Modelo de réplica à contestação Alimentos avoengos Avós paternos Novo CPC PTC584

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de réplica à contestação em ação de alimentos avoengos ajuizada contra avós de pai falecido (morto), com pedido de tutela antecipada de urgência de alimentos provisórios, conforme novo CPC (art. 350) e Código Civil (art. 1696 c/c art. 1698)

• Sumário da petição
• IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO 
• (1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
• (2) FATOS INCONTROVERSOS
• 2.1. Ausência de impugnação específica
• (2) PRELIMINAR AO MÉRITO
• (3) NO MÉRITO
• 3.1. Alimentos avoengos

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA  00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

                                      Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, MARIA DE TAL, já qualificada na exordial, haja vista que o Réu externou fato impeditivo do direito da daquela, na quinzena legal (CPC, art. 350), para apresentar

IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO 

tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

 

                                      Dormita às fls. 26/51 a defesa do Promovido. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Autor (CPC, art. 350).

                                      Em síntese, da essência da defesa, nessa reservam-se os seguintes argumentos:                         

            

(  i  ) argui preliminar de mérito de indevida concessão de justiça gratuita;

( ii ) no mérito, afirma que não detém recursos financeiros para arcar com o pagamento dos alimentos;

( iii ) diz, mais, que a autora não necessita da verba alimentar, eis que seus proventos lhes são suficientes;

( iv ) pugna, por isso, a improcedência dos pedidos.   

  

2.1. Ausência de impugnação específica

 

                                      É consabido que as alegações fáticas, deduzidas na petição inicial, ordinariamente, quando não rebatidos especificamente, ponto a ponto, na contestação, presumem-se verdadeiros.

                                      É o que se depreende do Código de Processo Civil, verbis:

 

Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I - não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III - estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

 

                                      Por isso, não dependem de produção de provas acerca desses:

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos no processo como incontroversos;

 

                                      É dizer, são fatos, a partir de então, incontroversos.

                                      A esse propósito, faz-se mister trazer à colação o entendimento de Fredie Didier:

 

 

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar a cátedra de Renato Montans:

 

 

                                      Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:

 

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇOS EDUCACIONAIS. CONTROVÉRSIA SOBRE PAGAMENTO DO BOLETO APÓS VENCIMENTO. PERDA DO DESCONTO PONTUALIDADE E DO DESCONTO RELATIVO A BOLSA DE ESTUDOS. COMPROVANTE DE PAGAMENTO APRESENTADO PELA ALUNA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ART. 341 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Insurge-se a instituição ré em desfavor da r. Sentença proferida pelo 3º Juizado Especial Cível de Ceilândia. DF, que julgou procedente o pedido da autora para determinar a restituição à aluna da quantia de R$ 653,34(seiscentos e cinquenta e três reais), correspondente a diferença paga a maior em relação a mensalidade com vencimento em dezembro de 2019. 2. A instituição ré, ora recorrente, alega que o pagamento foi efetuado no dia 10 de dezembro de 2019, um dia após o vencimento, o que acarreta a perda do desconto pontualidade e do desconto relativo a bolsa de estudos outrora concedida à aluna. Aduz, que as telas sistêmicas internas do sistema de cobrança da instituição comprovam que o pagamento da mensalidade deveria ter sido efetuado até o dia 09.12.2019, mas só foi processado no dia 10.12.2019; sendo devida a cobrança do valor integral da mensalidade, sem os descontos previstos, conforme contrato entabulado entre as partes. Requer a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de restituição da autora. A autora apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do julgado. 3. Mérito. Trata-se de relação de consumo, devendo a controvérsia ser dirimida à luz da legislação consumerista. A teoria do risco do negócio ou atividade é a base da responsabilidade objetiva do Código de Defesa do Consumidor, a qual harmoniza-se com o sistema de produção e consumo em massa, protegendo a parte mais frágil da relação jurídica, razão pela qual não se perquire a existência ou não de culpa do consumidor. 4. No presente caso, diante das provas colacionadas aos autos, verifica-se que a instituição ré/recorrente não impugnou especificamente, em nenhum momento, o comprovante (Id. 18.748.734) apresentado pela autora/recorrida; tanto que no bojo da sua contestação e do recurso inominado, insiste a ré em argumentar que nenhum comprovante foi apresentado nos autos, ignorando a apresentação do referido documento Id. 18.748.734 e do documento Id. 18.748.735, que demonstram que o pagamento do respectivo boleto de cobrança da mensalidade de dezembro foi efetuado no dia 09.12.2019. 5. Assim, diante da ausência de impugnação específica quanto às alegações e documentos apresentados pela parte autora/recorrida, presumem-se verdadeiros os fatos alegados na exordial (art. 341 do CPC). Portanto, é forçoso reconhecer que autora/recorrida pagou a fatura do mês de dezembro/2019, dentro da data de vencimento (dia 09.12.2019), fazendo jus a concessão do desconto de pontualidade e do desconto relativo a bolsa de estudos, devendo as quantias cobradas a maior lhe serem restituídas. Correta, portanto, a r. Sentença ora recorrida, o que atrai a sua manutenção. 6. Neste sentido: (Acórdão nº 1.186.808, Proc. : 0701593-30.2019.8.07.0020; Caso: Unimed-Rio Cooperativa de Trabalho Médico do Rio de Janeiro Ltda versus Edna Mesquita Lemes Porto; Relator: Carlos Alberto Martins FILHO, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 16/7/2019, publicado no DJE: 23/7/2019. Pág. : Sem Página Cadastrada). 7. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Sentença mantida. Condeno a recorrente vencida ao pagamento das custas processuais adicionais, se houver; e dos honorários advocatícios da parte adversa, que fixo em 20%(vinte por cento) do valor da condenação, a teor do disposto no art. 55 da Lei nº 9.099/95. Acórdão elaborado na forma do disposto no art. 46 da Lei nº 9.099/95. [ ... ]

 

APELAÇÃO AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES VÍCIO DO SERVIÇO REPARO MECÂNICO EM VEÍCULO RECURSO DO AUTOR LUCROS CESSANTES PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO QUANTIFICAÇÃO INEXISTÊNCIA DE PROVA MÍNIMA ÔNUS PROBATÓRIO DO AUTOR IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO QUANDO SE TRATAR DE PROVA DE FATO NEGATIVO ÔNUS SUCUMBENCIAL PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE INAPLICABILIDADE NO CASO RATEIO DA SUCUMBÊNCIA COMPLETA FALTA DE PROVA DOS LUCROS CESSANTES PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA RECURSO DO RÉU DANOS EMERGENTES EXISTÊNCIA DE PROVA DO VÍCIO DO SERVIÇO RELAÇÃO DE CONSUMO INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO NÃO DESINCUMBÊNCIA PELO RÉU ALIADA À AUSÊNCIA DE NEGAÇÃO DO VÍCIO REEXECUÇÃO DO SERVIÇO POR TERCEIRO RESTITUIÇÃO DOS VALORES POSSIBILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Discute-se no presente recurso: a) a existência de prova acerca da ocorrência de lucros cessantes decorrentes de defeito na prestação de serviço, pelo réu, de reparo mecânico em veículo; b) a distribuição do ônus sucumbencial e, c) a existência de prova acerca da ocorrência de danos emergentes decorrentes do mesmo fato. 2. Lucros cessantes: o art. 402, do Código Civil/2002 prevê que “salvo as exceções expressamente previstas em Lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. 3. A caracterização dos lucros cessantes demanda um juízo meramente probabilístico como decorrência da natureza do próprio instituto, já que, nele, é feita uma suposição de que os ganhos seriam implementados em favor do patrimônio da vítima. Todavia, a caracterização do instituto não se confunde com a sua quantificação, por meio da qual efetivamente se fixa o valor que a vítima deixou de angariar. 4. Nos termos do art. 491 do CPC, na ações relativas à obrigação de pagar quantia, mesmo quando formulado pedido genérico, a sentença deve definir, desde logo “a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso”; ou seja, pelo regime do CPC/15, a sentença deve ser, em regra, líquida, admitindo-se sentença ilíquida apenas de forma excepcional, quando “não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido” (inciso I) ou quando “a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença” (inciso II). 5. Diante do pedido determinado formulado na petição inicial, a sentença que o acolhe deve ser necessariamente líquida, o que pressupõe, além da caracterização dos lucros cessantes (juízo probabilístico), a sua efetiva quantificação, que, por sua vez, depende de prova da quantia que provavelmente seria recebida. 6. Na espécie, muito embora, em razão da natureza da atividade do autor (“transporte coletivo de carga”), pudesse até ser presumível a caracterização dos lucros cessantes, não se pode inferir, por não ter sido produzida qualquer prova nesse sentido, qual foi exatamente esse dano e qual o valor comumente recebido pela utilização do caminhão, dado, este último, imprescindível inclusive para a prolação de sentença líquida. 7. Atribuição da sucumbência: o Código de Processo Civil estabelece que a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou (art. 82, § 2º, do CPC/15). Ademais, a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor (art. 85, caput, do CPC/15) 8. Danos emergentes: Os danos emergentes são previstos no art. 402, do Código Civil/2002, ao conferir ao credor o direito de obter o “que ele efetivamente efetivamente perdeu”. 9. In casu, além do réu não ter produzido qualquer prova que pudesse contrapor as provas mínimas juntadas na petição inicial, também não negou a ocorrência de vício na prestação do serviço, mas se resumiu a impugnar as provas produzidas pelo autor, de forma que não houve desincumbência do ônus probatório, nem tampouco do ônus da impugnação especificada (art. 341 do CPC), o que torna imperiosa a conclusão de que existiu vício na prestação do serviço. 10. Em interpretação sistemática, a exegese do art. 20 do CDC indica que o fornecedor de serviços não tem direito algum a ser previamente instado a sanar o vício (direito este que é restrito ao vício do produto, conforme art. 18, §1º, do CDC), mas o consumidor pode exigir qualquer uma das hipóteses arroladas em seus incisos. 11. O autor escolheu a reexecução do serviço (art. 20, I, do CDC), confiando-a a terceiro (conforme permite o §1º desse mesmo artigo), o que lhe dá azo a exigir, do fornecedor, a restituição dos valores gastos (danos emergentes), sem prejuízo da cumulação com outros danos que porventura tenha sofrido. 12. Os danos emergentes possuem o objetivo de reequilibrar uma perda patrimonial da vítima, diferenciando-se dos lucros cessantes porque, naqueles, é possível estabelecer uma estimativa real do desfalque econômico sofrido, não dependendo do efetivo desembolso de qualquer tipo valor pela vítima. 13. Independentemente da prova de que o autor-apelado efetivamente desembolsou os valores, os orçamentos são demonstrativos idôneos do desfalque patrimonial sofrido, já que as quantias neles indicadas, se não foram desembolsadas, ainda serão; ou, em caso remoto, representarão a perda de valor de mercado do caminhão, cujos danos, em qualquer caso, devem ser suportados pelo réu-apelado. 14. Apelações conhecidas e não providas, com majoração dos honorários de sucumbência. [ ... ]

 

                                      A exordial traz à tona fatos essenciais ao desiderato da causa (CPC, art. 319, inc. III); acontecimentos, pois, que refletem na procedência dos pedidos.

                                      Na espécie, urge considerar os seguintes fatos não rebatidos:

 

 

 

                                      Assim, é inevitável concluir que esses fatos devem ser considerados como verdadeiros, importando, até mesmo, no julgamento antecipado de mérito. (CPC, art. 355, inc. I)

 

                                      A parte promovida argui, como preliminar ao mérito (CPC, art. 337, inc. XIII), a indevida concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

                                      Colhe-se do arrazoado, ínfimos fundamentos de que a essa pretensão não encontra acolhida na Legislação Adjetiva Civil (CPC, art. 98), máxime porquanto não se demonstrou a hipossuficiência financeira.

                                      Deveras, A Promovente não tem condições de arcar com as despesas do processo, nem mesmo recolher as custas iniciais.

                                      Como se percebe, a controvérsia, aqui, restringe-se quanto à possibilidade de deferimento da gratuidade da justiça, mormente porque: a) defendido por advogado particular; b) inexistem documentos suficientes para apoiar o deferimento daqueles benefícios.

                                      Antes de tudo, urge asseverar que a Lei nº 1.060/50, até então principal legislação correspondente a regular os benefícios da justiça gratuita, apesar da vigência do novo CPC, ainda permanece em vigor, embora parcialmente.

                                      A Constituição Federal afirma que tal benefício passou a constituir-se em verdadeira garantia constitucional. Nessa diretriz, estabelece o inciso LXXIV, de seu art. 5º, em observância ao devido processo legal.

                                      No caso em tela, a hipossuficiência financeira salta aos olhos.

                                      A confirmar o quanto alegado, acosta-se pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta que contra esse pesam mais de 5 (cinco) protestos e, lado outro, outras 3 (três) anotações junto ao Serviço de Proteção ao Crédito. (docs. 01/05)

                                      De mais a mais, vê-se que sua remuneração média anual é, tão só, o equivalente R$ 0.000,00 (.x.x.x.) (doc. 06). Ademais, os extratos bancários, ora acostados, também demonstram saldo negativo há mais de 6(seis) meses. Além do mais, revelam que ele utilizou do cheque especial e crédito direto ao consumidor (CDC). (docs. 07/18)

                                      A Autora, como visto, demonstrou sua total carência econômica, de modo que se encontra impedido de arcar as despesas processuais. 

                                      Dizer-se o contrário, por certo ferem-se os princípios constitucionais, como os de acesso à Justiça, da razoabilidade e o da proporcionalidade.

                                      Doutro giro, registre-se que a parte adversa poderá requerer, a qualquer momento, durante a instrução processual, se acaso tiver algum elemento probatório, a revogação de tais benefícios. (CPC, art. 100, caput)

                                      Por esse ângulo, existe uma presunção legal de insuficiência financeira em benefício daquele (CPC, art. 99, § 3°). Nesse compasso, faz-se mister que seja diferenciada a miserabilidade jurídica da insuficiência material ou indigência.

                                      Lado outro, o fato de a Autora utilizar-se dos trabalhos particulares de profissional da advocacia, distinto da Defensoria Pública, não implica, nem de longe, a ausência de pobreza, na forma da lei.

                                      Até porque, na situação em liça, seu defensor optou por ser remunerado na forma ad exitum, consoante prova instruída nesta petição (doc. 19). Ou até melhor, há registro na legislação processual justamente nesse ensejo (CPC, art. 99, § 4°).

                                      Relembre-se o que consta da cátedra de Daniel Assumpção Neves:

 

 

                                      Com esse enfoque, urge transcrever trecho do voto do eminente Ministro OG Fernandes, do STJ, proferido nos autos do REsp nº 1.504.432/RJ, in verbis:

 

Na oportunidade, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, citou judiciosa lição de José Carlos Barbosa Moreira, que transcrevo a seguir:

[...] o fato de obter o benefício da gratuidade de maneira alguma impede o necessitado de fazer-se representar por profissional liberal.

Se o seu direito abrange ambos os benefícios – isenção de pagamentos e a prestação de serviços –, nada obsta a que ele reclame do Estado apenas o primeiro. É antijurídico impor-lhe o dilema: tudo ou nada.

 No precedente, portanto, admitiu-se a possibilidade de gozo da assistência judiciária gratuita mesmo ao jurisdicionado contratante de representação judicial com previsão de pagamento de honorários advocatícios ad exitum.   

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA NA ORIGEM. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ACOLHIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS

1. No caso em julgamento não há nada nos autos que nos faça revogar o beneficio deferido em 1º grau, pois nenhum documento foi juntado pelo primeiro apelante nesse sentido. Na hipótese em comento, verifica-se dos documentos colacionados, entre eles o contracheque das autoras (ID. 1437300), que as mesmas comprovaram a hipossuficiência de recursos. 2. Cumpre, ainda, destacar que a tão somente circunstância de a parte autora ser patrocinada por advogado particular não pode configurar óbice à concessão desse segundo benefício (justiça gratuita), já que não está vinculado à representação dos advogados da Defensoria Pública, tampouco induz ter a parte capacidade financeira. 3.Conforme explanado a lide se insurge contra a alteração no regime jurídico remuneratório dos servidores públicos feita por Lei Complementar nº 33/03 de 15 de agosto de 2003. De sorte, com relação ao início da contagem do prazo prescricional, em se tratando de Lei de efeitos concretos, que alterou de imediato o regime jurídico do Adicional por Tempo de Serviço e extinguiu a rubrica para os novos servidores, esta tem nascedouro na data da publicação da lei complementar, no caso, em 15/08/2003. 2. Assim, a pretensão de se insurgir contra a alteração no regime jurídico remuneratório dos servidores públicos nasceu em 16/08/2003 e teve termo em 16/08/2008, tendo em vista o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, previsto no Decreto nº 20.910/32. 3. Desse modo, transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a data da suposta violação do direito a que a parte autora alega fazer jus (alteração do regime de cálculo do ATS) e o ajuizamento da ação, há de ser reconhecida a prescrição. 4. Recursos conhecidos e improvidos. [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Indeferimento do pedido de concessão do benefício da justiça gratuita. Juntada de declaração de hipossuficiência que vem ao encontro da presunção legal, inexistindo fatos que possam desaboná-la. E não será a circunstância de a parte contar com o patrocínio de advogado particular óbice à fruição do benefício legal (art. 99, § 4º, do CPC). Recurso provido. [ ... ]

 

                                      Ex positis, a extensa prova documental, imersa neste arrazoado, sobejamente permitem superar quaisquer argumentos pela ausência de pobreza, na acepção jurídica do termo. É indissociável a existência de todos os requisitos legais à concessão da gratuidade da justiça.

3.1. Alimentos avoengos

 

                                       É comezinho o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que os avós, de modo supletivo e excepcional, respondem pelo sustento dos netos. Isso, claro, havendo condições financeiras para tanto e, igualmente, guardada suas proporções com os demais avós, bisavós etc. É dizer, na “ausência” de condições do alimentante, parcial ou total, bem assim da genitora, aqueles poderão ser chamados a integrar à lide.

                                      A expressão “ausência”, anteriormente mencionada, à luz da melhor doutrina, tem um sentido amplo. Tanto é assim que este é o escólio de Carlos Roberto Gonçalves, ad litteram:

 

 

                                      Demais a mais, a obrigação alimentar perseguida é indispensável à subsistência da menor, a qual, como na hipótese, não pode esperar meses para serem satisfeitas suas necessidades básicas. 

                                      Com esse enfoque a Legislação Substantiva traz regras claras com respeito à obrigação alimentar avoenga, verbo ad verbum:

 

Art. 1.696 - O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

 

Art. 1.698 - Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

 

                                      Desse modo, à luz dos ditames das regras supra-aludidas, fica claro que todos os ascendentes podem responder com os alimentos devidos aos netos. Porém, como se percebe igualmente da letra da lei, para alcançar-se esse desiderato há pressupostos a serem atendidos:

 

( i ) antes de tudo, demonstrar-se a falta de condições financeiras, parcial ou total, de ambos os genitores (os mais próximos excluem os mais remotos, tal qual na vocação hereditária);

( ii ) que os avós detenham, semelhantemente, capacidade financeira para esse mister subsidiário.

 

                                      Firme nesse entendimento é o magistério de Rolf Madaleno, ad litteram:

 

 

                                      É altamente ilustrativo igualmente transcrever o posicionamento de Maria Berenice Dias, in verbis:

 ( ... )