Processo Penal PTC634 Novo CPC

Modelo de Recurso de Apelação Criminal — Tráfico de Drogas — Dosimetria da Pena — Tráfico Privilegiado — Absolvição

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Modelo de recurso de apelação criminal contra sentença condenatória por tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33) e associação para o tráfico (art. 35), com teses de absolvição por falta de provas, nulidade por prova ilícita, inépcia da denúncia e revisão completa da dosimetria da pena nas três fases, incluindo tráfico privilegiado, fundamentado nos arts. 593, I, do CPP e 33, §4º, da Lei 11.343/2006 (80 páginas + jurisprudência atualizada e doutrina sobre o tema). Word 100% editável, baixe agora! Líder desde 2008 – Por Alberto Bezerra, Petições Online®.

Trecho da petição:

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Modelo de Recurso de Apelação Criminal — Tráfico de Drogas — Dosimetria da Pena — Tráfico Privilegiado — Absolvição

 

O que é tráfico privilegiado e qual a redução de pena?

O tráfico privilegiado ocorre quando o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa — hipótese que permite redução da pena de 1/6 a 2/3. Quanto maior a colaboração do réu e menor o envolvimento com o tráfico, maior a redução. O STJ admite a redução máxima de 2/3 quando presentes todos os requisitos cumulativamente. Fundamento: art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006.

Qual o prazo para apelação criminal na Lei de Drogas?

O prazo para interpor apelação criminal em crimes da Lei de Drogas (principipio da especialidade) é de 5 dias corridos, contados da publicação da sentença em audiência ou da intimação pessoal do réu e do defensor. As razões recursais devem ser apresentadas em 8 dias após a interposição. A apelação criminal não exige preparo — é isenta de custas. Fundamento: arts. 593 e 600 do CPP.

Como impugnar a dosimetria da pena no tráfico de drogas?

A dosimetria da pena no tráfico de drogas deve ser impugnada nas três fases: na primeira fase — pena-base — combater circunstâncias judiciais fixadas em conjecturas sem apoio nos autos; na segunda fase — agravantes e atenuantes — requerer a compensação da reincidência com a confissão espontânea; na terceira fase — causas de aumento e diminuição — pleitear o tráfico privilegiado e combater a multa desproporcional. Fundamento: arts. 59 e 68 do CP c/c art. 42 da Lei 11.343/2006.

O que fazer quando o recurso de apelação criminal é negado? 

Quando a apelação criminal é negada pelo Tribunal, cabem recurso especial ao STJ — por violação à lei federal — e recurso extraordinário ao STF — por violação à Constituição. Quando o acórdão se funda em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais simultaneamente, ambos devem ser interpostos ao mesmo tempo — sob pena de não conhecimento pelo STJ. Fundamento: arts. 102, III, e 105, III, da CF; Súmula 126 do STJ.

 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

Ação Penal – Rito Especial (Tráfico de Drogas)

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Réu: Francisco das Quantas 

 

 

 

                                    

                              FRANCISCO DAS QUANTAS (“Recorrente”), já devidamente qualificado nos autos da presente ação penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal, interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente 

 

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL 

 

em razão da r. sentença que demora às fls. 78/87 do processo em espécie, a qual condenou o Apelante à pena de (00) anos e (00) meses de reclusão, em regime inicial fechado, 000 dias-multa à razão unitária média, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 33, caput, art. 35 c/c art. 42, todos da Lei nº. 11.343/06, razão qual, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

 

                                      Dessa sorte, com a oitiva prévia do Ministério Público Estadual, requer-se que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com sua consequente remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. 

 

 

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

 

Cidade (PP), 00 de abril de 0000.

 

 

 

Beltrano de tal

Advogado – OAB 112233

 

   

                                                                                                 

RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

 

Apelante: Francisco das Quantas

Apelado: Ministério Público Estadual

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO 

COLENDA CÂMARA CRIMINAL

PRECLAROS DESEMBARGADORES

 

 

 

 

1 – SÍNTESE DO PROCESSADO

 

                                              Consta da denúncia que o Apelante, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006.

 

                                      Segundo a peça acusatória, aquele, no dia 00 de março do corrente ano, por volta das 17:30h, compareceu ao terminal de carga da Rodoviária Xista, nesta Capital. O propósito era receber uma encomenda provinda de Manaus (AM).

 

                                      Os agentes de polícia civil, apoiados por cão farejador, abriram-na, constaram a presença de droga na caixa. 

 

                                      Passo seguinte, aguardaram a presença do receptor da encomenda. Naquela ocasião, deram voz de prisão do Recorrente, haja vista ser o único que compareceu para recebê-la.

 

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Apelante violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

 

                                      Recebida a denúncia pelo Magistrado em 00/11/2222(fls. 79), foram ouvidas as testemunhas de acusação (fls. 111/114 e 117/119), uma (01) testemunha de defesa (fls. 120/123 e 123/127), assim como procedido o interrogatório do ora Acusado(fl. 129/133).

 

                                      Diante da complexidade das provas produzidas neste processo, foi concedido às partes o oferecimento de memoriais escritos.

 

                                      Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Apelante, às teses defensivas e preliminares arguidas, o juiz, magistrado condutor do processo, acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou-o à pena de (00) anos e (00) meses de reclusão, em regime inicial fechado, 100 dias-multa à razão unitária média, custas processuais, tudo isso como incurso no art. 33, caput e art. 35, um e outro do Estatuto Repressivo.

 

                                      Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

 

2  – PRELIMINARMENTE 

 

2.1. Inépcia da denúncia    

                                              

                                      A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição de fato típico. E essa lacuna, per se, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

 

                                      A denúncia é tanto formal como materialmente inepta.

 

                                      É inepta, formalmente, porquanto imprecisa, mormente quando deixou de especificar a atitude dolosa, sua participação, se é que ao menos existiu.

 

                                      O crime em espécie é assim descrito pela norma:

 

LEI DE DROGAS

 

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 

                                      A denúncia, nesse aspecto, passa longe de dissecar o núcleo da norma, com a descrição fática do comportamento do Apelante, que a leva a sua participação nesse episódio delituoso.

 

                                      Ao contrário disso, são colocações, imprecisas, dispersas, galgadas, unicamente, em deduções.

 

                                      Ao estabelecer o vínculo associativo, o que se deduz, tão-só, é que, por ser locatário do imóvel, estaria associado à prática do crime de associação para o tráfico. É extreme de dúvida que ele, o Parquet, não destaca uma única participação do Recorrente, muito menos de forma associar-se aos demais.

 

                                      Nesse ponto, entende-se que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de interpretar-se o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

 

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.                                 

 

                                      Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

 

É uma exposição narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve revelar o fato com tôdas as suas circunstâncias, isto é, não só a ação transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o malefício que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a praticou (ubi), o tempo (quando). (Segundo enumeração de Aristóteles, na Ética a Nicomaco, 1. III, as circunstâncias são resumidas pelas palavras quis, quid, ubi, quibus auxiliis, cur, quomodo, quando, assim referidas por Cícero (De Invent. I)).  Demonstrativa, porque deve descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção ou presunção e nomear as testemunhas e informantes. [ ... ]

 

                                      Também, oportuno ressaltar as lições de Eugênio Pacelli:

 

As exigências relativas à ‘exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias’ atendem à necessidade de se permitir, desde logo, o exercício da ampla defesa. Conhecendo com precisão todos os limites da imputação, poderá o acusado a ela se contrapor o mais amplamente possível, desde, então, a delimitação temática da peça acusatória, em que se irá fixar o conteúdo da questão penal.  [ ... ]

 

                                      A corroborar esses textos doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena:

 

A denúncia e a questão será ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). [ ... ]

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL).

Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial. [ ... ]

 

                                      Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal.

 

                                      Enfim, há uma infinidade de “porém”, que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável.  

 

                                      A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório.

 

                                      Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

 

                                      Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.

 

                                      Com efeito, nesse ponto, a denúncia deve ser rejeitada. (CPP, art. 395, inc. I)

 

3 -  NO MÉRITO

 

3.1. Prova obtida por meio ilícito   

                                              

                                      Como se depreende dos autos, toda a marcha processual fora desencadeada a partir da apreensão e abertura de encomenda.

 

                                      Todavia, esse ato não tivera prévia autorização judicial, tornando-a, assim, prova ilícita.

 

                                      Nem margem de dúvida, é consistente a nulidade processual, máxime por violação de sigilo de correspondência.

 

                                      Necessário pontuar o magistério de Renato Brasileiro de Lima, quando, tecendo comentários acerca da ilicitude de provas, discorre:

 

Apesar de, em tese, ser admitida a juntada aos autos de todo e qualquer documento, não se pode perder de vista que a Constituição Federal veda a admissão, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 233, caput, do CPP que as cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo. Devem, pois, ser desentranhadas dos autos se a estes tiverem sido juntadas para restituição a seus donos (CPPM, art. 375, 2ª parte). Ressalve-se, no entanto, que o destinatário da carta poderá exibi-la em juízo para defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário (CPP, art. 233, parágrafo único). De acordo com a doutrina, esse dispositivo “não colide com o texto constitucional que garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência (art. 5º, XII), eis que, na hipótese, ao remeter a correspondência ao destinatário, o subscritor entregou-lhe o documento e, mesmo que seu conteúdo seja sigiloso, há justa causa para a divulgação do segredo [ ... ]

 

                                      Não por menos o Supremo Tribunal Federal fixo tese no sentido de:

 

CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. PROVA OBTIDA POR MEIO DE ABERTURA DE ENCOMENDA POSTADA NOS CORREIOS. DIREITO AO SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. RESERVA DE LEI E DE JURISDIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE SE JULGA PROCEDENTE.

1. Além da reserva de jurisdição, é possível ao legislador definir as hipóteses fáticas em que a atuação das autoridades públicas não seriam equiparáveis à violação do sigilo a fim de assegurar o funcionamento regular dos correios. 2. Tese fixada: "sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo. " 3. Recurso extraordinário julgado procedente.  [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que esse meio probatório por inteiro ilícito, e todas as provas delas resultantes, devendo ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal.

 

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.

 

3.2. Ausência de materialidade   

                                              

                                      Cediço que, para o início da ação penal, essencial a existência de prova da materialidade delitiva.

 

                                      Noutro giro, nos crimes que deixam vestígios, como in casu, imprescindível o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

 

                                      Por isso, a comprovação da materialidade da infração penal, máxime propositada à caracterização da justa causa para a ação criminal, mostrava-se inarredável.

 

                                      Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, não se perca de vista que, tratando-se de ação penal de rito especial, haja vista o princípio da especialidade, incide-se a respectiva norma legal.

 

                                      Quanto aos delitos envolvendo entorpecentes, há a Lei nº 11.343/2006, que, de similar maneira, adota esse mesmo proceder, ad litteram:

 

Art. 50 - Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

 

                                      Nada disso ocorreu, obviamente.

 

                                      O fundamento, usado para referendar a denúncia, foi, tão-só, a prova testemunhal.

 

                                      Pela inevitável comprovação da materialidade, nos delitos de tóxicos, cabe revelar a cátedra de Cléber Masson:

 

Por meio desse exame, é possível verificar a existência do princípio ativo da droga, o que indica a materialidade provisória do delito. Daí por que, para a jurisprudência do STJ, o laudo preliminar de constatação configura verdadeira condição de procedibilidade para a apuração do ilícito18, sendo necessário não apenas para a lavratura do auto de prisão em flagrante, mas, também, para o oferecimento/recebimento da denúncia. Sem embargo de sua reconhecida importância, o exame provisório possui caráter meramente informativo, de modo que, “com a posterior juntada aos autos do laudo definitivo, fica superada qualquer alegação de nulidade em relação ao laudo anterior. [ ... ]

 

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de Marcelo Batlouni, que  preleciona:

 

8.1.4  Drogas

A análise de entorpecentes assume, na atualidade, um importante fator probatório, já́ que as drogas, para que assim sejam consideradas, devem conter o chamado princípio ativo, responsável pela consequência de indução à dependência química da vítima que o consome.

Não é o caso de analisarmos a fundo as questões relativas à legislação anti drogas, mas parece-nos importante referir que a mais recente legislação sobre o tema de entorpecentes, Lei no 11.343/2006, que “estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes”, fixou, no parágrafo único do art. 1o, que:

“Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

É fato que, para que alguém possa ser processado e punido pela prática de tráfico de entorpecentes, torna-se imprescindível a análise do material entorpecente apreendido, o qual se lhe imputa conduta criminosa, para que esteja comprovada a “materialidade do fato delituoso”, que, por sua vez, somente existirá se nele constatada a existência do referido “princípio ativo [ ... ]

 

                                      É digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA.  [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de laudo pericial. Condenação baseada tão somente na confissão da ré. Ausência de provas produzidas em juízo. 2. Fixação de honorários advocatícios. 3. Recurso conhecido e provido. 1. A confissão do réu é prova válida e suficiente a alicerçar juízo de certeza ao julgador, contudo, quando ratificada por outros elementos probatórios produzidos, especialmente, perante a autoridade judicial, uma vez que na fase investigativa não são observadas as garantias do contraditório e a ampla defesa. No vertente caso, em que pese a confissão da acusada no sentido de que praticava o tráfico de drogas, inexiste qualquer outro meio de prova, especialmente produzido em juízo, que comprove a prática delituosa, nem ao mesmo laudo pericial de exame toxicológico, ou qualquer depoimento testemunhal. Desta feita, não se pode deixar de considerar que nos crimes de tráfico de drogas é imprescindível a confecção de laudo pericial, não podendo esta ausência ser suprida pela confissão do réu, sob pena de violação do artigo 158 do código processo penal, razão pela qual é imperiosa a absolvição da ré, por ausência de provas da materialidade do fato. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do código de processo penal, aplica-se, por analogia, o código de processo civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios (precedentes). 3.recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

                                      Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal.

 

3.3. Ausência de provas na participação no crime  

                                                          

                                      Inexiste nos autos qualquer prova de que o Apelante tenha concorrido para o evento delituoso fixado na denúncia.

 

                                      Certo é que o indício de participação do episódio se resume à presunção obtida do testemunho do policial militar Roberto de Tal (fl. 151/152). Esse, óbvio, não estava presente no momento do episódio narrado. Não há, nesse azo, qualquer harmonia entre o depoimento da única testemunha que acusou o Recorrente e os demais elementos probatórios colhidos.

 

                                      Nesse importe, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a reforma do julgado, com a absolvição.

 

                                      Esse princípio reflete nada mais do que o princípio da presunção da inocência, também com previsão constitucional. Aliás, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado ao princípio da legalidade.

 

                                      Nesse aspecto, como corolário da presunção de inocência, o princípio do in dubio pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra fundamental do processo penal brasileiro, ou seja, a de não condenar o réu, sem que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.

 

                                      Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr., verbis:

 

A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão: dever de tratamento.

 Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e, principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente, logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente). [ ... ]

                                     

                                      No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho, ipisis litteris:

 

Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva.  [ ... ]

                                     

                                      Não discrepa deste entendimento Norberto Avena, o qual professa, ad litteram:

 

Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal, decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

 Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e, no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua segregação provisória. [ ... ]

                                              

                                      Em conta disso, é altamente ilustrativo transcrevermos os seguintes arestos:

 

CONSTA DA EXORDIAL QUE, NO DIA 14/09/2018, O DENUNCIADO, EM CONJUNTO COM O ADOLESCENTE, TRAZIA CONSIGO, PARA FINS DE TRÁFICO, 39,04G DE COCAÍNA E 226,20G DE MACONHA", ALÉM DA QUANTIA DE R$ 317,00 EM ESPÉCIE. ALÉM DISSO, ATÉ A DATA DA PRISÃO DO RECORRENTE, ELE SE ASSOCIOU COM O ADOLESCENTE E TERCEIRAS PESSOAS NÃO IDENTIFICADAS VISANDO AO COMÉRCIO DE DROGAS, NO LOCAL DO FATO.

Segundo a inicial, inspetores penitenciários que passavam pelo local, conhecido como ponto de venda de drogas em localidade dominada por facção criminosa, tiveram a atenção voltada para um grupo de quatro indivíduos, dentre os quais estavam o denunciado e o adolescente, sendo que um deles portava uma arma de fogo. Os inspetores desembarcaram do veículo em que se encontravam, oportunidade em que foi efetuado disparo de arma de fogo, que foram revidados pelos inspetores, ocasião em que os indivíduos se evadiram e foram perseguidos pelos agentes, que conseguiram alcançar e deter o denunciado e o adolescente infrator, sendo encontradas as drogas em poder do adolescente. 2. A materialidade restou positivada por meio do auto de apreensão e do laudo pericial. 3. De outro giro, a prova oral não é consistente. Os depoimentos dos agentes penitenciários e do policial que efetuaram a prisão em flagrante do recorrente não foram convincentes. O acusado em juízo negou o fato alegando que estava comprando maconha com o adolescente para o seu consumo, quando surgiram os policiais efetuando disparos de arma de fogo e o agredindo e ao jovem que estava com a droga arrecadada. 4. Afora o fato de o acusado estar próximo ao adolescente que portava drogas, na mais ocorreu que o incriminasse. Não foram encontradas substâncias ou outros materiais ilícitos com ele. A simples menção das testemunhas de que havia informes apontando o acusado como traficante não é prova capaz de conferir o juízo de certeza, mormente porque sequer há outras provas que confirmem que as drogas pertencessem ao apelante. 5. Ademais, os policiais não visualizaram o acusado participando de alguma atividade típica de comércio ilícito de drogas e a afirmação de apenas uma das testemunhas, no sentido de que percebeu o acusado jogando as drogas para o adolescente, não restou corroborada por outros elementos dos autos. 6. Em tais hipóteses, incide o princípio in dubio pro reo, impondo-se a absolvição, quanto ao crime de tráfico de drogas. 7. De igual modo, não há evidências de vínculo associativo entre o apelante e o adolescente, ou entre ele e outro indivíduo, visando ao tráfico de drogas. Não há elementos configuradores da conduta prevista no art. 35, da Lei nº 11.343/06, não restando outra solução senão a absolvição do apelante. 8. Recurso conhecido e provido para absolver o apelante dos crimes a si imputados, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. Expeça-se o Alvará de Soltura e oficie-se. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS RÉUS. ARTIGO ART. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06.

1. Preliminar de ausência de justa causa para ação penal. Rejeitada. 2. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Insuficiência de provas quanto à autoria do crime. Provimento. Ausência de provas suficientes para embasar a condenação. 3. Absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de comprovação de vínculo estável e duradouro entre os corréus. 4. Recursos conhecidos e providos. 1. Presentes indícios de materialidade e autoria suficientes a sustentar a peça acusatória, há justa causa para a instauração da ação penal. Preliminar rejeitada. 2. Para uma condenação na esfera penal necessita de provas contundentes de que o réu, de fato, praticou o fato ilícito. Portanto, a regra, no processo penal, é que, em nome do princípio da presunção de inocência, vige o princípio do in dubio pro reo, o qual significa que, na dúvida acerca da autoria dos fatos em discussão, a decisão deve favorecer o imputado, eis que não cabe a este comprovar a sua inocência, mas cabe à parte acusadora comprovar que o acusado praticou a conduta que lhe foi imputada. Sendo assim, em análise ao conjunto probatório existente nos autos, entende-se que não há provas suficientes que comprovem, de maneira cabal e com a certeza necessária para que haja uma condenação na esfera penal, que o segundo apelante era proprietário da droga apreendida, e que ambos os recorrentes se encontravam associados para o tráfico de drogas, razão pela qual é imperiosa a absolvição. 3. A conduta descrita no artigo 35 da Lei de drogas, qual seja, associação para o tráfico de entorpecentes, consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34 da Lei de Tóxicos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio. No caso dos autos, não restou cristalina a associação para o tráfico de drogas entre os corréus. É de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do in dubio pro reo, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte dos recorrentes. 4. Recursos conhecidos e providos, para absolver o segundo apelante das imputações dos crimes do art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e o primeiro apelante da imputação do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. [ ... ]

 

                                      Com efeito, não há a mínima certeza – e nem poderia ser diferente – quanto à pretensa autoria do malsinado delito, motivo qual a absolvição do Apelante é de rigor.

 

3.4. Erro de proibição  

 

                                      Segundo provado nos autos, o Apelante não tinha a menor ideia de que o conteúdo, acondicionado em um pacote lacrado seria de origem ilícita.

 

                                      Consoante extraído do acervo de provas, aquele estava no seu mister de mototaxista, inclusive com a bata característica e obrigatória dessa profissão. Esse fato, importantíssimo, fora omitido na denúncia.

 

                                      Na realidade, o Ministério Público almejou a condenação do Apelante, tão somente assentado em suposições. Para o Parquet, o fato desse ter ido buscar a encomenda, presumidamente estaria em conluio no propósito da traficância. Nega-se, veementemente, essas conjeturas.

 

                                      De mais a mais, é preciso sublinhar que o material apreendido se encontrava acondicionado em um pacote supostamente recebido por Transportadora. Havia inclusive a logomarca dessa empresa. E esse fato consta da denúncia.

 

                                      Então, indaga-se: Diante disso, qual seria a postura certa do Apelante ? Determinar a abertura desse pacote antes de fazer a corrida ?

 

                                      Não há, minimante, qualquer suporte fático a se endereçarem aos argumentos da acusação.

 

                                      Desse modo, indiscutivelmente a conduta é atípica, pois inexiste a figura do dolo.

 

                                      O tipo penal, descrito na peça proemial, reclama comportamento volitivo doloso. Não é o caso, insistimos. É impositiva a absolvição do Apelante, maiormente quando o conjunto probatório, revelado pela acusação, autoriza o reconhecimento do erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal.

 

                                      Com esse enfoque, de toda conveniência salientar o magistério de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:

 

Erro de tipo é o qual recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. É a falsa percepção da realidade sobre um elemento do crime. É a ignorância ou a falsa representação de qualquer dos elementos constitutivos do tipo penal. [ ... ]

 

 

                                      Com igual sentir, estas são as lições de Paulo César Busato, ad litteram:

 

O engano sobre qualquer elemento objetivo formal da pretensão conceitual de relevância compõe uma necessária afetação do compromisso para com a produção de um resultado. Como se sabe, o dolo é compromisso com a produção do resultado.

Sempre que se deseja a produção de um resultado, ou, no mínimo, se compromete com tal produção no plano subjetivo, anuindo com sua produção, é imprescindível falar em uma adequada compreensão de tal ilícito. A razão é elementar: a característica do dolo, seja direto ou eventual, é a previsão. Não é possível falar em dolo sem previsão e a previsão inclui o conhecimento. Se não for possível afirmar concretamente o conhecimento – em função do erro --, não é possível previsão, logo, tampouco é possível a afirmação do dolo. [ ... ]

 

                                      A esse propósito, oportuno mencionar a orientação jurisprudencial:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

Sentença absolutória fundamentada na excludente do erro de tipo. Ré que negou a prática do crime. Demais provas que, de certa forma, não infirmaram a negativa por ela apresentada. Dúvida que deve militar em seu favor. Absolvição mantida. Recurso desprovido. [ ... ]

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

Tráfico ilícito de drogas e favorecimento real (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 349 – a do Código Penal). Intento absolutório. Alegado erro de tipo. Ocorrência. Não demonstrado dolo na conduta perpetrada pela acusada. Acervo probatório insuficiente para respaldar a condenação. Aplicação da regra contida no art. 386, VI, do CPP. Recurso conhecido e provido. Dissonância com o parecer da 1ª procuradoria de justiça, em substituição legal na 3ª procuradoria de justiça. [ ... ]

                                      Com efeito, repisa-se, a absolvição do Acusado é imperiosa, à luz da dicção do art. 386, inc. III, da Legislação Adjetiva Penal.

 

4 – ACERVO PROBATÓRIO  

 

4.1. Depoimento do Réu

                                     

                                      É de se destacar o depoimento pessoal do Acusado, o qual dormita à fl. 129/131, o qual, indagado, respondeu que:

 

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4.2. Prova testemunhal

 

                                      A testemunha Patrício de Tal, arrolada pela defesa, e que era vizinha da mãe da infante, assim se manifestou (fl. 147):

 

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5 – DOSIMETRIA DA PENA  

5.1. Primeira fase (circunstâncias judiciais)

 

5.1.1. Exasperação da pena inidônea

 

 

                                      No tocante à fixação da pena-base, certamente houve indevida agravação.

 

                                      Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, a pena-base, por conseguinte, amolda-se à diretriz fixada no art. 59 do Estatuto Repressivo.

 

CÓDIGO PENAL

 

 

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

 

                                      Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, o magistrado de piso pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito. Com efeito, exasperou-se, descabidamente, a pena-base.

 

                                      Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente o desmotivado aumento da pena-base:

 

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                                      Como se percebe, o magistrado levantou apenas opiniões pessoais acerca do crime. Além disso, fizeram-se alusões à gravidade abstrata do delito. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da pena.

 

                                      É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a mínima fundamentação para registrar a exacerbação da pena-base. Não foi o caso. 

 

                                      A fundamentação, pois, é irrelevante, máxime porquanto se fundamenta em argumentos próprios acerca do crime.

 

                                      Com efeito, é de todo prudente revelar o magistério de Rodrigo Roig:

 

De fato, é possível constatar uma corriqueira lacuna de coerência no exercício de imputação da pena (e de suas normas) por parte do juízo aplicador. Na tarefa de fixação da reprimenda, usualmente são empregadas expressões que Pagliaro denominara ‘ formas estereotipadas de fundamentação aparente’ e que Mantovani identificava como fórmulas preguiçosas, ou seja, fundamentações genéricas, concisas e vazias, aplicáveis a todas as sentenças (ex.: pena adequada ao fato e a personalidade).

Por essa razão, uma das premissas de um novo modelo de aplicação da pena privativa de liberdade consiste no reconhecimento de que a utilização de modelos de sentença penal condenatória, dotados de motivações padronizadas e de expressões estandardizadas, torna nula a decisão judicial, por desrespeito aos princípios da fundamentação e individualização da pena [ ... ]

 

                                      Com o mesmo entendimento, professa Antônio Paganella Boschi que:

 

A garantia de fundamentação da pena, por ensejar a consideração do fato concretamente praticado por indivíduo único, porque revestido de singularidades próprias e intransferíveis, atua como importante fonte de legitimação do direito penal, uma vez que propicia a conciliação de dois extremos: a igualdade sobre a qual está assentado o direito penal moderno e a diferença, que está presente na natureza, nas sociedades humanas e em todas as pessoas.

Com efeito, a fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX, da CF) é hoje garantia do indivíduo, inserida no contexto das lutas seculares que assinalaram a história do homem e das sociedades, sendo, no dizer de Fragoso, citando Bricola, o ‘diafragma que separa o poder discricionário do arbítrio’.

Em sendo assim, a quantificação das penas – que se insere como atividade na garantia da individualização da pena – não dispensa detida fundamentação, pois o réu ‘tem direito de saber porque foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente’.

Como disse Roberto Lyra é para evitar que a sentença acabe se transformando em instrumento para a projeção de seus tumultos interiores que o juiz precisará exteriorizar passo a passo o caminho percorrido, desde o instante em que, dentre as penas possíveis, identificar aplicáveis, até o momento derradeiro em que anunciar as quantidades certas das penas executáveis.

Embora a alusão mais frequente ao acusado, esse direito não lhe é exclusivo, já que o acusador, quando movimenta o Judiciário com denúncia ou queixa, assim o faz em defesa de interesse estatal, público e, pois, nos moldes do réu, também tem o direito de ser informado sobre todos os aspectos que influíram na escolha da pena, na sua mensuração, na imposição do regime carcerário, nas substituições, na concessão ou negação do sursis, etc.

Como disse Sérgio Salomão Shecaria, ‘a defesa e a acusação têm o direito de saber por quais caminhos e com quais fundamentos o juiz chegou à fixação da pena definitiva. Escamotear tais caminhos é cercear a defesa ou desarmar a acusação. É, principalmente, impossibilitar o ataque lógico ao julgado objeto do recurso. [ ... ]

                                                                                  

                                      Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já solidificou entendimento que:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, POR TRÊS VEZES. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULA Nº 182/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA Nº 443/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, COM EXTENSÃO AOS CORRÉUS.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula nº 182/STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do Recurso Especial (in casu, Súmulas nºs 7 e 83/STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula nº 182/STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ausência de fundamentação idônea para a consideração desfavorável da circunstância judicial relativa às consequências dos delitos, bem como em relação à terceira fase da dosimetria da pena (Súmula nº 443/STJ), com extensão do julgado aos corréus, a fim de conferir tratamento igualitário àqueles que estão na mesma situação fático-processual (art. 580 do CPP). 4. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 5. Quanto às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, as instâncias ordinárias asseveraram que houve prejuízo patrimonial, pois os bens não foram restituídos às vítimas. 6. Cumpre ressaltar, todavia, que a jurisprudência desta Corte é contrária à solução apresentada no acórdão impugnado, pois entende que é inerente ao crime contra o patrimônio o arrebatamento do bem, com o prejuízo para a vítima. Portanto, não constitui fundamentação idônea considerar as consequências do delito desfavoráveis em razão do prejuízo causado à vítima, pois esse está expressamente previsto na norma do art. 157 do Código Penal: "Subtrair coisa móvel alheia (...)". Precedentes. 7. Ademais, o acórdão, ao reconhecer as majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, aplicou a fração de 3/8 para majorar as penas tão somente em razão das duas causas de aumento, sem apoio em elementos concretos dos delitos. Incide, portanto, à espécie o disposto na Súmula nº 443 desta Corte: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. " 8. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, em relação aos três delitos de roubo, afastando, na primeira fase da dosimetria das penas, a circunstância judicial das consequências dos delitos, por ausência de fundamentação, bem como estabelecendo a fração de 1/3 de aumento de pena, na terceira fase da dosimetria (Súmula nº 443/STJ). Decisão estendida aos corréus, nos termos do art. 580 do CPP. [ ... ]

 

5.1.2. Natureza da droga (maconha)

 

                                      Inapropriada, também, a desvaloração da circunstância referente natureza da droga, feita à luz da Lei de Tóxicos[1].

 

                                      Na situação em concreto, a substância entorpecente apreendida de baixa lesividade, ou seja, a maconha, nada obstante provoque efeitos danosos à sociedade. Sem dúvida, é a droga de menor nocividade ao indivíduo.

 

                                       Certamente que a quantidade e da natureza da droga deve ser analisada conjuntamente. Aqui, todavia, a quantidade inexpressiva (apenas, 6,5 gramas)

 

                                      Porém, o magistrado acenou pela elevação do patamar básico. Dessa maneira, a majoração da pena-base, acima do mínimo legal, notadamente quando constatado por laudo pericial, foi infeliz.

 

                                      Não por menos Cleber Masson traz as seguintes considerações doutrinárias:

 

Também encontra fundamento legítimo o agravamento da pena-base com esteio na natureza da droga. Ora, não se pode negar que as drogas podem afetar a saúde humana com maior ou menor gravidade. Um quilo de maconha, por exemplo, tem potencial destrutivo menor que um quilo de cocaína. Assim, o potencial lesivo e viciante da droga, dada a sua natureza, há de ser levado em consideração quando da fixação da sanção [ ... .]

 

                                      Consoante afirmado e reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PEQUENA QUANTIDADE (5 G DE MACONHA E 3 G DE CRACK). REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL IMPROVIDO.

1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Na hipótese, não obstante o Tribunal a quo tenha feito referência à diversidade da droga, a quantidade de entorpecente apreendida - 5 g de maconha e 3 g de crack - foi pequena, o que revela a desproporcionalidade da exasperação operada. 3. Agravo regimental improvido. [ ... ]

                                      Nesse mesmo prumo:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Recurso defensivo. Pleito de revisão da dosimetria da pena. Parcial procedência. Primeira fase: Fundamentação inidônea. Natureza da droga (maconha) que não se mostra suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Neutralização com redução ao patamar mínimo legal. Pena redimensionada. Redução da sanção pecuniária à proporção da pena corporal imposta. Manutenção dos demais termos da sentença. Correta a fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena. Réu reincidente condenado à pena superior a 4 (quatro) anos. Não incidência da Súmula n. 269 do STJ. Precedente do STJ. Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena imposta para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo o regime inicial fechado, além do pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme art. 49 do Código Penal. [ ... ]

 

                                      Por isso, o decote dessa circunstância negativa é de rigor.

 

5.1.3. Personalidade

 

                                      Quanto à reprimenda, certamente a decisão enfrentada exigir reparo.        

 

                                      Concernente ao critério da personalidade do agente, o magistrado sentenciante o abonou negativamente, afirmando, em síntese, ser o Apelante voltado à atividade criminosa. Tomou como critério a pretensa reincidência no cometimento de crimes.

 

                                      Por ocasião da sentença, destacou, in verbis:

 

O histórico criminal do réu – máxime reincidente em crime de receptação e porte ilegal de arma de fogo – revela outros 4 (quatro) processos em andamento, pela prática de fatos anteriores, por crimes de ameaça e de roubo duplamente majorado. Nada obstante isso não revele conduta social desajustada, porque esta representa o papel que o imputado à sociedade, aqueles são apropriados a negativarem sua personalidade. Afinal, sua vida se pauta na execução de crimes.

 

                                      Porém, antes de tudo, certo de que ausentes nos autos quaisquer elementos que permitam tal aferição (da personalidade negativa), sobremodo porquanto as referências, desfavoráveis, não devem ser tidas como máculas à personalidade do Recorrente.

                                      A propósito, José Antônio Boshi faz severas críticas doutrinárias a esse tocante:

 

Duvida-se, pois, da própria possibilidade de conhecimento da personalidade, porque, agora a inexistência de um padrão para comparações, se reconhece que ela é dinâmica, que nasce e se constrói, permanentemente, com o indivíduo, sempre à mercê dos estímulos e dos traumas de toda ordem.

Como poderia então um juiz anunciar a personalidade do réu com base nos escassos elementos informativos que os autos de um processo fornecem aos operadores do direito ?

A falta de padrão comparativo, o contínuo devenir da personalidade e a rotina de psicólogos e psiquiatras em formular diagnósticos com base na maior ou menor adaptação da pessoa ao seu ambiente social também sugerem a impossibilidade das ciências psi atenderem aos pedidos de socorro formulados pelo direito penal ... parecendo-nos temerária, venia concessa, a conclusão de Nucci de que o juiz conseguiria descobrir sozinho, por possuir um ‘sendo natural’, aliás, qualidade de duvidosa demonstração empírica ou científica.

Salo e Amilton Bueno de Carvalho chamam a atenção para todos esses aspectos e insistem que, sem a anterior demonstração da base conceitual e metodológica em que se apoia o investigador, critérios e passos seguidos, não há a mínima condição para o estabelecimento seguro dos juízos afirmativos ou negativos de personalidade [ ... ]

 

                                      Na realidade, é consagrado na jurisprudência, inclusivamente do Superior Tribunal de Justiça, que a reincidência criminal não pode ser tomada para efeitos de avaliação da personalidade do agente:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. PROCESSOS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME PRISIONAL ABERTO FIXADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AGRG no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AGR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No caso, a Corte de origem manteve a análise desfavorável da personalidade destacando que o fato do paciente responder a outros processos e ter praticado outros fatos delituosos denota uma personalidade "desvirtuada". 3. Acerca de condenações anteriores, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, alterando seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada. 4. Ainda sobre o tema, em recente julgado, a Terceira Seção desta Corte Superior dispôs que "Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. " (EARESP n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 5. Se condenações com trânsito em julgado não podem ser consideradas para a análise negativa da personalidade do agente, muito menos se admite que condenações sem trânsito em julgado ou processos em andamento, como se verifica no presente caso, possam fundamentar a personalidade do agente como voltada para a prática criminosa. 6. Embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação ou redução da pena em razão da incidência das agravantes ou atenuantes, o incremento ou a diminuição da pena em fração diferente de 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta, o que não se deu na espécie. 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade do paciente e aplicar, na segunda etapa, a fração mínima de 1/6 pela incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando a pena ao patamar de 4 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. [ ... ]

 

                                      Com igual entendimento:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. CONCURSO FORMAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. ECT E ARMA DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA ARMADA. MATERIALIDAE. AUTORIA. COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMADA. REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. DANO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento do acusado por fotografia em sede policial, desde que ratificado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pode constituir meio idôneo de prova apto a fundamentar até mesmo uma condenação. (Precedente do STJ e deste TRF1). 2. Tem-se como comprovado o crime do art. 157, § 2º, I, II e V, do CP (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de pessoas), quando as provas (documental e oral) dão conta da subtração de valores pertencentes à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. ECT. 3. Não há que se falar em participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP) do acusado que, de forma essencial para a consumação do crime desarma o vigilante da Agência da ECT e mantém rendidos os clientes, enquanto o corréu, mediante grave ameaça, exercida com o emprego de arma de fogo, subtrai os valores guardados no cofre. 4. Incidem as majorantes do § 2º, I e II, do CP quando as testemunhas em fase policial e em Juízo são unânimes em afirmar que a grave ameaça foi exercida com emprego de arma de fogo, em concurso de pessoas. 5. (...) A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego. (...) 4. Agravo regimental não provido. .. EMEN: AGRHC. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 473161 2018.02.64325-8, RIBEIRO DANTAS, STJ. QUINTA TURMA, DJE DATA:03/12/2018.. DTPB:.); 6. Ações penais ou inquéritos policiais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social, personalidade desajustada e acentuar a culpabilidade do réu, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade; não podendo, pois, agravar a pena, conforme se depreende do enunciado da Súmula nº 444/STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena. " 7. “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem se firmado no sentido de que nem mesmo as condenações definitivas seriam elementos hábeis para a valoração negativa das vetoriais da conduta social ou da personalidade do agente, servindo apenas para o reconhecimento, se o caso, dos maus antecedentes” [ ... ]

 

                                      Assim, não remanescendo qualquer circunstância judicial negativa em desfavor do Apelante, deve a pena-base ser redimensionada para seu patamar mínimo.

 

5.2. Segunda fase (pena provisória)

 

5.2.1. Reincidência X Confissão (compensação)

 

                                      O pleito de integral compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea fora negada.

 

                                      O Juiz sentenciante destacou, em resumo, não ser o Apelante merecedor da atenuante em espécie (confissão espontânea), haja vista que esse se retratou em juízo. Ademais, evidencia que a confissão foi mínima. Por isso, de igual modo inapropriada a compensação, na forma do art. 67 do Código Penal[2].

 

                                      Nesse último ponto, da confissão retratada em juízo, veja-se que essa foi utilizada, na sentença, como prova da autoria e materialidade, nestes termos:

 

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                                      Como se percebe, as palavras do Apelante, afirmadas na fase inquisitória, foram corroboradas por testemunhos dos policiais militares, para, assim, condená-lo.

 

                                      Dessa forma, faz jus à atenuante da confissão espontânea, na forma do que rege art. 65, inc. III, 'd', do Código Penal[3].

 

                                      No tocante, há precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE ALAOR. CONFISSÃO RETRATADA EM JUÍZO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. PACIENTE JEFFERSON. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A confissão do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como fundamento para a condenação. 3. Hipótese em que a confissão do paciente ALAOR em sede policial, não obstante a retratação em juízo, foi utilizada para embasar a sua condenação, sendo imperativa a incidência da respectiva atenuante. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 1.341.370/MT (Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543 - C, c/c 3º, do CPP, consolidou entendimento no sentido de que "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Enunciado N. 440 da Súmula do STJ). 6. No caso, embora o paciente JEFFERSON seja primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, o regime mais gravoso possui lastro em fundamentação concreta e idônea. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ALAOR. [ ... ]

                                      Firme nesse sentido:

 

TRÁFICO. CONDUTA DE TRANSPORTAR, PARA FINS DE FORNECIMENTO A CONSUMO DE TERCEIROS, 1,96 KG DE MACONHA. CONFIGURAÇÃO.

Materialidade e autoria demonstradas. Prisão em flagrante. Confissão na delegacia e retratação judicial isolada. Depoimento de policiais militares que realizaram a apreensão do entorpecente. PENA. Elevação da base em metade por conta da quantidade apreendida. Redução para 1/5. Inteligência do artigo 42 da Lei nº 11.343/06. Atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. Confissão retratada em juízo. Pretendido reconhecimento da figura privilegiada. Possibilidade. Dedicação ao tráfico ou participação em organização criminosa não demonstradas nos autos. Fração máxima, pois a quantidade já pesou desfavoravelmente na primeira fase. Causa de aumento do envolvimento do adolescente. Acréscimo de 1/6. Concretização em 2 anos e 4 meses de reclusão, com 233 dias-multa. Regime inicial aberto possível, com substituição da carcerária por duas penas alternativas. Provimento parcial do apelo defensivo. [ ... ]

 

                                      Além do mais, no julgamento do HC 365.963/SP, o Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar esse precedente, julgado sob a égide de regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que “a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de permitir o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, independente de sua extensão, integral ou parcial, especialmente quando utilizada para edificar um édito condenatório” e que “a melhor hermenêutica a ser implementada na ocasião, até mesmo para se evitar descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência.”

 

                                      Portanto, não se trata, aqui, de acusado multireincidente, sendo merecer, dessarte, da compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; máxime por serem circunstâncias preponderantes, ambas de caráter subjetivo, merecendo, assim, a mesma valoração na dosimetria das penas.

 

                                      Doutro modo, com respeito à confissão parcial, mínima, tal-qualmente essa tese não merece prosperar.

 

                                      Uma vez que a confissão fora utilizada, de qualquer forma, quando do julgamento, é imperiosa a aplicação da respectiva atenuante.

 

                                      A propósito, o tema já se encontra sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

 

Súmula 545 do STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

 

                                      Nessa perspectiva:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA PREPARO E FABRICAÇÃO DE "LOLÓ NÃO SE SUBSUME A FIGURA TÍPICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, PORÇÕES DE COCAÍNA E MEDICAMENTO SERIAM PARA CONSUMO PRÓPRIO, CONDENAÇÃO BASEADA TAMBÉM NA CONFISSÃO, JUS AO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REGIME INICIAL SEMIABERTO RECOMENDADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME SEMIABERTO OU ABERTO E RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO. DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA. AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. APREENSÕES DE DUAS PORÇÕES DE COCAÍNA, 60 (SESSENTA) COMPRIMIDOS DE ECSTASY, 3 (TRÊS) GALÕES DE ÉTER, 2 (DOIS) FRASCOS DE ÁLCOOL 70% (SETENTA POR CENTO), 6 (SEIS) FRASCOS DE CORANTES, 3 (TRÊS) FRASCOS DE COLA ACRÍLICA, O VALOR DE RS 254,00 (DUZENTOS E CINQUENTA E QUATRO REAIS), UMA MÁQUINA DE CARTÃO, EMBALAGENS PLÁSTICAS E 2 (DOIS) FUNIS. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES ADMITIDA AGENTES PÚBLICOS. ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT. DESTINAÇÃO EXCLUSIVA DA COCAÍNA E DO MEDICAMENTO PARA USO PESSOAL NÃO COMPROVADA. JULGADOS DO TJMT. LIÇÃO DOUTRINARIA. ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT. INEXISTÊNCIA DE PROVA SOBRE A UTILIZAÇÃO DA MATÉRIA PRIMA [ÁLCOOL, ÉTER, COLA ACRÍLICA E CORANTE] APENAS NA PREPARAÇÃO DE "LOLÓ". ENVOLVIMENTO DO APELANTE NA TRAFICÂNCIA DEMONSTRADO. ACÓRDÃO DO TJMT. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA IMPROCEDENTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADAS PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO E MAJORAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. ORIENTAÇÃO DO STF E STJ. ARESTO DO TJMT. CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA Nº 545 DO STJ. PREMISSAS DO STJ E TJMT. SÚMULA Nº 231 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DIVERSIDADE/NATUREZA DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO TRÁFICO. DECLARAÇÕES DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA. HABITUALIDADE NO COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. JULGADOS DO STJ E TJMT. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PRIMARIEDADE. BONS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA IMPOSTA. ORIENTAÇÃO DO STJ. ORIGEM LÍCITA DO VALOR APREENDIDO NÃO COMPROVADA. JULGADO DO TJMT. RESTITUIÇÃO DESCABIDA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER O REGIME INICIA SEMIABERTO.

Os depoimentos de agentes policiais, harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal. (TJMT, Enunciado Criminal 8) Cabe à Defesa o ônus de provar que as substâncias entorpecentes seriam para uso pessoal, não bastando mera alegação, máxime quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa. (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002) A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. Wolff, Maria Palma. Passes e impasses: Lei de drogas. Revista Latinoam Psicopat Fund. , São Paulo, V. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). A assertiva de que a acusação é quem tem de fazer a prova. A defesa não tem que provar sua versão reproduz um dos maiores sofismas cravados na atividade forense em benefício da dúvida. Obviamente não cabe à defesa produzir prova negativa - ou provar o que não se fez. Mas tem, sim, de provar a sua versão. A distinção é imprescindível para distinguir a lealdade objetiva da deslealdade processual; do ônus de provar daquilo que se afirma, prova da falácia ou argumento de algibeira (TJMT, AP NU 0001653-92.2018.8.11.0044). Se o envolvimento do apelante na traficância resulta demonstrado pelo contexto das apreensões das drogas [cocaína e ecstasy] e pelas provas testemunhais produzidas, a pretensão absolutória afigura-se improcedente. (TJMT, AP N.U 0010408-14.2018.8.11.0042) O c. STF firmou orientação, em repercussão geral, que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena (ARE 666334/AM). O c. STJ, majoritariamente, não tem admitido a utilização da quantidade da droga na primeira fase para fixar a pena-base acima do mínimo legal e na terceira etapa tanto para afastar a incidência do tráfico privilegiado como para modular a fração redutora, indistintamente. (AGRG no RESP 225.352/MT; AREsp 1362417/MT; HC 468916; RESP 1792066; HC 476190) Ocorre bis in idem se há utilização da natureza/quantidade de droga concomitantemente para a majoração da pena-base, na primeira fase, e para justificar o patamar da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase. (TJMT, AP NU 0002371-91.2018.8.11.0011) A confissão utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula nº 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada. (STJ, HC nº 425.736/SP; STJ, HC nº 375.038/SP; TJMT, AP nº 92768/2017; TJMT, AP nº 138257/2017) A preexistência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena intermediaria abaixo do mínimo legal. (STJ, Súmula nº 231) O benefício do tráfico privilegiado é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida (TJMT, AP nº 121338/2017). A diversidade/natureza de drogas [sessenta comprimidos de ecstasy e duas porções de cocaína], somadas às circunstâncias fáticas do tráfico, extraída das declarações dos investigadores de Polícia, evidenciam a habitualidade do apelante no comércio ilícito de entorpecentes, a justificar o afastamento da minorante. (STJ, AgInt no HC 451.423/SC) Considerando o quantum da condenação (5 anos), a primariedade do agravado e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime cabível na espécie seria o semiaberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. (STJ, AGRG no HC 578.976/SP) Não comprovada a origem lícita do numerário apreendido durante a prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas, deve ser mantida a declaração de perdimento em favor da União Federal (art. 91, II, alínea a, do CP e art. 63, inciso I, da Lei nº 11.343/06) (TJMT N.U 0001108-85.2019.8.11.0044) [ ... ]

 

                                      Por isso, necessário compensarem-se a agravante da reincidência com a confissão, decotando-se o aumento da pena.

 

5.2.2. Reincidência

 

                                      A sentença condenatória contém mais um desacerto: a majorante reincidência.

 

                                      Como se observa do documento que repousa à fl. 73, a ação penal, que apurou a autoria do crime de estelionato, perpetrado pelo Apelante, transitou em julgado em 00/11/2222. Assim, essa data ocorreu após àquela em que imputou o crime, apurado neste processo, ou seja, 00 de março de 0000.

( ... )

 

Perguntas frequentes

 

Apelação criminal tem preparo?


Não. A apelação criminal é isenta de preparo — não há recolhimento de custas nem depósito recursal para sua interposição. Fundamento: art. 804 do CPP.

 

Qual o prazo para contrarrazões de apelação criminal?


O prazo para apresentar contrarrazões de apelação criminal é de 8 dias, contados da intimação do recorrido para responder ao recurso. Fundamento: art. 600 do CPP.

 

Qual o prazo para contrarrazões de apelação criminal?


O prazo para apresentar contrarrazões de apelação criminal é de 8 dias, contados da intimação do recorrido para responder ao recurso. Fundamento: art. 600 do CPP.

 

Reincidência e confissão espontânea podem ser compensadas no tráfico?


Sim. O STJ pacificou que a reincidência e a confissão espontânea são circunstâncias de igual valor e podem ser compensadas na segunda fase da dosimetria — resultando em pena neutra nessa etapa. Fundamento: art. 67 do CP; STJ, Súmula 545.

 

 

A natureza e quantidade da droga podem ser usadas duas vezes na dosimetria?


Não. O STJ veda o bis in idem — a natureza e quantidade da droga, já consideradas nas circunstâncias judiciais da primeira fase, não podem ser usadas novamente como fundamento para negar o tráfico privilegiado na terceira fase. Fundamento: art. 42 da Lei 11.343/2006; STJ, EREsp 1.431.091.

( ... )
Especificações Técnicas
Atualizada
Jun/2026
Há 42 dias
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Área
Processo Penal
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Jurisprudência
2021
Atualizada
Doutrina
Contém doutrina qualificada
Tipo: Apelação Penal
Autores: João Mendes de Almeida Júnior, Eugênio Pacelli de Oliveira, Norberto Avena, Cleber Rogério Masson, Aury Lopes Jr., Fernando Costa Tourinho Filho, Cezar Roberto Bitencourt, Paulo César Busato, Rodrigo Roig, Antônio Paganella Boschi, Guilherme de Souza Nucci

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Elaborada por Alberto Bezerra

Advogado com mais de 35 anos de atuação

Alberto Beaerra Advogado

Autor de diversas obras jurídicas de prática forense

Alberto Bezerra é advogado e professor, com mais de 35 anos de atuação na advocacia. Pós-graduado em Direito Empresarial pela PUC/SP e ex-professor de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE). Possui ampla experiência na prática forense, com forte atuação nas áreas cível, penal e bancária, e é autor de obras jurídicas voltadas à aplicação prática do Direito.

Pós-Graduado pela PUC/SP 35+ Anos de Experiência

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