Habeas Corpus Substitutivo de Recurso Especial Criminal Furto Dosimetria Pena PN162
VEJA TRECHO DA PETIÇÃO
CONFIRA EM PDFCaracterísticas deste modelo de petição
Área do Direito: Penal
Tipo de Petição: Habeas Corpus Substituitivo
Número de páginas: 28
Última atualização: 11/11/2015
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2015
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Modelo de habeas corpus substitutivo de recurso especial criminal ao STJ. Por Alberto Bezerra, Petições Online
- Sumário da petição
- PERGUNTAS SOBRE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
- O que é habeas corpus substitutivo de recurso especial criminal?
- Quando cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal?
- É cabível liminar em habeas corpus substitutivo?
- ORDEM DE HABEAS CORPUS
- 1 – DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- 2 – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL
- 3 – SÍNTESE DO PROCESSADO
- O QUADRO FÁTICO APONTA PARA A HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO
- DA EXACERBAÇÃO DA PENA
PERGUNTAS SOBRE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
O que é habeas corpus substitutivo de recurso especial criminal?
O habeas corpus substitutivo de recurso especial criminal é aquele utilizado indevidamente em lugar do recurso próprio, ou seja, quando a parte, em vez de interpor o recurso especial contra decisão de tribunal, impetra habeas corpus perante os tribunais superiores. Durante anos essa prática foi admitida, mas hoje o STF e o STJ não aceitam mais o habeas corpus como substituto de recurso especial, admitindo-o apenas em situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou abuso de poder que atentem contra a liberdade de locomoção.
Quando cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal?
O habeas corpus substitutivo de revisão criminal é utilizado de forma excepcional, quando, mesmo existindo a via própria da revisão criminal, há flagrante ilegalidade ou abuso de poder que atente contra a liberdade de locomoção do condenado. Embora o STF e o STJ tenham restringido o uso do habeas corpus como substitutivo de outros meios processuais, ainda admitem sua impetração em hipóteses de nulidade evidente, erro grosseiro ou situações em que a manutenção da condenação cause constrangimento ilegal manifesto.
É cabível liminar em habeas corpus substitutivo?
Sim. Apesar de o STF e o STJ não admitirem mais o habeas corpus como substitutivo de outros recursos (como revisão criminal ou recurso especial), ainda é possível a concessão de liminar quando houver situação de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou risco iminente à liberdade de locomoção do paciente. Nesses casos, mesmo que o writ não seja conhecido formalmente, os tribunais podem conceder a ordem de ofício para cessar o constrangimento ilegal.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
LIVRE DISTRIBUIÇÃO
Impetrante: Beltrano de Tal
Paciente: Pedro das Quantas
Autoridade Coatora: Colenda 00ª Câmara Criminal do e. Tribunal de Justiça do Paraná
O advogado BELTRANO DE TAL, brasileiro, casado, maior, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Paraná, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente
ORDEM DE HABEAS CORPUS
substitutivo de Recurso Especial
em favor de PEDRO DAS QUANTAS, brasileiro, solteiro, mecânico, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(PR), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000 – Curitiba (PR), ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato da Colenda 00ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, a qual, do exame de Apelação Criminal nº. 334455-66.2013.8.09.0001/1, chancelou a sentença penal condenatória antes proferida pelo MM Juiz de Direito da 00ª Vara Criminal da Comarca de . . .(PR), em face de pretenso crime tentado de furto que lhe fora atribuído, como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Extrai-se deste writ que o mesmo fora impetrado em face de decisão unânime do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual, por sua 00ª Câmara Criminal, negou provimento à Apelação Criminal nº. 11223344/PR.
Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Paciente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou o Paciente à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, impondo, mais, 100 (cem) dias-multa.
Entendendo que existira error in judicando, o então Réu recorreu da decisão condenatória ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, aduzindo, em síntese, a necessidade de absolvição do Impetrante por conta da atipicidade dos fatos (CPP, art. 386, inc. III). Para a defesa a situação traduzia crime de bagatela. Subsidiariamente, esperou-se do Tribunal local fosse aplicada ao Impetrante a minorante do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º), a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, ‘d’) e, mais, fosse afastada a exacerbação da pena-base (dosimetria da pena). Todavia, o E. Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença guerreada.
É certo que o acórdão em liça merecia reparos, maiormente quando, naquela ocasião, a aludida e operosa Corte contrariou texto de lei federal e, mais, agiu em discrepância com decisões similares de outros Tribunais. Por tais circunstâncias, pois, fora interposto o devido Recurso Especial.
Nesse diapasão, concretiza-se constrangimento ilegal originário de Tribunal de Justiça Estadual, onde, por essa banda, em consonância à ordem constitucional, revela-se esta Corte como competente para apreciar o presente mandamus.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais;
( . . . )
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea "a", ou quando o coator for tribunal sujeito à sua jurisdição, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;
2 – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL
Requisitos necessários atendidos
Importa ressaltar que a hipótese ora em estudo não resulta em supressão de instância.
Com as linhas que sucedem, agregadas ao quanto declinado no r. acórdão guerreado, verifica-se que o tema em vertente, estipulados em ambas peças, tratam dos temas de: (a) crime de bagatela; (b) exacerbação indevida da pena.
Assim, as questões agitadas no Recurso Especial ora são trazidas à colação com os mesmos fundamentos levados a efeito à apreciação desta Corte.
Não existem, portanto, novos fundamentos. O presente Habeas Corpus, ora agitado como sucedâneo de Recurso Especial Criminal, enfrenta os mesmos fundamentos da decisão atacada. Destarte, todas as conclusões do aresto combatido ora são devidamente examinadas e debatidas.
Não se trata, ademais, de mera reprodução integral do Recurso Especial agitado perante o Tribunal Local, aqui de logo acostado em sua íntegra(doc. 01), cuja decisão guerreada não transitou em julgado, consoante se comprova pela certidão ora anexada. (doc. 02)
Ademais, registre-se que a presente Ordem de Habeas Corpus é acompanhada com a cópia integral do acórdão recorrido, do qual resultou o ato tido por ilegal e objeto de análise do constrangimento ilegal. (doc. 03)
Sopesemos, por fim, as lições de Noberto Avena, o qual, no enfoque da interposição de habeas corpus como sucedâneo de Recurso Especial Criminal, professa que:
“ Em ambos os casos, como se vê, existe via recursal adequada para o insurgimento contra a decisão que, julgando o writ impetrado, manteve a decisão impugnada. Entretanto, jurisprudencialmente, construiu-se a figura do habeas corpus substitutivo, consistente na faculdade outorgada ao interessado, sendo-lhe negado habeas corpus, de optar, em vez do recurso previsto em lei, pela impetração de outro habeas corpus, dirigido este a uma instância superior. Considera-se, pois, que a circunstância de um órgão jurisdicional denegar o writ contra ato considerado pelo impetrante como um constrangimento ilegal contamina-se com essa ilegalidade, fazendo com que o prolator da decisão desfavorável assuma posição de coator.
Destarte, na primeira das hipóteses citadas, poderia o sucumbente optar entre o ingresso do recurso em sentido estrito contra a decisão do juiz ou, então, impetrar novo habeas corpus junto à instância superior competente em face da decisão que lhe indeferiu o habeas corpus anteriormente ajuizado. Situação análoga ocorre no segundo caso ilustrado, em que facultado ao prejudicado optar entre a interposição de recurso ordinário constitucional contra o acórdão que deseja atacar, ou deduzir, contra esse, um outro habeas corpus, a ser ingressado na esfera jurisdicional competente.” [...]
3 – SÍNTESE DO PROCESSADO
Segundo o relato fático contido na peça acusatória, no dia 00 de novembro do ano de 0000, por volta das 18:40h, o Paciente subtraiu para si 02(dois) Shampoo L'oreal Force Relax Nutri Control do Supermercado Xista Ltda.
Cada produto fora avaliado em R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa centavos) laudo que dormita à fl. 17.
Assim procedendo, dizia a denúncia, o Paciente violara norma prevista no Código Penal (CP, art. 155, caput c/c art. 14, inc. II), praticando o crime de furto tentado, na medida em que houvera tentativa de subtração de patrimônio alheio (coisa móvel) para si de forma não violenta, vazando, efetivamente, na estreita descrição do tipo penal supramencionado.
Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Paciente, às teses defensivas e preliminares arguidas, o magistrado condutor do processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, condenou aquele à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, impondo, mais, 100 (cem) dias-multa.
Entendendo que existira error in judicando, o então Réu recorreu da decisão condenatória ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, aduzindo, em síntese, a necessidade de absolvição do Paciente por conta da atipicidade dos fatos (CPP, art. 386, inc. III), uma vez que traduzia crime de bagatela. Subsidiariamente, esperou-se do Tribunal local fosse aplicada ao Recorrente a minorante do furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º), a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, inc. III, ‘d’) e, mais, fosse afastada a exacerbação da pena-base (dosimetria da pena). Todavia, o E. Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença guerreada.
Certamente o acórdão em liça merece reparos, maiormente quando, nessa ocasião, a aludida e operosa Corte contrariou texto de lei federal e, mais, agiu em discrepância com decisões similares de outros Tribunais. Tais circunstâncias, pois, oferecem azo à interposição do presente Recurso Especial.
( 2 )
O QUADRO FÁTICO APONTA PARA A HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO
CPP, art. 397, inc. III (ausência de tipicidade)
( Crime de Bagatela )
A tese sustentada de que a hipótese em estudo traduzia fato atípico não fora acolhida pelo Tribunal local. Sustentou-se que o valor da coisa furtada era de pequeno valor, todavia tendo a mais completa significância à luz do Direito Penal. Não era o caso, portanto, de crime de bagatela.
Colhe-se dos autos, todavia, que a res furtiva fora avaliada em pouco mais de R$ 80,00 (oitenta reais) (fl. 17). Ademais, o produto do pretenso furto pertence a um supermercado de grande porte naquela Capital do Estado, possuindo inclusive várias filiais, fato esse notório e inclusive delimitado no acórdão combatido.
A coisa tem valor insignificante, não representando sequer 20% (vinte por cento) do salário mínimo à época dos fatos. (00/11/2222)
De outra banda, demonstrou-se que o Paciente não é voltado à prática de delitos. Inexiste contra o mesmo condenações pretéritas, o que se comprovou com as certidões antes acostadas. (fls. 27/33)
Outrossim, a hipótese em estudo diz respeito à imputação de crime onde não há grave ameaça contra a vítima.
As circunstâncias descritas certamente remetem à aplicação do princípio da insignificância.
É consabido que o princípio da insignificância tem franca aceitação e reconhecimento na doutrina e pelos Tribunais. Funcionando como causa de exclusão da tipicidade, representa instrumento legal decorrente da ênfase apropriada dos princípios da lesividade, fragmentariedade e intervenção mínima.
Oportuno destacar que ao Judiciário cabe somente ser acionado para solucionar conflitos que afetem de forma substancial os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras. A propósito vejamos as lições doutrinárias de Cezar Roberto Bitencourt acerca desse tema, in verbis:
“ A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetivida proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam ao determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. [ ... ]
Consoante as linhas doutrinárias mencionadas, para que seja conferida a atipicidade da conduta delituosa, faz-se mister, além da análise abstrata dessa, o exame das circunstâncias que denotem a inexistência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado.
Doutrina e jurisprudência são firmes em assentar que a aplicação do princípio da significância reclama aferir-se (a) mínima ofensividade da conduta sub examine; (b) inexistência de periculosidade social no comportamento; (c) reduzido grau de censura do proceder do agente e; (d) insignificância da lesão jurídica produzida.
Nesse exato tocante vejamos o que professa o penalista Rogério Greco:
“ Ao contrário, entendendo o julgador que o bem subtraído não goza da importância exigida pelo Direito Penal em virtude da sua insignificância, deverá absolver o agente, fundamento na ausência de tipicidade material, que é o critério por meio do qual o Direito Penal avalia a importância do bem no caso concreto. “ [ ... ]
Com a mesma sorte de entendimento estas são as considerações de Guilherme de Souza Nucci:
“ O Direito Penal não se ocupa de insignificâncias (aquilo que a própria sociedade concebe ser de menos importância), deixando de se considerar fato típico a subtração de pequeninas coisas de valor nitidamente irrelevante. “ [ ... ]
À luz das reflexões doutrinárias destacadas, o Paciente fazia jus à absolvição.
A situação dos autos importa que seja acatada a tese da irrelevância material da conduta em estudo, maiormente quando (a) a res furtiva é financeiramente inexpressiva; (b) o Paciente é réu primário, consoante já demonstrado; (c) não há qualquer relato que a conduta do Paciente no voto condutor de tenha provocado consequências danosas à vítima; (d) inexistiu violência na conduta; (e) o patrimônio da vítima (uma rede de supermercados) não foi e nem será afetada com pretensa subtração dos insignificantes bens.
Comprovado que o comportamento do Paciente afasta o tipo penal enfocado, aplicável o princípio da insignificância consoante melhor jurisprudência desta Egrégia Corte:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não basta à caracterização da tipicidade penal a adequação pura e simples do fato à norma abstrata, pois, além dessa correspondência formal, é necessário o exame materialmente valorativo das circunstâncias do caso concreto, a fim de se evidenciar a ocorrência de lesão grave e penalmente relevante ao bem em questão. 2. Embora a conduta dos acusados seja formalmente típica, não há como reconhecer presente a tipicidade material em face da insignificância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado, porquanto ínfimo o valor (r$ 40,00) do objeto do delito (uma garrafa de vinho). Apesar dos acusados possuírem passagens pela polícia, não consta do acórdão recorrido que eles tenham sido condenados por qualquer delas, assim "as hipóteses em que a inexpressividade da conduta ou do resultado é tão grande que, a despeito da existência de maus antecedentes, não se justifica a utilização do aparato repressivo do estado para punir o comportamento formalmente tipificado como crime. " (resp n. 1.420.325/rs, ministro rogério schietti cruz). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. [ ... ]
Vejamos, de outro importe, decisões emblemáticas do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE DANO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. PREJUÍZO ÍNFIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. O que se imputa ao paciente, no caso, é a prática do crime de dano, descrito no art. 163, III, do Código Penal, por ter quebrado o vidro da porta do Centro de Saúde localizado em Belo Horizonte em decorrência de chute desferido como expressão da sua insatisfação com o atendimento prestado por aquela unidade de atendimento público. 3. Extrai-se da sentença absolutória que o laudo pericial sequer estimou o valor do dano, havendo certificado, outrossim, o péssimo estado de conservação da porta, cujas pequenas lâminas vítreas foram fragmentadas pelo paciente. Evidencia-se, sob a perspectiva das peculiaridades do caso, que a ação e o resultado da conduta praticada pelo paciente não assumem, em tese, nível suficiente de lesividade ao bem jurídico tutelado a justificar a interferência do direito penal. Irrelevância penal da conduta. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória do juízo de primeiro grau, por aplicação do princípio da insignificância. [ ... ]
HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. PRESENÇA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A conduta do paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a provocar lesão ou por em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, sendo irrelevantes as consequências do fato. Esse fato não tem importância na seara penal, incidindo, na espécie, o princípio da insignificância, reduzindo-se o espaço jurídico de proibição aparente da tipicidade legal e, por consequência, tornando atípico o fato denunciado. 2. É manifesta a ausência de justa causa para a propositura da ação penal. A natureza subsidiária e fragmentária do direito penal impõe somente seja ele adotado quando outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. Precedentes. 3. Ordem concedida. [ ... ]
Em arremate, temos que a decisão em tablado merece reforma, quando no caso específico a absolvição pela atipicidade de conduta é de rigor, maiormente quando a res furtiva é ínfima e, mais, quando conjugada pela ausência de periculosidade social da conduta e não reprovabilidade do comportamento.
( 3 )
DA EXACERBAÇÃO DA PENA
( Furto privilegiado )
O Paciente sustentou, veementemente, que a hipótese dos autos era de absolvição. Todavia, sucessivamente, esperou acolhida à tese de furto privilegiado.
Entretanto, como se observa do acórdão em exame, tal propósito fora rechaçado, aludindo o douto Relator que era uma faculdade do Juiz substituir a pena privativa de liberdade, à luz do que reza o § 2º, do art. 155, do Código Penal. Ademais, o mesmo frisou que a coisa não era de pequeno valor, escapando, por esse norte, da conjunção da hipótese de furto privilegiado.
Ficou comprovado que, se conduta delituosa existisse, essa restaria afastada pela abrangência do princípio da insignificância, máxime tendo-se em conta o valor insignificante da res furtiva. No entanto, doutrina e jurisprudência fazem distinção clara entre bem de reduzido valor e bem de valor insignificante. O Paciente sustenta a segunda hipótese, quando o valor do bem não ultrapassa 20% (vinte por cento) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A propósito, estas são as lições de Cleber Masson, in verbis:
“ Não se confunde a ‘coisa de pequeno valor’ com a ‘coisa de valor insignificante’. Aquela, se também presente a primariedade do agente, enseja a incidência do privilégio; esta, por sua vez, conduz à atipicidade do fato, em decorrência do princípio da insignificância (criminalidade de bagatela). “ [ ... ]
Assim, segundo este doutrinador, apesar do texto contido no Estatuto Repressivo mencionar “pode” (CP, art. 155, § 2º), em verdade se a coisa é de pequeno valor e o réu é primário, esse “deve” reduzir a pena:
“ Prevalece o entendimento de que, nada obstante a lei fale em ‘pode’, o juiz deve reduzir a pena quando configurado o privilégio do crime de furto. “ (aut. e ob. Cits, pág. 323)
Nesse enfoque, o Paciente, sucessivamente, na qualidade de réu primário e eventualmente a res furtiva for considerada como de pequeno valor, espera que:
(a) seja redimencionada a pena e aplicada tão somente a pena de multa em seu patamar mínimo, ou sua exclusão, especialmente em face do demonstrado estado de miserabilidade do Paciente;
(b) ainda sucessivamente, em não sendo aceito o pleito anterior, requer-se a substituição da pena de reclusão pela de detenção, sem aplicação de multa, com sua redução no percentual máximo;
(c) subsidiariamente aos pedidos anteriores, pleiteia a aplicação da pena de reclusão, com redução no percentual máximo previsto em lei.
( Exasperação da pena-base )
No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base, houve uma descabida exacerbação.
Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse enfoque, pois, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.
CÓDIGO PENAL
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, sustentamos que a decisão combatida pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena base, confirmando, com isso, a sentença monocrática condenatória.
Nesse ponto específico extraímos da decisão em liça passagem que denota claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:
“Passo, então, ao exame da dosimetria da pena.
( . . . )
A culpabilidade, os motivos, circunstâncias e consequências são inerentes ao crime patrimonial em estudo.
Não há registro de antecedentes.
( . . . )
Neste azo, nada a alterar na sentença recorrida, quando a mesma fixou a pena-base em cinco anos e seis meses de reclusão e 100 dias-multa. “
( os destaques são nossos )
Desse modo, o Relator, condutor do voto, levou em conta, ao destacar a pena-base, unicamente a circunstância desfavorável da personalidade, quando asseverou que ao ser “... processado pela prática de crime patrimonial, atenta para o bom ajuste social. “
Consoante melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias judiciais devem ser avaliadas isoladamente. Nesse sentido, vejamos as lições de Rogério Greco, in verbis:
“ Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando de determinação da pena-base, sob pena de macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Neste sentido a posição dominante em nossos tribunais, ...” [ ... ]
( destacamos )
Nessa mesma ordem de entendimento professa Norberto Avena que:
“ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais, sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado(arts. 157, 381 e 387, do CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ 18.8.2008). “ [ ... ]
( destacamos )
Acerca da hipótese em enfoque, tomemos em conta decisões desta Corte Especial:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO.
O Superior Tribunal de justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. O regime inicial fechado foi fixado em função da quantidade de droga apreendida. 26 porções de maconha com peso total de 25,8g (vinte e cinco gramas e oito decigramas). E por ser ele o único capaz de manter a acusada "longe da rede nefasta que é narcotráfico ". Essa motivação não se mostra suficiente para justificar a imposição do regime mais gravoso, seja porque a quantidade de droga apreendida não é exagerada, seja em função do argumento genérico de que somente o regime fechado é capaz de manter a condenada longe da nefasta rede do narcotráfico. Acolher esse entendimento é estabelecer que somente o regime fechado é o adequado aos condenados por tráfico de drogas, o que se mostra inadmissível. Considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo em vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como a pequena quantidade de droga apreendida, deve ser fixado o regime inicial mais benéfico à sentenciada, no caso o semiaberto, observado os Enunciados N. 440 da Súmula desta corte superior e as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. [ ... ]
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ACUSADO QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. PENAS-BASES FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.
O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a primeira turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. A corte estadual, com base nas provas produzidas nos autos, entendeu que o acusado dedicava-se à atividade criminosa, circunstância que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. Para se desconstituir a conclusão, mostra-se necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus. Nos termos do Enunciado N. 440 da Súmula desta corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito ". No mesmo sentido, são os Enunciados N. 718 e 719 da Súmula do STF. Ressalva do entendimento deste relator. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, caracteriza constrangimento ilegal a fixação de regime mais gravoso que o inicialmente previsto em Lei com base apenas a gravidade abstrata do crime cometido. Mantidas as penas em patamar superior a quatro anos de reclusão, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. [ ... ]
Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA PENA. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.
1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo permitido encontrou respaldo em fundamentação jurídica adequada, com base na quantidade da droga apreendida com o recorrente (2.360g de cocaína e 1.895g de maconha). 5. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais CP, art. 59) declinadas na primeira etapa da dosimetria. No crime de tráfico de drogas, devem ser levadas em consideração, ainda, a quantidade e a qualidade das drogas apreendidas, como critério legal adicional na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme intelecção do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 6. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga apreendida). Precedentes. 7. Recurso a que se nega provimento. [ ... ]
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ADMISSIBILIDADE. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE NEGAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA COM BASE EM ILAÇÕES OU CONJECTURAS. PRECEDENTES. QUANTIDADE DROGA APREENDIDA (7,2 G DE COCAÍNA) QUE, POR SI SÓ, NÃO TRADUZ ADESÃO, EM CARÁTER ESTÁVEL E PERMANENTE, À ESTRUTURA DE UMA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO, COM FUNDAMENTO NO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE. PENA APLICADA QUE ADMITE O REGIME SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO PARA SE CONCEDER O WRIT EM MENOR EXTENSÃO.
1. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 2. O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. 3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente. 4. Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. [ ... ]
Desta forma, impertinente que a decisão guerreada tenha fixado a pena-base acima do mínimo legal, unicamente em assertivas genéricas relativas à pretensa gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado.
[ ... ]
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Penal
Tipo de Petição: Habeas Corpus Substituitivo
Número de páginas: 28
Última atualização: 11/11/2015
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2015
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Trata-se de MODELO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL CRIMINAL, impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça.
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE DANO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. PREJUÍZO ÍNFIMO. CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado “princípio da insignificância” e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. O que se imputa ao paciente, no caso, é a prática do crime de dano, descrito no art. 163, III, do Código Penal, por ter quebrado o vidro da porta do Centro de Saúde localizado em Belo Horizonte em decorrência de chute desferido como expressão da sua insatisfação com o atendimento prestado por aquela unidade de atendimento público. 3. Extrai-se da sentença absolutória que o laudo pericial sequer estimou o valor do dano, havendo certificado, outrossim, o péssimo estado de conservação da porta, cujas pequenas lâminas vítreas foram fragmentadas pelo paciente. Evidencia-se, sob a perspectiva das peculiaridades do caso, que a ação e o resultado da conduta praticada pelo paciente não assumem, em tese, nível suficiente de lesividade ao bem jurídico tutelado a justificar a interferência do direito penal. Irrelevância penal da conduta. 4. Ordem concedida para restabelecer a sentença absolutória do juízo de primeiro grau, por aplicação do princípio da insignificância. (STF; HC 120580; Segunda Turma; Rel. Min. Teori Zavascki; Julg. 30/06/2015; DJE 12/08/2015; Pág. 51)
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