Modelo de defesa preliminar Tráfico Ausência de materialidade Falta provas PTC624

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de defesa prévia em ação penal, de rito especial, na qual se imputa a prática de crime de tráfico de entorpecentes (art. 33) e associação para o tráfico (Lei 11.343/06). Como preliminar ao mérito, arguiu-se a inépcia da denúncia (CPP, art. 41). No mérito, sustentou-se a tese de nulidade da interceptação telefônica (escuta). Ademais, igualmente a absolvição por falta de provas, haja vista a ausência de materialidade, decorrente da falta do exame de corpo delito. No mais, defendeu-se a tese de negativa de autoria, bem assim a ausência de animus para concretizar-se a associação para o tráfico. Por fim, requereu-se a liberdade provisória do acusado, sem o pagamento de fiança.

• Sumário da petição
• DEFESA PRELIMINAR
• 1 – SÍNTESE DOS FATOS 
• 2  – PRELIMINARMENTE 
• 2.1. Inépcia da denúncia
• 3 – NO MÉRITO
• 3.1. Ausência de materialidade
• 3.2. Interceptação telefônica: nulidade      
• 3.3. Associação para o tráfico

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE TÓXICOS DA CIDADE.

 

 

 

 

FORMULA-SE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA (RÉU PRESO)

 

 

Rito Especial

Tipo penal: Art. 33, caput c/c 35, ambos da Lei 11.343/06

 

 

Proc. nº.  7777.33.2222.5.06.4444

Autor: Ministério Público Estadual

Acusados: João de Tal e outros 

 

                              Intermediado por seu mandatário ao final firmado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado, sob o nº. 112233, comparece o Acusado para, na forma do art. 55, § 1º, da Lei Federal nº. 11.343/2006 c/c art. 394, § 2º, da Legislação Adjetiva Penal, tempestivamente, no decêndio legal, oferecer sua

DEFESA PRELIMINAR

quanto à pretensão condenatória ostentada em desfavor de JOÃO DE TAL, já qualificado na exordial da peça acusatória, consoante abaixo delineado.          

 

                                      O Acusado, juntamente com João Fictício, foi denunciado pelo Ministério Público Estadual, em 00 de abril do ano de 0000 como incurso no tipo penal previsto nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006.

                                      Segundo a peça acusatória, após prisões de 3 usuários de drogas, a Polícia Civil iniciou diligências para encontrar os integrantes, que distribuíam entorpecentes na denominada “Favela do Tal”.

                                      Passados 17 dias, tomou-se conhecimento da participação do Acusado. Todavia, não estavam logrando êxito em identificá-lo com precisão, máxime seu endereço.

                                      Por isso, pediu-se a quebra do sigilo telefônico dos números 000.111.2222 e 333.444.555.

                                      Ato seguinte, o juízo prevento decidiu favoravelmente pela interceptação telefônica.

                                      Passou-se, então, ao monitoramento, que, após 14 renovações dos pedidos, chegou-se à conclusão da participação daquele, razão qual, inclusive, pedira sua prisão preventiva.

                                      De posse do mandado, foram até o endereço sito na Rua das Tantas, nº. 000, nesta Capital, em o prenderam. Lavrou-se, em seguida, o auto de prisão em flagrante.

                                      Assim procedendo, encerra a peça exordial acusatória, o Acusado violou normal penal, concorrendo na prática de crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso formal, razão qual pediu sua condenação.

 

2.1. Inépcia da denúncia

 

                                      A peça acusatória traz grave omissão quanto à descrição de fato típico. E essa lacuna, per se, é capaz de colocar por terra toda pretensão condenatória.

                                      A denúncia é tanto formal como materialmente inepta.

                                      É inepta, formalmente, porquanto imprecisa, mormente quando deixou de especificar a atitude dolosa, sua participação, se é que ao menos existiu.

                                      O crime em espécie é assim descrito pela norma:

 

LEI DE DROGAS

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

 

                                      A denúncia, nesse aspecto, passa longe de dissecar o núcleo da norma, com a descrição fática do comportamento do Acusado, que a leva a sua participação nesse episódio delituoso.

                                      Ao contrário disso, são colocações, imprecisas, dispersas, galgadas, unicamente, em deduções.

                                      Ao estabelecer o vínculo associativo, o que se deduz, tão-só, é que, por ser locatário do imóvel, estaria associado à prática do crime de associação para o tráfico. É extreme de dúvida que ele, o Parquet, não destaca uma única participação do Réu, muito menos de forma associar-se aos demais.

                                      Nesse ponto, entende-se que, para que se examine a aptidão de uma peça acusatória, há de interpretar-se o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, verbis:

 

 

                                      Essa fórmula pode ser encontrada em texto clássico de João Mendes de Almeida Júnior:

 

 

                                      Também, oportuno ressaltar as lições de Eugênio Pacelli:

 

 

                                      A corroborar esses textos doutrinários, insta transcrever, ainda, o pensamento Norberto Avena:

 

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. DENÚNCIA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 395, III E 397, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, (SEJA POR INÉPCIA OU FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL).

Recurso ministerial. Pretensão de cassação da decisão e prosseguimento do feito. Denúncia tão somente em face do acusado, sob o argumento de que estaria associado para prática do tráfico de entorpecentes com outros indivíduos não identificados da facção criminosa comando vermelho. Tipo legal exige reunião de duas ou mais pessoas com vínculo associativo e a finalidade de praticar o crime de tráfico de drogas. Tipicidade penal não constatada. Esta relatoria entende não ser possível a condenação pelo crime de associação sem a identificação dos demais supostos indivíduos não identificados que integrariam a facção criminosa local. Absolvição com fulcro no art. 386, III, do CPP. Desprovimento do recurso ministerial. [ ... ]

 

                                      Nessas pegadas, a denúncia é lastreada em indícios e suposições, extraídas dos autos do inquérito. É dizer, não observou os requisitos mínimos que poderiam oferecer substrato a uma persecução criminal.

                                      Enfim, há uma infinidade de “porém”, que, sem dúvida, torna a defesa extremamente dificultosa, senão inviável.  

                                      A defesa técnica avalia o teor da imputação à luz da definição jurídica do fato. Por isso, torna-se um propósito impossível, senão comprometedor a garantia do contraditório.

                                      Por isso, os argumentos, ofertados com a denúncia, obstaram o assegurado contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). De outro modo, insta evidenciar que tal direito é sustentado pelo Pacto de São José de Costa Rica. Esse, por seu art. 8º, 2, b, delimita que é legítimo a garantia de prévia e pormenorizada acusação. Não se conhece com riqueza a peça acusatória; falta-lhe, pois, elementos que possa o Acusado ter franca ciência do quanto lhe pesa em juízo.

                                      Desse modo, a hipótese traduz uma ilegalidade (nulidade absoluta), sobretudo quando há ofensa ao amplo direito de defesa e do contraditório.

                                      Com efeito, a denúncia deve ser rejeitada. (CPP, art. 395, inc. I)

 

 

3.1. Ausência de materialidade

 

                                      Cediço que, para o início da ação penal, essencial a existência de prova da materialidade delitiva.

                                      Noutro giro, nos crimes que deixam vestígios, como in casu, ao menos até a prolação da sentença, imprescindível o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal[1].

                                      Por isso, a comprovação da materialidade da infração penal, máxime propositada à caracterização da justa causa para a ação criminal, mostra-se inarredável.

                                      Não fossem suficientes os argumentos antes explanados, não se perca de vista que, tratando-se de ação penal de rito especial, haja vista o princípio da especialidade, incide-se a respectiva norma legal.

                                      Quanto aos delitos envolvendo entorpecentes, há a Lei nº 11.343/2006, que, de similar maneira, adota esse mesmo proceder, ad litteram:

 

Art. 50 - Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

 

                                      Nada disso ocorreu, obviamente.

                                      O fundamento, usado para referendar a denúncia, foi, tão-só, a quebra de sigilo telefônico, em que, nessa, supostamente existem passagens que “certamente” apontam para o tráfico de drogas.

                                      Pela inevitável comprovação da materialidade, nos delitos de tóxicos, cabe revelar a cátedra de Cléber Masson:

 

                                      A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento de Marcelo Batlouni, que  preleciona:

 

A análise de entorpecentes assume, na atualidade, um importante fator probatório, já́ que as drogas, para que assim sejam consideradas, devem conter o chamado princípio ativo, responsável pela consequência de indução à dependência química da vítima que o consome.

Não é o caso de analisarmos a fundo as questões relativas à legislação anti drogas, mas parece-nos importante referir que a mais recente legislação sobre o tema de entorpecentes, Lei no 11.343/2006, que “estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes”, fixou, no parágrafo único do art. 1o, que:

“Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”

                                      É digno de aplausos o entendimento que emanando de nossa jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECRETO PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA NATUREZA. MATERIALIDADE. NÃO DEMONSTRADA. ART. 50, §1ª, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 312 DO CPP).

1. A prisão preventiva somente deve ser decretada quando presentes os requisitos relativos ao fumus comissi delicti (materialidade e indícios de autoria) e ao periculum libertatis (necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da Lei Penal) e o caso se enquadrar em uma das hipóteses do art. 313 do CPP sem possibilidade de substituição por medidas cautelares diversas. 2. Em análise à legislação especial regente da matéria em questão, depreende-se que a prova da existência do delito de tráfico de drogas é aferida mediante apresentação do laudo de constatação, nos termos do art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06. 3. Na espécie, observa-se que o paciente foi preso em flagrante e encontra-se custodiado preventivamente sem que tenha sido elaborado laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, tendo a própria autoridade policial afirmado que não foi possível constatar provisoriamente que as substâncias apreendidas são drogas ilícitas e a Perícia Forense (PEFOCE) informado que não encontrou amostras destinadas a exame toxicológico vinculado nominalmente ao paciente (pág. 33 e 163 da ação penal nº 0050296-64.2020.8.06.0169), o que, por expressa disposição legal, impõe a revogação da segregação cautelar ante a ausência de demonstração da materialidade delitiva (art. Art. 50, §1º, da Lei nº 11.343/06 c/c art. 312 do CPP). Precedente. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. [ ... ]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.

1. Absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas. Possibilidade. Ausência de laudo pericial. Condenação baseada tão somente na confissão da ré. Ausência de provas produzidas em juízo. 2. Fixação de honorários advocatícios. 3. Recurso conhecido e provido. 1. A confissão do réu é prova válida e suficiente a alicerçar juízo de certeza ao julgador, contudo, quando ratificada por outros elementos probatórios produzidos, especialmente, perante a autoridade judicial, uma vez que na fase investigativa não são observadas as garantias do contraditório e a ampla defesa. No vertente caso, em que pese a confissão da acusada no sentido de que praticava o tráfico de drogas, inexiste qualquer outro meio de prova, especialmente produzido em juízo, que comprove a prática delituosa, nem ao mesmo laudo pericial de exame toxicológico, ou qualquer depoimento testemunhal. Desta feita, não se pode deixar de considerar que nos crimes de tráfico de drogas é imprescindível a confecção de laudo pericial, não podendo esta ausência ser suprida pela confissão do réu, sob pena de violação do artigo 158 do código processo penal, razão pela qual é imperiosa a absolvição da ré, por ausência de provas da materialidade do fato. 2. Com relação aos honorários devidos pela atuação da advogada dativa nesta seara criminal, diante da omissão do código de processo penal, aplica-se, por analogia, o código de processo civil de 2015, no art. 85, §§2º, 8º e 11º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo estado, na hipótese em que não há defensores públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o poder judiciário na fixação de honorários advocatícios (precedentes). 3.recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

                                      Em suma, não há dúvida da viabilidade da absolvição sumária, nas pegadas do que dispõe o Código de Processo Penal[2].  

 

3.2. Interceptação telefônica: nulidade      

 

                                      É certo que inexiste previsão legal de prazo máximo desta duração da medida. Contudo, deve ser proporcional ao caso concreto.

                                      Na situação em concreto, é escassa fundamentação da autoridade policial, bem assim seu deferimento em juízo. Desde o início das investigação, em momento algum se sustentou eventuais dificuldades em apurarem-se os fatos, máxime porque diminuta a quantidade de pretensos integrantes.

                                      Dessarte, antes de tudo, há desproporcionalidade na inserção deste modo probatório.

                                      Além disso, houve sucessivas renovações das interceptações, de forma automática, tal-qualmente sem fundamentação idônea.

                                      A propósito, veja-se que a decisão, repetidas 14 (quatorze) vezes, sempre se limitou a expressar o seguinte:

 

                                     

                                      Sem qualquer hesitação, mostra-se que a decisão, concessa venia, não indicou os requisitos legais de justa causa, muito menos ser imprescindível e inviável proceder-se por outros meios de investigação.

                                      Nesse propósito de debate, Cléber Masson promove lúcido magistério de que:   

 

 

 

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar que o Superior Tribunal de Justiça já decidira:

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DECISÃO INICIAL DE QUEBRA E PRORROGAÇÕES. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA MEDIDA EXCEPCIONAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1. É exigida não só para a decisão que defere a interceptação telefônica, como também para as sucessivas prorrogações, a concreta indicação dos requisitos legais de justa causa e imprescindibilidade da prova, que por outros meios não pudesse ser feita. 2. Diante da ausência de fundamentação suficiente e válida, resta considerar eivadas de ilicitude a decisão inicial de quebra do sigilo, bem como as sucessivas decisões que deferiram as prorrogações da medida de interceptação telefônica. 3. A prorrogação da quebra de sigilo pode ser concedida tantas vezes quantas necessárias, mas nunca automaticamente, dependendo sempre de decisão judicial fundamentada, com específica indicação da indispensabilidade da continuidade da medida constritiva. 4. Recurso em habeas corpus provido para declarar nula a decisão inicial de quebra do sigilo da comunicação telefônica, assim como as consequentes prorrogações, bem assim, das provas consequentes, a serem aferidas pelo Juízo na origem, devendo o material respectivo ser extraído dos autos. [ ... ]

 

                                      Desse modo, avulta afirmar, como conclusão lógica e inarredável, que a decisão judicial em tela é nula. Via de consequência, as sucessivas prorrogações das interceptações telefônicas, e todas as provas delas resultantes, devem ser extraídas dos autos do processo, por ofensa, sobremodo, ao disposto na Legislação Adjetiva Penal[3].

                                      Em seguida, instar-se o Ministério Público a ofertar nova denúncia, se elementos probatórios ainda existirem para essa finalidade.

 

3.3. Associação para o tráfico

 

                                      Narra a denúncia, mais, que os Acusados se associaram para o tráfico de drogas. Teriam “todos”(os Acusados) praticado o delito de vender drogas a terceiros, na forma do que reza o art. 35, caput, da Lei nº. 11.343/2006. 

                                      Não assiste razão ao Ministério Público, maiormente quando de toda imprecisa e absurda a narrativa fática, contida na peça exordial.

( ... )