito especial dos Juizados não permitir o exercício pleno do direito de defesa. 3. Consolidou-se, no âmbito da jurisprudência deste Tribunal Superior, a orientação no sentido de que se admite a impetração de writ perante os Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle de competência dos juizados especiais, ficando a cargo das Turmas Recursais, a teor do que dispõe a Súmula nº 376/STJ, os mandados de segurança que tenham por objetivo o controle de mérito dos atos de juizado especial. 4. A Lei nº 9.099/1995 definiu critérios objetivos para determinar o que significa "causas de menor complexidade", entre eles que o valor da causa não exceda a (40) vezes o salário mínimo. Assim, estando o valor da causa situado dentro dessa faixa, a pequena complexidade é presumida. 5. Quando o legislador quis excepcionar algumas matérias da competência do Juizado Especial, ainda que dentro do valor de alçada, expressamente o fez no § 2º do artigo 3º da Lei nº 9.099/1995, excluindo as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal, de interesse da Fazenda Pública e aquelas relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. 6. A lide tem como objeto unicamente a transferência de usuário para outro plano de saúde, pois o seu plano anterior (Unimed Aquidauana) entrou em liquidação, situação já regulada pela Resolução ANS nº 1.472/2013. 7. No caso, o valor da causa é inferior a 40 (quarenta) salários mínimos, estando, portanto, dentro do valor de alçada do Juizado Especial (art. 3º, I, da Lei nº 9.099/95). Não há, além disso, manifestação do juízo de origem ou do tribunal estadual no sentido de que a causa é complexa, inexistindo prova pré-constituída da existência de óbice à tramitação do feito no Juizado Especial. 8. Recurso ordinário não provido. [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

Juizado especial cível. Justiça comum. Julgamento determinado pelo Superior Tribunal de Justiça. Segurança concedida. Não é admissível impor a parte autora o trâmite de ação junto ao juizado especial cível, quando sua competência é relativa. A parte autora possui direito líquido e certo em escolher propor a ação no juizado especial cível ou na justiça comum. Concessão da segurança, no caso em concreto, para determinar que a ação de obrigação de fazer seja processada e julgada perante a justiça comum estadual. Concederam a segurança. [ ... ]

 

MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA. DESPACHO QUE DETERMINOU A REDISTRIBUIÇÃO DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL.

Inconformismo. Decisão que não se ajusta às hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC. Impetração da segurança que atende à lacuna. Declinação de competência. Discricionariedade do jurisdicionado em eleger a Justiça Comum ou o Juizado Especial Cível. Decisão reformada. Segurança concedida em definitivo. [ ... ]

 

                                      Perlustrando esse caminho, Geraldo Fonseca Barros e Rodolpho Vannucci asseveram, verbis:

 

3. A COMPLEXIDADE DA MATÉRIA NA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA

A competência dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais da Fazenda Pública é definida pelo parâmetro de valor, ficando limitada às causas cujo valor não ultrapasse sessenta salários mínimos.

( ... )

Questiona-se se seriam os Juizados Especial Federal e da Fazenda Pública competentes para conhecer causas com valor inferior a sessenta salários mínimos, mas de natureza complexa. Nossa resposta é positiva, diante da clareza da opção legislativa na escolha do critério para definição da complexidade. Mesmo sob a perspectiva constitucional do art. 98, quanto à menor complexidade, entendemos válido o critério exclusivo do valor.

O mesmo entendimento parece predominar largamente na doutrina (GOMES JÚNIOR, 2010: 49-50; CHIMENTI, 2009:28; CASTRO MENDES FREITAS FILHOS, 2010:117) e foi consolidado nas Turmas Recursais dos Juizado Especiais Federais de São Paulo como enunciado 25. Também o STJ vem reiteradamente afirmando que o único critério para se apurar a complexidade da demanda é o valor, sendo irrelevante a complexidade da matéria. [ ... ]

 

                                      Também por este prisma é o entendimento do respeitável Fernando da Costa Tourinho, que perfilha do mesmo pensar, ao asseverar, ipsis litteris:

 

O legislador utilizou-se de duplo critério para delinear a competência nos Juizados Especiais: o quantitativo e o qualitativo; este diz respeito a matéria objeto da lide, enquanto aquele, ao valor da controvérsia. Essa assertiva pode ser facilmente verificada pela literalidade dos incisos I, II, III e IV, todos do art. 3º, bem como do inciso II, § 1º, do mesmo artigo.

Esses incisos são regidos pela cabeça do seu artigo, exigindo que se faça entre eles uma harmonização e interpretação sistemática e teleológica com o inciso I do art. 98 da Constituição Federal.

( ... )

Ora, se em todos esses casos fosse admitida a tese da competência absoluta, não estaria o próprio sistema da Lei 9.099/1995 viabilizando a remessa dos autos à Justiça Comum. Consequentemente, em se acolhendo essa esquisitíssima posição, o interessado encontraria manifesta restrição ao seu direito de acesso ao Poder Judiciário, à medida que ao mesmo tempo em que lhe é vedada a justiça especial, não se lhe permite o ingresso pela via comum. Vê-se, portanto, sem maiores dificuldades. A inconstitucionalidade da tese da competência absoluta (pura), tal como preconiza no processo civil clássico. [ ... ]

 

                                      A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério de Nélson Nery Júnior:

 

1. Competência. A competência dos juizados especiais é para o julgamento de causas cíveis de menor complexidade, conforme determina a CF 98 I. A norma comentada diz quais são essas causas de menor complexidade. A enumeração das causas da competência dos juizados especiais é taxativa.

2. Opção do autor. Muito embora a LJE não repita, de forma expressa, a regra da revogada LPC 1º, segundo o qual o autor podia optar pelo ajuizamento da causa nos ajuizados especiais de pequenas causas, o sistema atual não foi modificado. O autor pode, no regime juízo da vigente LJE, optar pelo ajuizamento da ação pelo regime do CPC ou pelo regime da LJE. A previsão constitucional do procedimento sumaríssimo perante os juizados especiais tem a finalidade de oferecer aos jurisdicionados mais uma opção alternativa de acesso à ordem jurídica justa. Não teria sentido dizer-se que há facilitação do acesso à justiça, com a criação dos juizados, mas de utilização obrigatória, apenando-se, na verdade, a parte com o procedimento previsto na LJE, quando isto não fosse de seu interesse. A possibilidade de o autor optar pelo procedimento comum, quando deveria utilizar de outro procedimento, existe no direito processual civil brasileiro (v.g., CPC 327 par. 2). A LJE 3, par.  Também prevê a possibilidade de opção, de modo que fica afastado o argumento de que seria vedado optar pelo procedimento do CPC, porque matéria de ordem pública. Interpretando-se sistematicamente a norma, não se pode dar à mesma situação jurídica material, prevista em dispositivos legais diferentes, interpretação diferente. Dizer-se o contrário é afirmar ser inconstitucional, por exemplo, o CPC/1973 275 II (que ainda deve ser considerado para os fins da LJE, por força do CPC 1063), porque trata de matérias de menor complexidade que, pela CF 98 I, seria da competência dos juizados especiais cíveis e não do juízo comum, sujeito ao regime do CPC/1973 e do CPC/2015. [ ... ]

 

                                      Dessarte, a medida judicial guerreada contraria, sobremodo, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem assim a normas constitucionais.

 

(2) – NO ÂMAGO

2.1. Relação de consumo

 

                                      De fato, entre a Autora e a parte demanda emerge uma inegável hipossuficiência técnico-econômica, o que, sobremaneira, deve ser levado em conta no importe do processo.

                                      Desse modo, o desenvolvimento desta ação deve seguir o prisma da Legislação do CDC, visto que a relação em estudo é de consumo, aplicando-se, maiormente, a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, inc. VIII).

                                      Em se tratando de prestação de serviço, cujo destinatário final é o tomador, no caso a Autora, há entrelaçamento de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor:

 

 Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final.

 

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° (...)

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

 

2.2. Má prestação dos serviços

                                      A Promovente celebrou com a Ré, em 00 de maio de 0000, um “Contrato de Abertura de Crédito ao Consumidor para Financiamento de Bens e/ou Serviços”, de nº. 334455.

                                      O valor financiado do bem fora de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.), a ser pago em 36(trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas de R$ 000,00 ( .x.x.x. ).

                                      Demais disso, chegou a pagar 12(doze) parcelas. Estão vencidas, portanto, hoje, as parcelas dos meses de junho e julho do corrente ano.

                                      Doutro modo, importa ressaltar que essas parcelas estão sendo debatidas em juízo. É dizer, tramita, igualmente contra a Ré, uma Ação Revisional de Contrato Bancário (proc. nº. 33.44.01.2019.777.8.001). Busca-se, nessa, inclusive, o depósito parcelas incontroversas, atualmente sendo cobradas, apesar disso, descabidamente, pela Promovida.

                                      Nada obstante o depósito das parcelas, incontroversas, a autora se encontra sofrendo constrangimentos em sucessivas cobranças dessas.

                                      Importa revelar, pois, que são inúmeras as ligações que foram feitas à Autora, que, por essa razão, sofre profundo desconforto mental. Isso, até mesmo, altera sua rotina de trabalho, seu repouso domiciliar.

                                      A voracidade na cobrança chegou a tal ponto que, com a finalidade única de humilhar a Promovente, foram-lhes enviados inúmeros fax. O detalhe é que a remessa fora direcionada em seu ambiente de trabalho.

                                      O inescusável anseio era dar conta a todos de que havia um débito da Autora a ser pago. A propósito, acostamos uma das mensagens remetidas.

                                      Não bastasse isso, diversos recados foram passados, tal-qualmente durante o expediente de trabalho. Esses “recados”, propositadamente, não foram ditos à pessoa da Promovente, mas a terceiros. É dizer, seus colegas de profissão recebiam as mensagens. Mais uma vez, sem dúvida, o intuito único foi o de receber o débito pela via reflexa do constrangimento.

                                      Além disso, urge considerar o expressivo número de ligações, ameaçadoras, constrangedoras, chegando a causar espanto a qualquer um. Vejamos, abaixo, uma cronologia das ligações feitas e, sobretudo, o espaço de tempo entre uma e outra ligação (relato feito pela própria Autora):

 

11/22/333 – 18:22:16, no meu celular – .x.x.x.x.x.2797

Sobre a parcela vencida de junho/2016, agendada para pagamento no dia seguinte, 14/08. A ligação foi para lembrar e ao mesmo tempo confirmar se a parcela seria mesmo paga no dia seguinte.

 

33/44/0000 – 11:20:13 - no meu celular –  .x.x.x..2797

Sobre a parcela vencida de junho/0000, paga neste mesmo dia antes do telefonema. A ligação foi para confirmar se eu realmente havia pago a parcela.

 

22/33/0000 – para o meu trabalho  - .x.x.x.6466

Atendida por uma colega, que deixou o recado na minha mesa

 

33/11/0000 – 15:03:58 - no meu celular – .x.x.x.x.2797

Sobre a parcela de julho/0000, que vencida em 01/07.  A ligação foi para saber se eu tinha previsão de pagamento. Respondi que ainda não tinha previsão de quando efetuaria o pagamento.  

 

22/33/0000 – 17:14:53 - no meu celular – .x.x.x.2797

Sobre a parcela de julho/2016, que vencida em 01/07. 

 

Segunda, dia 26/07, para meu trabalho – .x.x.x.6466

Atendida por uma colega, que deixou o recado na minha mesa

 

Terça, dia 27/07, para meu trabalho – .x.x.x.6466

Atendida por uma colega, que deixou o recado na minha mesa.

 

Quinta feira, dia 29/07 para minha casa –  x.x.x..8470

Atendida pela minha filha.

 

Sábado, dia 31/07 para minha residência – .x.x.x.8470

Fabiana, do Banco Xista,  às 09:15, sobre a parcela de julho,  perguntando quando vou pagar.

 

                                      O desespero, obviamente, apropriou-se daquela.

                                      É indiscutível o sentimento de humilhação. Inúmeros colegas de trabalho tomaram conhecimento de débito, até mesmo seus familiares. Se o intento da Ré era destruir a paz de espírito da Autora, levara ao vexame, humilhá-la, conseguiu-se.

                                      Dessarte, inafastável a falha na prestação dos serviços.

 

2.3. Da Responsabilidade civil

 

2.3.1. Cobrança vexatória: dano moral

 

                                      Inescusável que o quadro fático traz à tona falha na prestação do serviço, bem assim seus reflexos, no mínimo imensuráveis transtornos a que foi submetida a Autora.

                                      E, como já esclarecido que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo-se, no caso, também por esse ângulo, a responsabilidade objetiva da Ré, verbis:

 

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

                                      Então, por esse prisma legal, quanto ao resultado danoso do evento narrado, não se faz necessária à Autora demonstrar a existência de culpa. Àquele, portanto, cabe apresentar alguma das exceções de excludentes de ilicitude, previstas no art. 14, do CDC.        

                                      Não se descure a proteção, no ponto, acerca da cobrança vexatória do consumidor:

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.    

 

                                      Enfim, no ponto, a responsabilidade é objetiva, razão qual, como afirmado, cabe ao consumidor o dever de evidenciar, somente, o nexo causal e a consequência do dano.

                                      Relembre-se o que consta da cátedra de Flávio Tartuce:

 

4.2.5. Responsabilidade civil pelo fato do serviço ou defeito

O fato do serviço ou defeito está tratado pelo art. 14 do CDC, gerando a responsabilidade civil objetiva e solidária entre todos os envolvidos com a prestação, pela presença de outros danos, além do próprio serviço como bem de consumo. Deve ficar claro que, no fato do serviço, a responsabilidade civil dos profissionais liberais somente existe se houver culpa de sua parte (responsabilidade subjetiva), conforme preconiza o art. 14, § 4º, da Lei 8.078/1990.

Assim como ocorre com o produto, o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido (art. 14, § 1º, da Lei 8.078/1990). Valem os mesmos comentários feitos em relação às modalidades de defeitos no produto, na linha das lições de Bruno Miragem antes expostas (p. 145). [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA DE DÍVIDA DE TERCEIRO. LIGAÇÕES TELEFONICAS INDESEJADAS. COBRANÇA VEXATORIA NÃO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS.

1. Na forma do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão indenizatória por danos morais decorrentes de cobrança vexatória de dívida de terceiro. Recurso da parte autora visando a majoração da condenação por danos morais. 2. Cobrança vexatória. A cobrança vexatória é o procedimento que expressa ameaça, coação, constrangimento físico, moral, engano ou exposição do consumidor ao ridículo (art. 42, caput, do CDC e 71 do mesmo código). Fora dessas hipóteses, a simples cobrança, ainda que relacionada a dívida de terceiro, não constitui dano moral. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Em situação assemelhada, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que: uma cobrança indevida gera transtornos, como os diversos telefonemas de cobrança, mas não acarreta situação vexatória ao autor, a ponto de ensejar o reconhecimento de seu direito à verba indenizatória de caráter extrapatrimonial. (AGRG no AREsp 692474 Relator (a) ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data da Publicação 09/08/2016). No mesmo sentido do caso em exame, precedentes desta Turma: (07156085020188070016, Relator: FABRÍCiO FONTOURA BEZERRA 1ª Turma Recursal) E (Acórdão n.1188824, 07008979120198070020, Relator: SONÍRIa Rocha CAMPOS DASSUNÇÃO). No caso, apesar de restar provada a grande quantidade de ligações para o número de telefone celular do autor, não se demonstrou tratar de circunstância que o expusesse a situação vexatória. 3. Valor da indenização. O valor fixado na sentença para a indenização (R$1.000,00) não comporta majoração, visto que a situação vivenciada pelo autor tampouco ensejaria condenação em danos morais. Contudo, não há recurso da parte interessada para a exclusão do valor concedido em sentença. Sentença que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (do valor da condenação), pelo recorrente vencido. [ ... ]

 

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. IMPEDIMENTO DE ACESSO AO AMBIENTE ESCOLAR E DE REALIZAÇÃO DE REMATRÍCULA. DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. COMPORTAMENTO ABUSIVO CARACTERIZADO. DANO MORAL CONFIGURADO. PROCEDÊNCIA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

A conduta da instituição de ensino de impedir o acesso ao ambiente escolar acabou por expor a autora a uma situação de constrangimento, tornando pública a existência de dívida, declarada inexigível, fato que configura espécie de cobrança vexatória, terminantemente vedada pelo artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, suficiente para caracterizar o dano moral. Além disso, a ré frustrou a evidente expectativa da demandante, que se viu impossibilitada de alcançar o seu objetivo de conclusão do curso no prazo esperado. A situação ultrapassou o mero aborrecimento, sendo evidente o transtorno causado à aluna que, tendo cumprido todas as exigências que lhe cabiam, foi impedida de frequentar as aulas e obrigada a prolongar a duração do curso. [ ... ]

 

2.3.2. Teoria do risco do empreendimento

 

                                      A responsabilidade objetiva fundamenta-se na teoria do risco do empreendimento, pela qual o fornecedor tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens ou serviços disponibilizados no mercado de consumo, independentemente de culpa.

                                      Além do prisma da Legislação Consumerista, é preciso notar que essa diretriz, de igual modo, é delimitada no Código Reale, ad litteram:

 

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

Art. 931 - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

 

Art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

 

                                      Vale acrescentar que a Ré tinha plenas  condições de suprimir os riscos dos danos advindos da sua atividade, de forma eficiente, até mesmo. Porém, agiu com negligência.

                                      Perlustrando esse caminho, Sílvio de Salvo Venosa assevera que:

 

Decantados esses dispositivos e essa matéria, verifica-se que neles estão presentes os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e, finalmente, culpa. Ao analisarmos especificamente a culpa, lembremos a tendência jurisprudencial cada vez mais marcante de alargar seu conceito, ou de dispensá-lo como requisito para o dever de indenizar. Surge, destarte, a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar (Direito civil: parte geral, seção 29.2). Esse fundamento fez surgir a teoria da responsabilidade objetiva, presente na lei em várias oportunidades, que desconsidera a culpabilidade, ainda que não se confunda a culpa presumida com a responsabilidade objetiva. A insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade levou à criação da teoria do risco, com vários matizes, que sustenta ser o sujeito responsável por riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano.3 Trata-se da denominada teoria do risco criado e do risco benefício ou risco proveito. O sujeito obtém vantagens ou benefícios e, em razão dessa atividade, deve indenizar os danos que ocasiona. Levando-se em conta o rumo que tomou a responsabilidade objetiva, a teoria da responsabilidade civil deixa de ser apoiada unicamente no ato ilícito, mas leva em conta com mais proeminência o ato causador do dano. Busca-se destarte evitar um dano injusto, sem que necessariamente tenha como mote principal o ato ilícito.  [ ... ]

 

                                      Nessa esteira, confira-se:

 

O FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, BEM COMO POR INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADAS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS- (...) -§ 3º O FORNECEDOR DE SERVIÇOS SÓ NÃO SERÁ RESPONSABILIZADO QUANDO PROVARI.

Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro- (art. 14, caput e §3º do CDC);2. "O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário. " (Enunciado Sumular nº 256, do TJ/RJ);3. -Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I -emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção -TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II -solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (...) - (Artigo 129, § 1º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010);4. -O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências. De uma atividade necessária ou por ele preferida. Para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável-;5. In casu, não consta dos autos que a ré tenha realizado o competente laudo técnico, tal como disposto no art. 129, § 1º, II, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, que corrobore a correção da inspeção técnica havida no ato da lavratura do referido Termo, produzido unilateralmente pela concessionária. Circunstância que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa;6. Nada obstante, laudo pericial atesta que o autor não fraudou o medidor, em que pese ter estimado consumo mensal na unidade do autor acima do efetivamente cobrado. Tese de desvio do ramal de ligação em uma fase não demonstrada;7. Patenteada a falha do serviço, fazendo exsurgir o dever de indenizar com base na responsabilidade objetiva atrelada à teoria do risco do empreendimento8. Declaração de nulidade do TOI, bem como da cobrança dele decorrente, inobstante a confissão da dívida, impondo-se à concessionária o ressarcimento dos valores pagos em decorrência do TOI, na forma dobrada, com os devidos acréscimos legais, aplicando-se a exegese do parágrafo único do art. 42, da Lei Consumerista;9. Dano moral configurado. Autor foi obrigado a ajuizar a presente demanda na defesa de seu direito. Hipótese de aplicação da Teoria do Desvio do Tempo Produtivo do Consumidor. Quantum indenizatório que se arbitra no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, sem perder de vista o caráter punitivo e pedagógico da sanção, observando-se ainda as peculiaridades inerentes ao caso concreto;10. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 85 do novo Código de Processo Civil que se afasta, condenando-se a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do autor. Ausência de incompatibilidade do referido dispositivo com os parâmetros constitucionais;11. Reforma in totum da sentença de improcedência;12. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

2.3.3. Quantum indenizatório

 

                                      Demais disso, advoga a Ré que o pedido indenizatório os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Com isso, ocorre o vedado enriquecimento sem causa (CC, art. 884)                             

                                      Ao contrário disso, impende asseverar que o Código Civil estabeleceu regra clara: aquele que for condenado a reparar um dano, deverá fazê-lo de sorte que a situação patrimonial e pessoal do lesado seja recomposta ao estado anterior (CC, art. 944). Assim, o montante da indenização não pode ser inferior ao prejuízo. Há de ser integral, portanto.  

 

( ... ) 

Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA DE DÍVIDA DE TERCEIRO. LIGAÇÕES TELEFONICAS INDESEJADAS. COBRANÇA VEXATORIA NÃO DEMONSTRADA. DANOS MORAIS.

1. Na forma do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão indenizatória por danos morais decorrentes de cobrança vexatória de dívida de terceiro. Recurso da parte autora visando a majoração da condenação por danos morais. 2. Cobrança vexatória. A cobrança vexatória é o procedimento que expressa ameaça, coação, constrangimento físico, moral, engano ou exposição do consumidor ao ridículo (art. 42, caput, do CDC e 71 do mesmo código). Fora dessas hipóteses, a simples cobrança, ainda que relacionada a dívida de terceiro, não constitui dano moral. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: Em situação assemelhada, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que: uma cobrança indevida gera transtornos, como os diversos telefonemas de cobrança, mas não acarreta situação vexatória ao autor, a ponto de ensejar o reconhecimento de seu direito à verba indenizatória de caráter extrapatrimonial. (AGRG no AREsp 692474 Relator (a) ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data da Publicação 09/08/2016). No mesmo sentido do caso em exame, precedentes desta Turma: (07156085020188070016, Relator: FABRÍCiO FONTOURA BEZERRA 1ª Turma Recursal) E (Acórdão n.1188824, 07008979120198070020, Relator: SONÍRIa Rocha CAMPOS DASSUNÇÃO). No caso, apesar de restar provada a grande quantidade de ligações para o número de telefone celular do autor, não se demonstrou tratar de circunstância que o expusesse a situação vexatória. 3. Valor da indenização. O valor fixado na sentença para a indenização (R$1.000,00) não comporta majoração, visto que a situação vivenciada pelo autor tampouco ensejaria condenação em danos morais. Contudo, não há recurso da parte interessada para a exclusão do valor concedido em sentença. Sentença que se mantém por seus próprios fundamentos. 4. Recurso conhecido, mas não provido. Custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (do valor da condenação), pelo recorrente vencido. F (JECDF; ACJ 07008.29-22.2020.8.07.0016; Ac. 128.5985; Primeira Turma Recursal; Rel. Juiz Aiston Henrique de Sousa; Julg. 11/09/2020; Publ. PJe 16/10/2020)

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Prazo

1 - PRAZO PARA IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO

 

1.1. FUNDAMENTO     LEGAL

 

    Quando o réu apresenta, na sua defesa, argumentos acerca de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (defesa de mérito indireta), o autor será instado a se manifestar. Nesse caso, está trazendo fato novo ao debate, que, inclusive, poderá ser o fundamento da sentença de mérito.

 

    Nessas situações, a parte autora terá direito ao prazo de 15 (quinze) dias úteis, para, assim, apresentar impugnação à contestação (na praxe forense denominada de réplica à contestação), como assim prevê o art. 350 do novo CPC. Aqui, sobremodo, revela-se a garantia do contraditório.

 

    Na hipótese do autor, nada obstado tenha sido instado a apresentar impugnação à contestação, não a apresentar, os fatos, narrados nessa, serão considerados incontroversos. Desse modo, o magistrado, nesse ponto, tem a prerrogativa de dispensar a produção de provas (novo CPC, art. 374, inc. III).   

 

2 - CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS PRAZOS PROCESSUAIS

 

2.1. ESPÉCIES DE PRAZOS NO NOVO CPC

 

    Segundo rege o CPC/2015, os prazos podem ser identificados como: ( a ) o fixado por lei (prazo legal); ( b ) definido pelo juiz ( prazo judicial) e, finalmente; ( c ) aquele acordado pelas partes do processo ( prazo convencional)

 

Via de regra, o prazo se encontra determinado na legislação, na qual as partes são instadas à realização do ato processual. É o que se observa, a propósito, da leitura do que rege o art. 218, caput, do novo CPC. Por exemplo, à contestação, no procedimento comum, o prazo é de quinze (15) dias (NCPC, art. 335, caput); para os embargos de declaração, cinco (5) dias (CPC/2015, art. 1.023), etc.

     

    Na hipótese de omissão da lei, o juiz poderá fixá-lo (prazo judicial). Porém, deverá observar a complexidade do ato a ser praticado. (CPC/2015, art. 218, § 1º) Desse modo, vê-se que se trata de atuação subsidiária desse.

 

    Demais disso, nesse caso (omissão da lei), mostram-se amplos os poderes do magistrado; poderá, até mesmo, dilatar o prazo. (CPC/2015, art. 139, inc. VI)

 

    Contudo, se acaso o juiz, diante desse hiato, não o aprazar, a realização do ato será de cinco dias (prazo legal, pois), à luz do que reza o § 3º, do art. 218, do CPC/2015. É o chamado prazo supletivo ou suplementar.

 

    Essa situação, a propósito, é muito comum ocorrer quanto ao pronunciamento do juiz abrindo prazo para manifestação, seja quanto à juntada de documento, resultado de perícia (laudo pericial), etc.

   

    De outro giro, quanto ao prazo convencional ou dilatório, necessário gizar que o Código permite que as partes, litigantes no processo, delimitem prazo diverso do contido na Lei (novo CPC, art. 190). Confira-se:

 

FPPC, Enunciado 19: (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; ( … ) (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO e no V FPPC-Vitória)   

 

2.2. SIGNIFICADO DE PRAZO

 

    Prazo pode ser conceituado como sendo o espaço de tempo que medeia o marco inicial e final (juridicamente nominado de “termo”); o intervalo em que os fatos ou obrigações devem ser satisfeitas. Portanto, intrinsecamente afeto à duração entre duas fases.

 

2.3. CONTAGEM DE PRAZO NO NOVO CPC

 

    Os prazos podem ser fixados em dia, mês, ano e hora.

   

    Quando definido por dia, salvo disposição em contrário, conta-se excluindo-se o dia do início e acrescendo-se o dia final, do vencimento. (CC, art. 132 c/c CPC/2015, art. 224) Ilustrativamente, em um prazo fixado em 5 (cinco) dias, começando do dia primeiro, teremos: dois, três, quatro, cinco e seis (prazo final).

 

    Se, porém, delimitada a contagem em meses, leva-se em conta o dia do início, computando-se o dia correspondente àquele do mês posterior (Lei nº 810/49, art. ) Por exemplo: prazo de dois meses, a contar do dia 10 de junho, terá como vencimento 10 de agosto. Como se vê, nos termos dessa Lei, não se considera o número de dias que o mês contenha; há relevância, tão-somente, como visto, ao dia do mês, correspondente ao do vencimento.

 

    Outrossim, quando o prazo é limitado em ano, esse é contado no período de doze (12) meses. Desse modo, o prazo terá como balizamento o dia e mês do ano seguinte, respectivamente, não importando, sequer, seja aquele ano bissexto ou não. (Lei nº 810/49, art. 1º c/c CC, art. 132, § 3º)

 

    Quando o prazo é definido em horas, conta-se minuto a minuto. (CC, art. 132, § 4º). É o exemplo do recolhimento das custas do preparo nos Juizados Especiais, para fins de interposição de recurso inominado: 48 horas seguintes à interposição desse. (Lei nº 9.099/95, art. 42,  § 1º)   

   

2.4. TERMO INICIAL E FINAL DO PRAZO

 

    Os prazos processuais, vale acrescentar, fluem e correm; dois conceitos distintos, portanto.

 

    Não se consideram prazos processuais, o prazo decadencial, prescricional, ou qualquer outro relacionado ao direito material.

 

    Do que se extrai do art. 230, do CPC/2015, o prazo começa a ser contado (flui), para o advogado, parte, advocacia pública, Defensoria Pública e Ministério Público, desde a notificação, citação ou intimação.

 

    Passa a correr o prazo, porém, a contar das situações demonstradas no art. 231, do novo CPC.

 

    Se o prazo é destinado à parte (sem a intervenção do advogado), tem-se como dia do começo, aquele correspondente à data da comunicação para cumprimento da decisão judicial. (NCPC, art. 231, § 3º)

   

    O prazo, como cediço, é separado por uma data inicial e final. Chamam-se: dies a quo non computatur in termino (termo inicial) e dies ad quem computatur in termino (termo final).

 

    Vale ressaltar, por importante, que o prazo não pode se iniciar em dia que não haja expediente forense. Assim ocorrendo, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. (novo CPC, art. 224, caput) Além do mais, se, nesse dia, não houver expediente bancário, tal-qualmente será prorrogado para o dia útil seguinte. Até mesmo, se a postergação coincidir com data que o expediente forense for encerrado antes do horário, ou iniciado antes da hora normal. ( § 1º, do art. 224, do CPC/2015)

 

2.5. PRAZO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

 

    Prazo impróprio, é aquele cujo decurso do prazo, apontado em lei, não gera preclusão temporal. Assim, servem, apenas, para evidenciar o cumprimento de deveres, dentro do processo.    

   

    São exemplos de prazos impróprios: aqueles definidos para o juiz sentenciar e julgar questões incidentais (CPC/2015, art. 226); bem assim, os imputados aos serventuários (CPC/2015, art. 228).

 

    Já o prazo próprio, que é o mais comum no processo, traz ônus à parte ante a sua inobservância. Descumprido, ocorrerá a preclusão temporal, impossibilitando-a de praticá-lo posteriormente, salvo se demonstrada justa causa, que haja concorrido para isso. (novo CPC, art. 223)

 

2.6. PRAZO EM DIAS ÚTEIS

 

       Cabe aqui uma ressalva, quanto à prática do ato processual. Esse, deve ser realizado em dias úteis. É dizer, em datas não consideradas como feriados, para efeitos forenses (art. 216, do CPC/2015). São tidos como feriados, nesse contexto, os dias assim declarados por lei (seja ele feriado estadual, federal, distrital ou municipal), os sábados, os domingos, bem assim os dias que não haja expediente forense.

 

    Os prazos, nas hipóteses acima, ficarão suspensos, recomeçando sua contagem, a partir do primeiro dia útil seguinte.

 

    Não se pode olvidar, que processam-se durante as férias forenses (e não há, pois, suspensão do prazo), as demandas (NCPC, art. 215): ( a ) os processos de jurisdição voluntária; ( b ) ações de alimentos; ( c ) de nomeação e remoção de curador; ( d ) aqueles que a lei especial assim determinar.

 

    São exemplos de querelas que são processadas durante férias e feriados: ( a ) ação de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios, revisionais de aluguel e ações renovatórias (Lei do Inquilinato, art. 58, inc. I); ( b ) as ações de desapropriação (Lei de desapropriação, art. 39).   

 

         Excepcionalmente, é permitida a atuação do magistrado, de segundo grau, sobremodo à prolação de decisões, em dias não úteis (sem expediente forense), quando o Tribunal funcionar no plantão judiciário. Leva-se em conta, nesses casos, a urgência e a relevância do pleito. Por sua vez, nada obstante inexista autorização neste sentido, as citações, intimações e as penhoras, poderão se dar no recesso forense; igualmente, nos feriados, e fora do horário abaixo indicado, sempre que o adiamento prejudicar a diligência.

 

    Doutro giro, necessário ponderar que esses atos devem ser realizados no interregno de seis (6) às 20 (vinte) horas. Entrementes, nesse ponto, a doutrina não é unânime. Para alguns, aqui, não se refere a horário forense, mas sim, ao invés disso, do expediente forense. Nesse aspecto, o horário que o fórum se encontra aberto ao público. Prepondera, pois, o fato de o processo tramitar, ou não, em autos físicos, uma vez que, obviamente, impõe-se o recebimento da peça processual pelo serventuário (protocolo).

 

        Portanto, em se tratando de processos eletrônicos, a parte não se submete à diretriz do § 3º, do art. 212, do CPC/2015. Dessarte, obedece ao horário de limite de 24 horas, do último dia do prazo (Lei nº 11.419/2006, art. 3º, parágrafo único c/c art. 213, do CPC/2015). Sendo mais preciso, até às 23 horas, 59 minutos e 59 segundos.

 

    No que diz respeito aos Juizados Especiais, entrementes, os atos podem ser praticados à noite, como fixa o art. 12, da Lei nº 9.099/95 (conforme dispuserem as normas de organização judiciária de cada Estado).

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Consumidor

Tipo de Petição: Réplica à contestação

Número de páginas: 29

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Bruno Garcia Redondo, Fernando Costa Tourinho Filho, Nelson Nery Jr., Flávio Tartuce, Sílvio de Salvo Venosa, Caio Mário da Silva Pereira, Arnaldo Rizzardo

Histórico de atualizações

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