O que é petição com pedido de efeito suspensivo à apelação em embargos à execução?
Petição com pedido de efeito suspensivo à apelação em embargos à execução é o requerimento, com base no art. 1.012, §3º, do CPC c/c art. 919, §1º, pelo qual o executado busca suspender os atos executórios enquanto o tribunal julga a apelação, demonstrando probabilidade de provimento e risco de dano.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FULANO DE TAL
RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 03.04.000.2222.01.000.07.09.001
Distribuição por prevenção
VAREJÃO DAS TANTAS LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Av. das Tantas, nº 000, na Cidade, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 33.555.666/0001-77, com endereço eletrônico quantas@quantas.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final assina, alicerçada no art. 1.012, § 3º, inc. I, da Legislação Adjetiva Civil, formular
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO
a recurso de Apelação Cível, interposta nos autos da Ação Incidental de Embargos à Execução nº 11.222.2222.3.44.0001, em face dos argumentos abaixo delineados.
( 1 ) A TÍTULO DE INTROITO
Prima facie, demonstra-se, de pronto, que fora interposta apelação contra decisão meritória. (doc. 01) Recolhido, inclusive, o valor correspondente ao preparo. (doc. 02)
Lado outro, importa ressaltar que a sentença, vergastada, fora proferida em Ação de Embargos do Executado. (doc. 03) Sem efeito suspensivo, pois. (CPC, art. 1012, inc. § 1º, inc. II)
Desse modo, compete à Relatoria, a quem distribuída essa peça processual, examiná-la. (CPC, art. 1.012, § 3º, inc. I)
( 2 ) QUANTO AO PRETENDIDO EFEITO SUSPENSIVO
2.1. Sucintas considerações fáticas
Antes de tudo, é imperioso ressaltar que todos os documentos, ora acostados, já se encontram insertos no processo originário, o que se pode constatar da sequência numérica das páginas. Desse modo, inexistem documentos novos no presente requerimento.
Ademais, impende revelar o quadro fático que exorta a necessidade da concessão de efeito suspensivo ao recurso em espécie.
Ajuizara-se em desfavor da Peticionante uma Ação de Execução de Título Extrajudicial. (doc. 04) O motivo era se obter o pagamento de mútuo bancário inadimplido, no importe de R$ 00.000,00 (.x.x.x.), o qual formalizado por meio de Cédula de Crédito Bancário.(doc. 05)
Em face dessa demanda, a Peticionante ajuizara Embargos à Execução, cumulada com pedido de efeito suspensivo, sobretudo porquanto havia penhora incidente sobre ativos financeiros da então embargante. (doc. 06)
No âmago dos Embargos, direcionaram-se considerações defensivas de que, não obstante a ausência de cláusula expressa acertando a cobrança de juros capitalizados na periodicidade diária, esses foram cobrados. E isso se depreende do conteúdo da Cédula em vertente. (doc. 05)
Lado outro, máxime em razão da possibilidade de êxito na demanda e, mais, do perigo que a constrição de numerário estava ocasionando, o pedido de efeito suspensivo fora indeferido. (doc. 07) De pronto se apresentara o devido recurso de Agravo de Instrumento. (doc. 08) Esse, igualmente, de plano, por decisão monocrática deste Relator, tivera negado provimento. (doc. 09) Em razão disso, agitou-se Agravo Interno, o qual, também, negou-se, à unanimidade de votos, o provimento almejado. (doc. 10)
2.2. Probabilidade de acolhimento do recurso de apelação
2.2.1. Equívoco na decisão - Necessidade de efeito suspensivo
Vê-se da defesa que o ponto nodal enfocado foi a ausência de cláusula permitindo a capitalização diária. Em que pese isso, especialmente porquanto opostos Embargos Declaratórios nesse sentido (doc. 11), o juízo processante se orientou por outro detalhamento jurídico.
Nesse diapasão, foram negados improcedentes os pedidos, nesse ponto, enfocando-se:
“ Os juros remuneratórios não estão sujeitos à limitação de 12% ao ano, podendo ser fixados em patamar superior.
( . . . )
O artigo 5º da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, autoriza a cobrança de juros capitalizados em contratos bancários, razão qual se rejeita o pleito de afastar-se referido encargo contratual.
Especificamente nas cédulas de crédito bancário, a cobrança de juros capitalizados em qualquer periodicidade é permitida de modo expresso pelo artigo 28, parágrafo 1º, da Lei n.º 10.931/2004 (antecedida pelas Medidas Provisórias n.º 1.925/1999, 2.065/2000 e 2.160/2001)
( . . .)
O pagamento de dívida em atraso, consoante previsão inserta no Código Civil, acarreta a cobrança de encargos moratórios.
( . . . )
Por tais fundamentos, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, condenando ..... “
Todavia, como afirmado alhures, não existe, na Cédula de Crédito Bancário em debate, qualquer cláusula que estipule a celebração entre as partes da possibilidade da cobrança de juros capitalizados “diários”.
Observe-se que a legislação que trata da Cédula de Crédito Bancário admite a cobrança de juros capitalizados, desde que expressamente pactuados no contrato:
Lei nº. 10.931/04
Art. 28 – A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2º.
§ 1º - Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados:
I – os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação. “
( os destaques são nossos )
Dessa forma, diante da inexistência de cláusula expressa ajustando a cobrança de juros capitalizados, e sua periodicidade diária, há de ser afastada a sua cobrança.
De outra banda, é certo que este Egrégio Superior Tribunal de Justiça já consagrou entendimento de que “a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. ” (Súmula 541)
No entanto, ao contrário do conteúdo da súmula em relevo, na hipótese, ante à ausência de cláusula permitindo, fere a boa-fé objetiva prevista no Código de Defesa do Consumido, bem assim na Legislação Substantiva Civil (CC, art. 422). De regra, nessas situações, há uma relação de consumo firmada entre banco e mutuário. Destarte, resta comprometido o dever de informação ao consumidor no âmbito contratual, maiormente à luz dos ditames dos artigos 4º, 6º, 31, 46 e 54 do CDC.
Nesse ponto específico, ou seja, quanto à informação precisa ao mutuário consumidor acerca da periodicidade dos juros, decidira o Egrégio Superior Tribunal de Justiça que:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. DEVER DE INFORMAÇÃO. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7 /STJ. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Rever os argumentos trazidos pelo acórdão recorrido no tocante à existência ou não de previsão contratual da taxa para cobrança da capitalização diária de juros demandaria reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos e as cláusulas contratuais, o que encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. A mora do devedor é descaracterizada quando a índole abusiva decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade", juros remuneratórios e capitalização dos juros, o que ocorreu no presente caso. 4. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. [ ... ]
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos à origem, para aplicação da jurisprudência desta Corte. [ ... ]
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. I. CASO EM EXAME
1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu parcialmente do Recurso Especial, dando-lhe parcial provimento. II. Questão em discussão 2. Existência de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, inaplicabilidade do CDC, legalidade da capitalização diária de juros e manutenção dos efeitos da mora. III. Razões de decidir 3. A Corte local pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre as questões suscitadas, não havendo violação do art. 1.022 do CPC/2015. 4. A revisão da conclusão sobre a hipossuficiência da empresa agravada e a aplicação do CDC demandaria incursão no campo fático-probatório, vedada na via especial pela Súmula n. 7 do STJ. 5. A ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza a cobrança de capitalização diária de juros, nos termos da jurisprudência do STJ. 6. Mantido o reconhecimento da abusividade de encargo exigido no período da normalidade contratual, a mora deve ser descaracterizada, conforme a tese firmada no Tema Repetitivo n. 28.IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. A revisão de fatos e provas em sede de Recurso Especial é vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A capitalização diária de juros em contratos bancários requer previsão expressa da taxa de juros diária no contrato. 3. A abusividade de encargos exigidos no período de normalidade contratual descaracteriza a mora. " Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
Não fosse isso o bastante, é cediço igualmente que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmite, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
2.2. O risco de dano iminente
O bloqueio e posterior penhora dos ativos financeiros bancários da Requerente, o qual alcançou a cifra elevadíssima de R$ 00.000,00 (.x.x.x.), qualifica-se como perigoso gravame à saúde financeira da empresa executada.
Verdade seja dita, a simples penhora de 20%(vinte por cento) sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária já o suficiente para provocar desmesurados danos financeiros. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, no caso, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. É que a margem de lucro das empresas, como consabido, é diminuta, chegando quase a esse patamar de percentual acima destacado.
A constrição judicial ocorrida em face do despacho mencionado, como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros da Peticionante. (doc. 13) Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas, como o não pagamento das suas obrigações sociais, sobretudo folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água etc.
E essas circunstâncias já foram justificadas nos autos dos Embargos por meio dos seguintes documentos: projeção de receita da empresa (doc. 14); totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses (doc. 15); as despesas fiscais mensais (doc. 16); as despesas operacionais permanentes (doc. 17); despesas mensais com fornecedores nos últimos 3 meses (doc. 18); contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto (doc. 19); apontamentos na Serasa (doc. 20); além de outros documentos diversos que sustentam a dificuldade financeira que passa a empresa Requerente (doc. 21).
De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.
Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 1º - O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Art. 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Em abono ao exposto acima, urge transcrever novamente o magistério de José Miguel Garcia Medina:
No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ [ ... ]
E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).
No plano constitucional observemos que:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
( . . . )
III - a dignidade da pessoa humana;
( . . . )
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
E ainda no mesmo importe:
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Dessarte, a prova documental colacionada comprova, sem qualquer hesitação, que a penhora e bloqueio dos ativos financeiros da Requerente certamente inviabilizará suas atividades. E isso poderá concorrer também para a quebra daquela, o que, como se viu, não é o propósito da Lei.
E foi justamente com esse salutar propósito, a evitar quebras de empresas, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar do trabalhador.
Com efeito, cabe ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:
OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.
No tocante ao abrandamento da gradação legal, vejamos que é orientação já pacificada nesta Corte Especial:
STJ, Súmula 417 - Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto.
Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).
No sentido da concessão do efeito suspensivo, decorrente do risco à atividade empresarial, em conta de penhora de ativos financeiros:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. DECISÃO QUE DEFERIU PENHORA SOBRE FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA EXECUTADA.
Insurgência para afastamento da penhora, redução do índice definido ou incidência sobre o faturamento líquido. Inadmissibilidade. Ausência, absoluta, de provas ou elementos que fundamentem a pretensão. Não demonstração objetiva da potencial afetação financeira da empresa. Ônus da prova não desincumbido. Medida constritiva na expressão de 5% do faturamento que se mostra equilibrada e tendente ao pagamento do débito executivo, sem inviabilizar a continuidade da atividade empresarial. Decisão mantida. Recurso desprovido. [ ... ]
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE RECEBÍVEIS. HOSPITAL. POSSIBILIDADE. MEDIDA EXCEPCIONAL. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. COMPROMETIMENTO DA ATIVIDADE ESSENCIAL. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE PENHORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame. 1. Agravo de instrumento interposto pela casa de saúde santa marta s/a contra decisão deferindo a penhora de 10% dos repasses realizados pela unimed uberlândia ao hospital agravante, nos autos da execução de título extrajudicial promovida por distribuidora cirúrgica uberlândia Ltda-epp. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (I) se é cabível a penhora sobre os repasses da unimed uberlândia à agravante, considerando a essencialidade dos serviços prestados pelo hospital e o impacto financeiro da medida; e (II) se o percentual de 10% fixado na decisão agravada deve ser reduzido para garantir o equilíbrio entre a satisfação do crédito e a continuidade das atividades hospitalares. III. Razões de decidir 3. A penhora sobre faturamento ou recebíveis de empresa é medida excepcional, somente admitida quando demonstrada a inexistência de bens penhoráveis ou a dificuldade de sua alienação, conforme o art. 866 do CPC e a jurisprudência consolidada do STJ. 4. No caso concreto, foi comprovado que a exequente realizou diversas tentativas infrutíferas de localizar bens da agravante passíveis de penhora, utilizando os sistemas sisbajud e renajud, além de ter havido negativa expressa do representante legal da agravante quanto à existência de bens penhoráveis. 5. O hospital agravante demonstrou sua fragilidade financeira, com receitas limitadas e grande dependência dos repasses da unimed uberlândia para manutenção de suas operações, incluindo atendimento a pacientes e pagamento de funcionários. Assim, embora a penhora seja cabível, deve ser aplicada de forma proporcional, observando-se o princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC). 6. A redução do percentual de penhora de 10% para 5% mitiga os impactos negativos sobre a instituição hospitalar, assegurando a continuidade da prestação dos serviços essenciais sem comprometer a efetividade da execução. 7. A jurisprudência do TJMG e do STJ reconhece que a penhora sobre faturamento de empresas que prestam serviços essenciais deve ser moderada para evitar o comprometimento da atividade empresarial e dos interesses da coletividade. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso parcialmente provido para reduzir o percentual da penhora sobre os repasses realizados pela unimed uberlândia ao hospital agravante de 10% (dez por cento) para 5% (cinco por cento). Tese de julgamento: 1. A penhora sobre faturamento ou recebíveis de empresa é medida excepcional, admitida somente diante da inexistência de outros bens penhoráveis ou da dificuldade de sua alienação. 2. Quando a empresa executada presta serviços essenciais, como saúde, a penhora deve ser fixada em percentual moderado para evitar o comprometimento da atividade e garantir o equilíbrio entre o direito do credor e a manutenção dos serviços. 3. A redução do percentual de penhora de 10% para 5% atende ao princípio da menor onerosidade e assegura a continuidade da atividade hospitalar sem inviabilizar a execução. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 805, 835, X, e 866. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
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