Modelo de contraminuta em Agravo Interno no TJ Mérito novo CPC art 1021 Reajuste plano saúde PN1257

 O que se debate nesta peça processual: modelo de petição de contraminuta de agravo interno, conforme novo cpc, interposto no TJ, contra decisão monocrática de mérito de relator. Contrarrazões de recurso. Reajuste plano de saúde.

• Sumário da petição
• CONTRAMINUTA AO AGRAVO INTERNO
• ( 1 ) – TEMPESTIVIDADE
• (2) EXAME DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
• 2.1. – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO
• 2.1.2. Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal
• ( 3 ) – A DECISÃO AGRAVADA NÃO MERECE REPARO
• ( a ) Quantos aos fundamentos do requisito do possível êxito do recurso
• 3.1. Quanto ao prazo prescricional  
• 3.2.  Do reajuste decorrente da mudança de faixa etária
• 3.2.1. Quanto ao reajuste em obediência às normas da ANS e cláusula contratual

 

 

 

 

 

                                       FRANCISCA DE TAL (“Recorrida”), já devidamente qualificada no recurso de Apelação Cível em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono, alicerçada no art. 1.021, § 2º, do Código Processo Civil, para, tempestivamente, na quinzena legal, apresentar

CONTRAMINUTA AO AGRAVO INTERNO

no qual figura como parte agravante o PLANO DE SAÚDE ZETA S/A (“Recorrente”), em face da decisão monocrática de mérito que negou provimento ao recurso de apelação, razão qual a fundamenta com esta contraminuta.

 

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

 

Beltrano de Tal                    Advogado – OAB/PP  112233

 

 

 

 

                                                                              

 

Agravante: Plano de Saúde Zeta S/A

Agravada: Francisca de Tal

PRECLARO RELATOR

 

                              A presente contraminuta ao agravo interno há de ser considerada como tempestiva. A recorrida fora intimada a se manifestar, por meio do Diário da Justiça Eletrônico, que circulou em 00 de abril de 0000 (sexta-feira).

                                      Portanto, à luz do que rege a Legislação Adjetiva Civil (CPC, 1.021, § 2º) é plenamente tempestivo o arrazoado, sobretudo quando apresentado na quinzena legal.

 

 

2.1. – NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

 

2.1.2. Ofensa ao princípio da dialeticidade recursal

 

                                      Não é preciso qualquer esforço para perceber que recurso não faz contraposição à decisão monocrática hostilizada.

                                      É flagrante que as Razões, sobremaneira confusa, não atacam, especificamente, os fundamentos lançados na decisão testilhada. Inexiste confronto direto ao mérito do decisum. Passa longe disso, a propósito; são totalmente dissociados, sem dúvida. Não se aponta, lado outro, onde se encontra o erro da decisão judicial combatida; o eventual desacerto, dessarte.

                                      Em verdade, de mais a mais, a peça recursal praticamente repete todo o tema antes levantado na contestação e no agravo de instrumento, antes interposto. Portanto, não há, verdadeiramente, razões recursais, pois, como antes afirmado, apenas faz remissões à peça defensiva; nada acresceu.

                                      Nesse passo, inescusável que as pretensas razões colacionam teses totalmente dissociadas da sentença meritória.

                                      Desse modo, defronta o princípio da dialeticidade recursal. Afinal de contas, se falamos em dialético, obviamente se supõe discursivo; revelando formulações organizadas, concatenadas, expondo-se um raciocínio encadeado.

                                      A legislação adjetiva civil põe de manifesto essa proposição, ad litteram:

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 932.  Incumbe ao relator:

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

 

Art. 1.021 - Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º - Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

 

                                      Nessa levada, é de todo oportuno gizar o magistério de Teresa Arruda Alvim:

 

 

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de José Miguel Garcia Medina:

 

 

                                      E disso não discorda Luiz Guilherme Marinoni, quando revela, verbo ad verbum:

 

 

                                      Em abono dessa disposição doutrinária, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:

 

AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR.

Ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c reparação por danos materiais e morais. Cartão de crédito consignado. Sentença condenatória. Fundamento de que a instituição financeira promovida juntou aos autos contrato diverso daquele discutido na lide. Recurso inominado que se limitou a defender a regularidade da avença, sem impugnar especificamente o ratio decidendi do julgado. Inobservância do comando inserto no artigo 1.010, inciso III do CPC e sumula 43 do TJ/CE. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Decisão monocrática que não conheceu do apelo, nos termos do artigo 932, III, do CPC. Inépcia na regularidade formal do recurso que prejudica a análise de todo o seu conteúdo, ainda que contenha pedido subsidiário, uma vez este guarda relação de prejudicialidade em relação à tese principal. Agravo improvido. [ ... ]

 

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO EXTINTO.

Desarquivamento. Pedido de afastamento dos efeitos da sentença proferida em 2009. Requerimento desprovido. Reconsideração postulada pela agravante que não obsta o decurso do prazo recursal. Intempestividade do agravo de instrumento. Preclusão temporal. Recurso que não ataca os fundamentos da decisão monocrática do relator. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Nas razões de agravo interno incumbe ao agravante atacar especificamente os fundamentos da decisão monocrática do relator. Mera repetição das razões do recurso de agravo de instrumento. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Não conhecimento do recurso. [ ... ]

 

                                      Dessa maneira, infere-se, com tranquilidade, à luz do art. 932, inc. II c/c art. 1.021, § 1º, um e outro do CPC, que o recurso não deve ser conhecido.

 

 

( a ) Quantos aos fundamentos do requisito do possível êxito do recurso

 

                                      Por evidente inexiste qualquer possibilidade de o recurso apelatório exitoso. Esse pressuposto, destinado ao âmago do recurso, verdadeiramente, não merecia acolhimento. Acertada, por isso, insistimos, a decisão vergastada.

                                      Em resumo, colhemos que, de essência, a recorrente reserva os seguintes argumentos:

 

 

3.1. Quanto ao prazo prescricional  

 

                                      Sugere a recorrente, quanto ao pedido de restituição de valores, aplicação a prescrição anual, versada no art. 206, § 1º, inc. II, do Código Civil.

                                      Um grande equívoco. A sentença, no ponto, é escorreita.

                                      Em verdade, nesse aspecto, o que se busca é evitar-se o enriquecimento ilícito, delimitado no art. 844 do Código Civil. Daí, sujeita-se à prescrição trienal, nos moldes do que descreve o inc. IV, § 3º, do art. 206, da Legislação Substantiva Civil.

                                      Este tema, a propósito, é tese firmada em sede de recurso repetitivo (tema 610) perante o STJ (RESP. 1360969/RS e RESP. 1361182/RS).

                                      Veja-se o provém da jurisprudência:

 

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE REAJUSTE.

Repetição de indébito. Prescrição. Prazo vintenário aplicável na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177) e trienal sob a égide do Código Civil de 2002 (art. 206, §3º, IV), observada a regra de transição do art. 2.028 do código em vigor (tema 610). Ausência de demonstração do desacerto da aplicação do entendimento estabelecido no E. STJ em julgamento repetitivo. Decisão mantida. Recurso desprovido. [ ... ]

 

                                      Desse modo, como bem destacado na sentença guerreada, esta prescrição, trienal, tem como marco inicial considerando-se a data do ajuizamento da ação, ocorrida em 00/11/2222, e os valores pagos anteriormente a esta data.

 

3.2.  Do reajuste decorrente da mudança de faixa etária

 

                                      Doutro giro, a recorrente expõe inúmeras pretensas razões, que justificam o aumento derivado da troca de faixa etária.

 

3.2.1. Quanto ao reajuste em obediência às normas da ANS e cláusula contratual

 

                                      Assevera, aquela, em defesa do aumento, que inexiste abuso, eis que se apoiou nas disposições expostas na Resolução a CONSU nº. 06, de 03/11/1998. Essa norma, continua, aplica-se aos contratos firmados entre 02/01/1999 até 31/12/2003. Assim, uma vez que as faixas de reajustes se encontram dispostos no contrato, obedeceu-se ao que demanda o art. 1º e 2º, dessa Resolução.

                                      Ressalva, de mais a mais, por isso, que as operadoras poderão adotar critérios próprios de reajuste, mormente ante à mudança de faixas etárias (desde o valor correspondente à última faixa não seja 06 vezes o valor da primeira faixa etária).

                                      Ademais, indica que essa Resolução veda variações de valores na contraprestação, quando o usuário atingir mais de 60 anos de idade e que participe do plano ou seguro há mais de 10 anos (§ 1º).

                                      Sustenta, ainda, que a Resolução Normativa nº 63 da ANS, publicada em dezembro de 2003, reduziu para 06 as faixas etárias (00-17 a 59 anos ou mais), e determina que o valor fixado para a última faixa etária (59 anos ou mais) não pode ser superior a 06 vezes o valor da primeira faixa etária (0 a 17 anos).

                                      Enfim, advoga que é preciso uma reserva de garantia a todos os beneficiários, eis que, com o avanço da idade, aumentam-se os riscos.

                                      Nesta demanda, vê-se a recorrida não contava com mais de 10 anos de beneficiária do plano, quando completou a idade 60 anos e o consequente reajuste por faixa etária. Daí o motivo, sobremodo, que a recorrente defende a legalidade do reajuste.

                                      Convém notar, doutro giro, que o reajuste dessa faixa etária é muito superior aos demais reajustes de outras faixas etárias, dessa mesma operadora aqui demandada. Sem dúvida, impusera-se um ônus excessivo ao usuário, tornando-se quase que inviável o pagamento das ulteriores parcelas.

                                      Nesse compasso, desnecessárias delongas para se perceber que o aumento foi aleatório; sem fundamento à tamanha majoração; muito além da inflação do período. É dizer, se compararmos aos outros aumentos, por outras faixas etárias, mostra-se inescusável que o incremento é desnivelado. Sequer houve uma diluição do reajuste; algo como que feito para afastar os idosos, que mais necessitam, e que para eles “oneram os custos do plano”.

                                      Portanto, é indubitável o aumento da mensalidade fora efetuado exclusivamente em razão da faixa etária alcançada, sem qualquer outra motivação.

                                      Observemos, de modo exemplificativo, o que já decidira nesse tocante:

 

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. DEZ ANOS. REAJUSTE BASEADO EM MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PERCENTUAL. CRITÉRIOS.

1. A peça inaugural atende aos requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente, pois os pedidos ali formulados, além de certos e determinados, decorrem logicamente dos fatos expostos. 2. A prescrição ocorre em 10 (dez) anos, quando a Lei não lhe haja fixado prazo menor (artigo 205 do Código Civil). 3. Em se tratando de relação de consumo, as cláusulas previstas em regulamento de plano de assistência à saúde, ao qual aderiu o usuário, devem ser interpretadas favoravelmente a este, nos termos do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 4. Permite-se o reajuste da mensalidade vinculada ao plano de saúde em decorrência da idade, desde que a variação estabelecida no contrato não seja sobremaneira elevada. 5. Para os contratos firmados ou adaptados entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, que determina sejam observadas 7 (sete) faixas etárias e que o limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos) não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos, não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos. (Tese firmada no julgamento do RESP 1568244/RJ. Superior Tribunal de Justiça). [ ... ]

 

RECURSO INOMINADO. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. CONTRATO POSTERIOR À LEI Nº 9.658/98. PARTICIPAÇÃO DO SEGURADO HÁ MAIS DE 10 ANOS.

Estatuto do idoso. Norma cogente de aplicação imediata, inclusive aos contratos firmados anteriormente à sua vigência. Abusividade do reajuste em razão da idade. Repetição do indébito. Restituição do excesso na forma simples. Recurso parcialmente provido. [ ... ]

 

CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE INDIVIDUAL NÃO ADAPTADO. REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA (66 ANOS). AUSÊNCIA DE CLAREZA QUANTO AOS CRITÉRIOS DE AUMENTO. ABUSIVIDADE. SUBSTITUIÇÃO PELO PERCENTUAL DE 11,75%. REAJUSTES ANUAIS. ÍNDICES PREVISTOS PELA ANS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.

1. O reajuste de mensalidade de plano de saúde por mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. RESP nº 1.568.244rj (tema 952). 2. Na espécie, a cláusula contratual que trata do reajuste por mudança de faixa etária não especifica o percentual de aumento a incidir sobre o valor da mensalidade por ocasião dos deslocamentos. Tal circunstância, por si só, já implica em abusividade, visto que inexiste qualquer demonstração dos critérios utilizados e dos cálculos atuariais realizados para justificar os percentuais adotados pela seguradora. 3. Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o índice utilizado pela seguradora (78,17%) deverá se amoldar ao que restou decidido na ação civil pública (processo nº 0030284-04.2004.8.17.0001), na qual foi fixado o percentual de 11,75%. 4. Recurso parcialmente provido para aplicar a majoração de 11,75%, relativa à mudança de faixa etária (a partir dos 66 anos), sem prejuízo da aplicação dos reajustes anuais definidos pela ans. [ ... ]

 

                                      Em verdade, veja-se que no mês anterior ao reajuste, a parcela era de R$ 000,00; logo em seguida, unicamente por conta do fator etário, a parcela passou ao montante de R$ 000,00. Isso representa um aumento de 87% (oitenta e sete por cento). Abusivo ao extremo, sem dúvida.

                                      Dessarte, é consabido que as regras contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Com esse proceder se alcança os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

                                      Não se descura o entendimento já enfatizado pelo STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp nº. 1.568.244/RJ), no qual, ad litteram:

 

 

                                      A discussão, aqui delineada, desse modo, escapa da incidência desse entendimento. Como alhures já afirmado, a majoração imposta não tem guarida, máxime porque, em notória discriminação ao idoso, aplicado aleatoriamente e sem qualquer justificativa atuarial.

                                      Os aumentos impostos à recorrida denotam práticas abusivas e traduz-se como contrato oneroso.  Em face disso, devem ser repelidas por meio de comando judicial, segundo o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor:

 

                                      Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas incompatíveis com a boa-fé ou à equidade.

                                      A esse propósito, vale trazer à colação as lições de Orlando da Silva Neto, nas quais revela argumentos ao artigo 39, do CDC, à luz dos reajustes de planos de saúde. Confira-se:

 

                                      Nesse contexto, professa Rizzato Nunes que:

 

                                                                     

                                      Acrescente-se que a recorrente, desavisadamente, tal-qualmente impugna a incidência do Estatuto do Idoso, haja vista a não retroatividade da Lei a alcançar contratos anteriores. Dessa maneira, sustenta a observância, tão só, ao que disciplina a Lei nº. 9.656/98.

                                       O contrato em tablado fora celebrado entre as partes no dia 05 de janeiro de 1997.  É dizer, depois dessa data várias leis ordinárias foram promulgadas, além de decretos e regulamentos, todos regrando a matéria ora trazida à baila.

                                      O primeiro dos dispositivos legais em estudo foi a Lei Federal nº. 9.656/98, que assim reza:

 

Art. 35-E.  A partir de 5 de junho de 1998, fica estabelecido para os contratos celebrados anteriormente à data de vigência desta Lei que: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        I - qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de sessenta anos de idade estará sujeita à autorização prévia da ANS; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

( . . . )

        § 1º  Os contratos anteriores à vigência desta Lei, que estabeleçam reajuste por mudança de faixa etária com idade inicial em sessenta anos ou mais, deverão ser adaptados, até 31 de outubro de 1999, para repactuação da cláusula de reajuste, observadas as seguintes disposições:

        I - a repactuação será garantida aos consumidores de que trata o parágrafo único do art. 15, para as mudanças de faixa etária ocorridas após a vigência desta Lei, e limitar-se-á à diluição da aplicação do reajuste anteriormente previsto, em reajustes parciais anuais, com adoção de percentual fixo que, aplicado a cada ano, permita atingir o reajuste integral no início do último ano da faixa etária considerada; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        II - para aplicação da fórmula de diluição, consideram-se de dez anos as faixas etárias que tenham sido estipuladas sem limite superior;

        III - a nova cláusula, contendo a fórmula de aplicação do reajuste, deverá ser encaminhada aos consumidores, juntamente com o boleto ou título de cobrança, com a demonstração do valor originalmente contratado, do valor repactuado e do percentual de reajuste anual fixo, esclarecendo, ainda, que o seu pagamento formalizará esta repactuação; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

        IV - a cláusula original de reajuste deverá ter sido previamente submetida à ANS;

        V - na falta de aprovação prévia, a operadora, para que possa aplicar reajuste por faixa etária a consumidores com sessenta anos ou mais de idade e dez anos ou mais de contrato, deverá submeter à ANS as condições contratuais acompanhadas de nota técnica, para, uma vez aprovada a cláusula e o percentual de reajuste, adotar a diluição prevista neste parágrafo.

        § 2º  Nos contratos individuais de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, independentemente da data de sua celebração, a aplicação de cláusula de reajuste das contraprestações pecuniárias dependerá de prévia aprovação da ANS.

 

                                      Fazendo alusão à regra acima citada, também na mesma Lei, em seu art. 15 e seu parágrafo único há uma ênfase de que:

 

Art. 15.  A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.

        Parágrafo único.  É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.

 

                                      Contudo, o Estatuto do Idoso (Lei nº. 10.741/2003) dispõe em seu art. 15, § 3º, que:

 

É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

 

                                      Dessarte, o Estatuto do Idoso foi claro ao obstar que as pessoas mais velhas fossem afetadas pelos impactos de alterações feitas pelos planos de saúde privados.

                                    A Lei Federal nº. 9.656/98, em seu art. 15, exclui os idosos que participassem do plano há mais de dez anos. No entanto, o Estatuto do idoso fez referência genérica, atingindo todos os filiados com idade acima de sessenta anos.

 ( ... )