EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 032.1111.2222.333-4
Reclamante: Maria das Quantas
Reclamada: Empresa de Alimentos S/A
Intermediada por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, MARIA DAS QUANTAS, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
consoante as linhas abaixo explicitadas.
(1) – DAS CONSIDERAÇÕES FEITAS NA DEFESA
Dormita às fls. 71/85 a defesa da Reclamada. Nessa, levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito da Reclamante. (CPC, art. 350)
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
( i ) Alega ser devida a penalidade máxima, aplicada à obreira, por insubordinação, uma vez que determinado não se ausentasse da empresa na data determinada;
( ii ) Tratando-se de demissão por justa causa, não haveria que falar-se em pagamento de aviso prévio, devendo tal condenação ser afastada e, acaso mantida, que seu valor seja limitado ao do piso da categoria;
( iii ) Necessário o afastamento da condenação ao pagamento da indenização compensatória referente ao seguro-desemprego, também em virtude da modalidade de dispensa aplicada à autora;
( iv ) para comprovar os fatos alegados, juntou notificações feitas àquela.
( 2 ) – FATOS NÃO REBATIDOS
– CONFISSÃO FICTA
PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA
( CPC, art. 341, caput )
Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)
Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.
Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:
Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 341 do NCPC121 que “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiras “as não impugnadas”. É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor [ ... ]
Ainda acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao mencionado art. 341 do CPC:
2. Princípio do ônus da impugnação especificada. No processo civil é proibida a contestação genérica, isto é, por negação geral. Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na petição inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presunção de veracidade - CPC 344) [ ... ]
( negritamos )
Pois bem, vejamos alguns fatos narrados na inicial que não foram contestados pela parte adversa, tornando-se revel nesse ponto e, mais, relevando-se como incontroversos e verdadeiros, a saber:
“A Reclamante dera conhecimento prévio da necessidade de acompanhar seu filho, pois não havia outra pessoa para substituí-la para essa tarefa. “
Dessa maneira, esses fatos não merecem mais debate visto que fictamente foram tidos como verdadeiros.
Com esse enfoque:
HORAS EXTRAS. CONTESTAÇÃO GENÉRICA.
Limitando-se o empregador a negar a jornada de trabalho assinalada pelo empregado, ressai a hipótese de contestação genérica, atraindo a confissão ficta à luz do art. 341 do CPC. [ ... ]
3 – NO ÂMAGO DA PRETENSÃO
3.1. Requisitos à aplicação da justa causa - Ausência
Antes de tudo, nega-se, veementemente, que o ato em questão tenha como propósito o de desobediência a qualquer ordem, advinda do supervisor. Em verdade, na hipótese em estudo, como afirmado alhures, destinou-se, tão-só, a dar assistência ao seu filho, então enfermo. Um gesto humano, até mesmo.
Doutro giro, é consabido, sobremodo bem apregoado na doutrina e jurisprudência, que, para configurar-se a justa causa, mister a observância de determinados requisitos.
E isso, com certeza, na hipótese, longe haver acontecido.
No ponto, imperioso trazer à colação o magistério, sempre primoroso, de Vólia Bomfim, quando, tocante aos pressupostos, descreve, ad litteram:
4.9. Insubordinação e Indisciplina
Ato de insubordinação e de indisciplina revela-se quando há violação na obrigação do empregado em obedecer às ordens do patrão.
O dever de obediência do empregado decorre da subordinação jurídica prevista no art. 3º da CLT. Dentre as ordens emanadas pelo empregador temos as “ordens gerais” e as “ordens específicas”.
As ordens específicas são aquelas dirigidas a um ou mais empregados em especial para agirem em determinado sentido ou para cumprimento de uma tarefa. O comando dado pelo empregador ao contínuo para ele ir ao banco pagar uma conta é exemplo de uma ordem específica, assim como a ordem emanada do chefe para a secretária digitar um texto.
As ordens gerais são aquelas destinadas a todos os empregados da empresa, do setor ou da filial. A determinação de uso de uniforme, de entrada proibida em determinado ambiente, de proibição de fumar, de silêncio, de procedimentos internos etc. são exemplos de ordens gerais.
A insubordinação é o desrespeito intencional a uma ordem do patrão lícita e não abusiva. De acordo com Dorval Lacerda,189 “é a prática intencional que representa o não cumprimento deliberado de uma ordem especial, de caráter pessoal, dada ao empregado pelo empregador ou por um superior hierárquico [ ... ]
Repise-se, pois, atinente à rescisão contratual, que justa causa inexistiu; a Reclamada, ao contrário disso, arbitrariamente, aduziu justo motivo para o encerramento do contrato de trabalho, no desempenho da respectiva função.
Este, a propósito, é o entendimento patrocinado pela jurisprudência:
DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. ABANDONO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO E ÔNUS DA PROVA. FATO NÃO COMPROVADO DE FORMA INEQUÍVOCA.
A doutrina e a jurisprudência convergem quanto à necessidade de robustez da prova da falta grave praticada, visto que a ruptura motivada será uma pecha na vida profissional do trabalhador por toda a vida. Não restam dúvidas de que o ônus da prova quanto ao motivo ensejador da dispensa por justa causa pertence ao empregador. Da análise das provas produzidas nos autos, não as considero suficientes a sustentar a falta imputada relativa ao abandono de emprego (vertente abraçada pelo julgador). Para se caracterizar o abandono de emprego há necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: A) ausência injustificada do empregado, mais ou menos longa (a jurisprudência fixa em 30 dias, mas pode ser por prazo inferior se restarem definidas outras circunstâncias que evidenciem o abandono) e, principalmente o b) animus de abandono, sendo este presumido a partir do trigésimo dia. Ademais, tendo o empregador alegado que o empregado abandonou o emprego, atraiu o ônus da prova, devendo ele restar sobejamente provado, porquanto sobre os contratos de trabalho existe uma presunção de continuidade, somente elidida através de prova robusta, não produzida nestes autos. Destarte, não havendo prova inequívoca do abandono de emprego, mantenho a sentença que reverteu a justa causa. Recurso a que se nega provimento. FUNDAMENTAÇÃO. [ ... ]
JUSTA CAUSA (ALÍNEAS B, E E H DO ART. 482 DA CLT). TÉCNICA DE ENFERMAGEM. FECHAMENTO, NA MADRUGADA, DA PORTA PRINCIPAL DE U.P.A.. MATÉRIA JORNALÍSTICA INFORMANDO A OCORRÊNCIA DE PACIENTES ENCONTRANDO A PORTA FECHADA, NÃO ATENDIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ROBUSTA DOS ATOS IMPUTADOS À RECLAMANTE. PROVA TESTEMUNHAL QUE CONFIRMA QUE A RECLAMANTE ESTAVA TRABALHANDO NORMALMENTE EM SEU PLANTÃO, EM SETOR FECHADO DE PACIENTES GRAVES. JUSTA CAUSA AFASTADA CORRETAMENTE PELA SENTENÇA.
Extrai-se do conjunto probatório que a reclamante era técnica de enfermagem da sala vermelha, que é um setor fechado da UPA, atuando com pacientes em estado grave, sendo que estava efetivamente trabalhando. Não era incumbência da autora a gestão da unidade. A acusação que sofrera não possui o menor cabimento, em que pese o lamentável incidente, pois não há relatos de que no exercício de suas funções tenha agido em desacordo com as normas aplicáveis ou de forma desidiosa. Do contrário, a sua dispensa se deu por ato único, sobre o qual não há provas de sua participação. A testemunha relatou que houve determinação de restrição de atendimento pela chefe de equipe dos médicos, o que afasta a própria alegação de insubordinação da reclamante. Chama a atenção, por fim, que "somente os técnicos de enfermagem foram dispensados por justa causa", não sendo estes os gestores da UPA. Sentença confirmada. 2) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVER DE FISCALIZAR. ÔNUS DA PROVA. O STF, no julgamento do RE 760.931 /DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666 /93", porém não fixou tese sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do contrato. Aplicação da Súmula n. 41 /TRT-1 e do recente julgamento da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do col. TST nos autos do E-RR. 925-07.2016.5.05.0281 (em 12 /12 /2019). Prova da efetiva fiscalização não produzida pelo ente público réu. 3) RECURSO DA RECLAMANTE. DANOS MORAIS EM DECORRÊNCIA DE SUA DISPENSA POR JUSTA CAUSA. A mera dispensa por justa causa, sem feriamento aos direitos da personalidade, por si só não enseja a almejada compensação. Sobre a não percepção das verbas rescisórias que resultam de uma dispensa sem justa causa, a questão encontra-se pacificada nesta Corte pela edição da Tese Jurídica Prevalecente n. 1, aplicável na espécie. Recurso de ambas as partes não provido. [ ... ]
RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA. REQUISITOS.
É dever do magistrado apurar e avaliar a dispensa por justa causa com a máxima cautela e serenidade, incumbindo-lhe medir e sopesar, adequadamente, os fatos que a ensejaram e suas consequências jurídicas. Assim sendo, impõe-se que sejam verificadas pelo julgador a tipicidade, isto é, o enquadramento em uma das hipóteses descritas no art. 482 da CLT, a proporcionalidade, a imediaticidade da punição, a ausência de perdão tácito e de duplicidade punitiva. In casu, o conjunto das provas produzidas permite concluir que o empregador não exerceu de forma adequada, proporcional e progressiva o poder disciplinar atribuído pelo art. 2º da CLT, razão pela qual deve ser mantida a r. Sentença que converteu a dispensa por justa causa em dispensa imotivada. [ ... ]
3.1.1. Não há gravidade no fato, apontado como faltoso – Falta de proporcionalidade
Doutro ponto de vista, o ato faltoso, praticado pelo obreiro, apto a sujeitá-lo à justa causa, dever atingir a relação de emprego de tal modo, que faça desaparecer a confiança existente entre patrão e empregado, tornando impossível a manutenção da relação de emprego.
Demais disso, não se perca de vista que, para fins de aplicação de dispensa por justa causa, mister a observância de critérios gradativos quanto à aplicação das penalidades, até que resulte no ato de dispensa por justa causa. Para além disso, registre-se que essa penalidade é a mais grave no âmbito da relação de trabalho, importando, sobremodo, que o obreiro deixe de perceber diversas verbas rescisórias de natureza indenizatória.
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