Peças Processuais

Modelo de apelação criminal Tráfico de entorpecentes Dosimetria da pena PTC634

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de recurso de apelação criminal (CPP, art. 593, inc. I), contra sentença condenatória em ação penal, de rito especial (lei 11.343/2006), que condenou o recorrente às penas atinentes ao tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35). Como preliminar ao mérito do recurso, argumentou-se a inépcia da denúncia (CPP, art. 41). Ademais, protestou-se pela nulidade do processo, a partir da exordial, haja vista que prova fora originária de meio ilícito, qual seja a quebra ilegal de correspondência. De mais a mais, pleiteou-se a absolvição do réu, em conta da ausência de materialidade do delito. Doutro modo, de igual modo requereu-se a absolvição do acusado, decorrência da falta de provas (princípio in dubio pro reo). Por outro lado, afirmou-se que a sentença penal deveria ser reformada, posto que agregada à situação fática decorrente de erro de tipo. Subsidiariamente (novo CPC, art. 326), se acaso não se reformasse a sentença, pela absolvição, pediu-se a reavaliação da dosimetria da pena. Antes de tudo, defendeu-se que exasperação da pena era inidônea, eis que não apoiada em fato, originário dos autos, mas sim meras conjecturas, do próprio magistrado sentenciante, mormente ao fixar-se a pena-base (CP, art. 59 c/c art. 68). Na espécie, cujo propósito era o de apreciação de crime de tráfico de drogas, advogou-se a inapropriada a desvaloração da circunstância da natureza da droga (Lei 11.343/06, art. 42), porquanto a maconha era de baixa lesividade e, tal-qualmente, a quantidade era inexpressiva. Doutro modo, ainda quanto às circunstâncias judiciais, quanto à personalidade do agente, articulou-se que o juiz abonou negativamente incorretamente, eis que a argumentada reincidência não poderia ser imputada à personalidade. Além do mais, defendeu-se erro na dosimetria da pena, dessa feita à luz da não compensação da reincidência e confissão espontânea do acusado (CP, art. 67). Por outro norte, ainda na segunda fase da dosimetria, postulou-se pela exclusão da majorante da reincidência, sobremodo porque a pretensa ação criminal transitou em julgado após àquela que imputou o crime, tratado nessa ação (CP, art. 63). Para além disso, agora na terceira fase da dosimetria da pena, sustentou-se a incorreta aplicação da multa pecuniária, eis que desproporcional à pena privativa de liberdade, seja pela quantidade de dias-multa, bem assim da fração do salário-mínimo (CP, art. 60). Doutro modo, pediu-se a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ademais, não se mostrava ao menos razoável utilizarem-se dos mesmos argumentos utilizados em outras etapas da dosimetria (circunstâncias judiciais). Caso contrário, como na situação tratada, ensejava inarredável bis in idem. Por fim, diz-se que o regime inicial do cumprimento da pena seria o aberto, que, face à pena privativa de liberdade, deveria ser substituída por duas restritivas de direitos (art. 33, § 2º c/c § 3º , art. 44, I, II, III, § 2º , todos do Código Penal).

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

Ação Penal – Rito Especial (Tráfico de Drogas)

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: Francisco das Quantas 

                                    

                              FRANCISCO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente 

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL 

em razão da r. sentença que demora às fls. 78/87 do processo em espécie, a qual condenou o Apelante à pena de (00) anos e (00) meses de reclusão, em regime inicial fechado, 000 dias-multa à razão unitária média, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 33, caput, art. 35 c/c art. 42, todos da Lei nº. 11.343/06, razão qual, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

                                      Dessa sorte, com a oitiva prévia do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com sua consequente remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. 

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade (PP), 00 de abril de 0000.

 

 

Beltrano de tal

Advogado – OAB 112233

 

   

                                                                                                 

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

 

Apelante: Francisco das Quantas

Apelado: Ministério Público Estadual

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO 

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

PRECLAROS DESEMBARGADORES

 

1 – SÍNTESE DO PROCESSADO

 

                                              Consta da denúncia que o Apelante, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006.

                                      Segundo a peça acusatória, aquele, no dia 00 de março do corrente ano, por volta das 17:30h, compareceu ao terminal de carga da Rodoviária Xista, nesta Capital. O propósito era receber uma encomenda provinda de Manaus (AM).

                                      Os agentes de polícia civil, apoiados por cão farejador, abriram-na, constaram a presença de droga na caixa. 

                                      Passo seguinte, aguardaram a presença do receptor da encomenda. Naquela ocasião, deram voz de prisão do Recorrente, haja vista ser o único que compareceu para recebê-la.

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Apelante violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

                                      Recebida a denúncia pelo Magistrado em 00/11/2222(fls. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), uma (01) testemunha de defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do ora Acusado(fl. 129/133).

                                      Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foi concedido às partes o oferecimento de memoriais escritos.

                                      Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Apelante, às teses defensivas e preliminares arguidas, o juiz, magistrado condutor do processo, acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou-o à pena de (00) anos e (00) meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 dias-multa à razão unitária média, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 33, caput e art. 35, um e outro do Estatuto Repressivo.

                                      Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

 

2  – PRELIMINARMENTE 

 

2.1. Inépcia da denúncia    

                                              

                                      A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição de fato típico. E essa lacuna, per se, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

                                      A denúncia é tanto formal como materialmente inepta.

                                      É inepta, formalmente, porquanto imprecisa, mormente quando deixou de especificar a atitude dolosa, sua participação, se é que ao menos existiu.

                                      O crime em espécie é assim descrito pela norma:

 

LEI DE DROGAS

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 

                                      A denúncia, nesse aspecto, passa longe de dissecar o núcleo da norma, com a descrição fática do comportamento do Apelante, que a leva a sua participação nesse episódio delituoso.

                                      Ao contrário disso, são colocações, imprecisas, dispersas, galgadas, unicamente, em deduções.

                                      Ao estabelecer o vínculo associativo, o que se deduz, tão-só, é que, por ser locatário do imóvel, estaria associado à prática do crime de associação para o tráfico. É extreme de dúvida que ele, o Parquet, não destaca uma única participação do Recorrente, muito menos de forma associar-se aos demais.

                                      Nesse ponto, entende-se que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de interpretar-se o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

 

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.                                 

 

                                      Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

 

É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)).  Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes. [ ... ]

 

                                      Também, oportuno ressaltar as lições de Eugênio Pacelli:

 

As exigências relativas à ‘exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal.  [ ... ]

 

                                      A corroborar esses textos doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena:

 

A denúncia e a questão será ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL).

Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial. [ ... ]

 

                                      Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal.

                                      Enfim, há uma infinidade de “porém”, que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável.  

                                      A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório.

                                      Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

                                      Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.

                                      Com efeito, nesse ponto, a denúncia deve ser rejeitada. (CPP, art. 395, inc. I)

 

3 -  NO MÉRITO

 

3.1. Prova obtida por meio ilícito   

                                              

                                      Como se depreende dos autos, toda a marcha processual fora desencadeada a partir da apreensão e abertura de encomenda.

                                      Todavia, esse ato não tivera prévia autorização judicial, tornando-a, assim, prova ilícita.

                                      Nem margem de dúvida, é consistente a nulidade processual, máxime por violação de sigilo de correspondência[1].

                                      Necessário pontuar o magistério de Renato Brasileiro de Lima, quando, tecendo comentários acerca da ilicitude de provas, discorre:

 

Apesar de, em tese, ser admitida a juntada aos autos de todo e qualquer documento, não se pode perder de vista que a Constituição Federal veda a admissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 233, caput, do CPP que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Devem, pois, ser desentranhadas dos autos se a estes tiverem sido juntadas para restituição a seus donos (CPPM, art. 375, 2ª parte). Ressalve-se, no entanto, que o destinatário da carta poderá exibi-la em juízo para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário (CPP, art. 233, parágrafo único). De acordo com a doutrina, esse dispositivo “não colide com o texto constitucional que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5º, XII), eis que, na hipótese, ao remeter a correspondência ao destinatário, o subscritor entregou-lhe o documento e, mesmo que seu conteúdo seja sigiloso, há justa causa para a divulgação do segredo [ ... ]

 

                                      Não por menos o Supremo Tribunal Federal fixo tese no sentido de:

 

CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento regular dos correios. 2. Tese fixada: "sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo. " 3. Recurso extraordinário julgado procedente.  [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal[2].

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.

 

3.2. Ausência de materialidade  

                                              

                                      Cediço que, para o início da ação penal, essencial a existência de prova da materialidade delitiva.

                                      Noutro giro, nos crimes que deixam vestígios, como in casu, imprescindível o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal[3].

                                      Por isso, a comprovação da materialidade da infração penal, máxime propositada à caracterização da justa causa para a ação criminal, mostrava-se inarredável.

                                      Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, não se perca de vista que, tratando-se de ação penal de rito especial, haja vista o princípio da especialidade, incide-se a respectiva norma legal.

                                      Quanto aos delitos envolvendo entorpecentes, há a Lei nº 11.343/2006, que, de similar maneira, adota esse mesmo proceder, ad litteram:

 

Art. 50 - Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

 

                                      Nada disso ocorreu, obviamente.

                                      O fundamento, usado para referendar a denúncia, foi, tão-só, a prova testemunhal.

                                      Pela inevitável comprovação da materialidade, nos delitos de tóxicos, cabe revelar a cátedra de Cléber Masson:

 

Por meio desse exame, é possível verificar a existência do princípio ativo da droga, o que indica a materialidade provisória do delito. Daí por que, para a jurisprudência do STJ, o laudo preliminar de constatação configura verdadeira condição de procedibilidade para a apuração do ilícito18, sendo necessário não apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, também, para o oferecimento/recebimento da denúncia. Sem embargo de sua reconhecida importância, o exame provisório possui caráter meramente informativo, de modo que, “com a posterior juntada aos autos do laudo definitivo, fica superada qualquer alegação de nulidade em relação ao laudo anterior. [ ... ]

 

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de Marcelo Batlouni, que  preleciona:

 

8.1.4  Drogas

A análise de entorpecentes assume, na atualidade, um importante fator probatório, já́ que as drogas, para que assim sejam consideradas, devem conter o chamado princípio ativo, responsável pela consequência de indução à dependência química da vítima que o consome.

Não é o caso de analisarmos a fundo as questões relativas à legislação anti drogas, mas parece-nos importante referir que a mais recente legislação sobre o tema de entorpecentes, Lei no 11.343/2006, que “estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes”, fixou, no parágrafo único do art. 1o, que:

“Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

É fato que, para que alguém possa ser processado e punido pela prática de tráfico de entorpecentes, torna-se imprescindível a análise do material entorpecente apreendido, o qual se lhe imputa conduta criminosa, para que esteja comprovada a “materialidade do fato delituoso”, que, por sua vez, somente existirá se nele constatada a existência do referido “princípio ativo [ ... ]

 

                                      É digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA.  [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de laudo pericial. Condenação baseada tão somente na confissão da ré. Ausência de provas produzidas em juízo. 2. Fixação de honorários advocatícios. 3. Recurso conhecido e provido. 1. A confissão do réu é prova válida e suficiente a alicerçar juízo de certeza ao julgador, contudo, quando ratificada por outros elementos probatórios produzidos, especialmente, perante a autoridade judicial, uma vez que na fase investigativa não são observadas as garantias do contraditório e a ampla defesa. No vertente caso, em que pese a confissão da acusada no sentido de que praticava o tráfico de drogas, inexiste qualquer outro meio de prova, especialmente produzido em juízo, que comprove a prática delituosa, nem ao mesmo laudo pericial de exame toxicológico, ou qualquer depoimento testemunhal. Desta feita, não se pode deixar de considerar que nos crimes de tráfico de drogas é imprescindível a confecção de laudo pericial, não podendo esta ausência ser suprida pela confissão do réu, sob pena de violação do artigo 158 do código processo penal, razão pela qual é imperiosa a absolvição da ré, por ausência de provas da materialidade do fato. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do código de processo penal, aplica-se, por analogia, o código de processo civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios (precedentes). 3.recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

                                      Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal[4].

 

3.3. Ausência de provas na participação no crime  

                                                          

                                      Inexiste nos autos qualquer prova de que o Apelante tenha concorrido para o evento delituoso fixado na denúncia.

                                      Certo é que o indício de participação do episódio se resume à presunção obtida do testemunho do policial militar Roberto de Tal (fl. 151/152). Esse, óbvio, não estava presente no momento do episódio narrado. Não há, nesse azo, qualquer harmonia entre o depoimento da única testemunha que acusou o Recorrente e os demais elementos probatórios colhidos.

                                      Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a reforma do julgado, com a absolvição.

                                      Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

                                      Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o réu, sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

                                      Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr., verbis:

 

A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.

 Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente). [ ... ]

                                     

                                      No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho, ipisis litteris:

 

Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva.  [ ... ]

                                     

                                      Não discrepa deste entendimento Norberto Avena, o qual professa, ad litteram:

 

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória. [ ... ]

                                              

                                      Em conta disso, é altamente ilustrativo transcrevermos os seguintes arestos:

 

CONSTA DA EXORDIAL QUE, NO DIA 14/09/2018, O DENUNCIADO, EM CONJUNTO COM O ADOLESCENTE, TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE TRÁFICO, 39,04G DE COCAÍNA E 226,20G DE MACONHA", ALÉM DA QUANTIA DE R$ 317,00 EM ESPÉCIE. ALÉM DISSO, ATÉ A DATA DA PRISÃO DO RECORRENTE, ELE SE ASSOCIOU COM O ADOLESCENTE E TERCEIRAS PESSOAS NÃO IDENTIFICADAS VISANDO AO COMÉRCIO DE DROGAS, NO LOCAL DO FATO.

Segundo a inicial, inspetores penitenciários que passavam pelo local, conhecido como ponto de venda de drogas em localidade dominada por facção criminosa, tiveram a atenção voltada para um grupo de quatro indivíduos, dentre os quais estavam o denunciado e o adolescente, sendo que um deles portava uma arma de fogo. Os inspetores desembarcaram do veículo em que se encontravam, oportunidade em que foi efetuado disparo de arma de fogo, que foram revidados pelos inspetores, ocasião em que os indivíduos se evadiram e foram perseguidos pelos agentes, que conseguiram alcançar e deter o denunciado e o adolescente infrator, sendo encontradas as drogas em poder do adolescente. 2. A materialidade restou positivada por meio do auto de apreensão e do laudo pericial. 3. De outro giro, a prova oral não é consistente. Os depoimentos dos agentes penitenciários e do policial que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente não foram convincentes. O acusado em juízo negou o fato alegando que estava comprando maconha com o adolescente para o seu consumo, quando surgiram os policiais efetuando disparos de arma de fogo e o agredindo e ao jovem que estava com a droga arrecadada. 4. Afora o fato de o acusado estar próximo ao adolescente que portava drogas, na mais ocorreu que o incriminasse. Não foram encontradas substâncias ou outros materiais ilícitos com ele. A simples menção das testemunhas de que havia informes apontando o acusado como traficante não é prova capaz de conferir o juízo de certeza, mormente porque sequer há outras provas que confirmem que as drogas pertencessem ao apelante. 5. Ademais, os policiais não visualizaram o acusado participando de alguma atividade típica de comércio ilícito de drogas e a afirmação de apenas uma das testemunhas, no sentido de que percebeu o acusado jogando as drogas para o adolescente, não restou corroborada por outros elementos dos autos. 6. Em tais hipóteses, incide o princípio in dubio pro reo, impondo-se a absolvição, quanto ao crime de tráfico de drogas. 7. De igual modo, não há evidências de vínculo associativo entre o apelante e o adolescente, ou entre ele e outro indivíduo, visando ao tráfico de drogas. Não há elementos configuradores da conduta prevista no art. 35, da Lei nº 11.343/06, não restando outra solução senão a absolvição do apelante. 8. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante dos crimes a si imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Expeça-se o Alvará de Soltura e oficie-se. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ARTIGO ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06.

1. Preliminar de ausência de justa causa para ação penal. Rejeitada. 2. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Insuficiência de provas quanto à autoria do crime. Provimento. Ausência de provas suficientes para embasar a condenação. 3. Absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de comprovação de vínculo estável e duradouro entre os corréus. 4. Recursos conhecidos e providos. 1. Presentes indícios de materialidade e autoria suficientes a sustentar a peça acusatória, há justa causa para a instauração da ação penal. Preliminar rejeitada. 2. Para uma condenação na esfera penal necessita de provas contundentes de que o réu, de fato, praticou o fato ilícito. Portanto, a regra, no processo penal, é que, em nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do in dubio pro reo, o qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve favorecer o imputado, eis que não cabe a este comprovar a sua inocência, mas cabe à parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada. Sendo assim, em análise ao conjunto probatório existente nos autos, entende-se que não há provas suficientes que comprovem, de maneira cabal e com a certeza necessária para que haja uma condenação na esfera penal, que o segundo apelante era proprietário da droga apreendida, e que ambos os recorrentes se encontravam associados para o tráfico de drogas, razão pela qual é imperiosa a absolvição. 3. A conduta descrita no artigo 35 da Lei de drogas, qual seja, associação para o tráfico de entorpecentes, consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio. No caso dos autos, não restou cristalina a associação para o tráfico de drogas entre os corréus. É de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do in dubio pro reo, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte dos recorrentes. 4. Recursos conhecidos e providos, para absolver o segundo apelante das imputações dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e o primeiro apelante da imputação do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. [ ... ]

 

                                      Com efeito, não há a mínima certeza – e nem poderia ser diferente – quanto à pretensa autoria do malsinado delito, motivo qual a absolvição do Apelante é de rigor[5].

 

3.4. Erro de proibição  

 

                                      Segundo provado nos autos, o Apelante não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado seria de origem ilícita.

                                      Consoante extraído do acervo de provas, aquele estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na denúncia.

                                      Na realidade, o Ministério Público almejou a condenação do Apelante, tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse ter ido buscar a encomenda, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega-se, veementemente, essas conjeturas.

                                      De mais a mais, é preciso sublinhar que o material apreendido se encontrava acondicionado em um pacote supostamente recebido por Transportadora. Havia inclusive a logomarca dessa empresa. E esse fato consta da denúncia.

                                      Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Apelante ? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida ?

                                      Não há, minimante, qualquer suporte fático a se endereçarem aos argumentos da acusação.

                                      Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo.

( ... ) 



[1] Constituição Federal

 

Art. 5º - ( ... )

 

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;   

[2] Código de Processo Penal

 

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

[3] Código de Processo Penal

 

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

[4] Código de Processo Penal

 

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:       

 

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

[5] Código de Processo Penal

 

Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

 

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. (TJCE; HC 0636901-75.2020.8.06.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 13/01/2021; Pág. 217)

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Penal

Tipo de Petição: Apelação Penal

Número de páginas: 80

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2021

Doutrina utilizada: João Mendes de Almeida Júnior, Eugênio Pacelli de Oliveira, Norberto Avena, Cleber Rogério Masson, Aury Lopes Jr., Fernando Costa Tourinho Filho, Cezar Roberto Bitencourt, Paulo César Busato, Rodrigo Roig, Antônio Paganella Boschi, Guilherme de Souza Nucci

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