Petição Exceção de Pré-Executividade Execução Fiscal Novo CPC Ilegitimidade Passiva Sócio BC156

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE 

I - Do cabimento

DA POSSIBILIDADE LEGAL DO PRESENTE INSTRUMENTO PROCESSUAL 

O Superior Tribunal de Justiça é tranquilo na admissão da genuína exceção de pré-executividade, desde que a matéria alegada seja conhecível de ofício, o executado tenha prova pré-constituída da sua alegação e não haja necessidade de instrução probatória para o juiz decidir seu pedido de extinção da execução. Esses requisitos estão consagrados na Súmula 393/STJ, que, embora faça remissão expressa à execução fiscal, é plenamente aplicável na execução comum [ ... ]

O § 1o, do art. 16 da Lei no 6.830/80 – Lei de Execução Fiscal – veda a apresentação de embargos antes de garantida a execução. Entretanto, é possível na execução fiscal, assim como no processo de execução em geral, o executado defender-se, independentemente de assegurar o juízo da execução, por meio de uma figura processual, resultante de construção doutrinário-jurisprudencial, denominada exceção de pré-executividade. Por meio dela, busca evitar o desenvolvimento de atos de execução fundados em título executivo nulo, por razões de economia processual e de lógica. A exceção de pré-executividade é meio processual hábil para atacar o título não revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições básicas do processo de execução. Por meio dela, aponta-se a falta de requisitos formais do título, de tal sorte que o reconhecimento de sua nulidade independa da análise de premissas de fato. Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do STJ. Exatamente por se tratar de criação doutrinário-jurisprudencial, cabe o aparelhamento de exceção de pré-executividade sempre que circunstâncias, aferíveis de imediato pelo juiz, demonstrarem a inutilidade de prosseguir nos atos de execução, como, por exemplo, a consumação do prazo prescricional, a superveniência da prescrição intercorrente, por paralisação do processo por mais de cinco anos, ou até mesmo comprovação documental irrefutável de que a dívida sob execução já havia sido paga. Em todas essas hipóteses, exigir prévia constrição dos bens do executado seria atentar contra os princípios de economia processual e de racionalidade [ ... ]

Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

( ... )

 III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

( ... )

V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado;

STJ, Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória

II - Questões de fundo 

Exordialmente, cabe ressaltar que a lei a que se refere o artigo é a lei extratributária civil, societária, comercial, regulatória etc, Jamais a lei tributária. Fosse essa a lei o simples inadimplemento do tributo seria INFRAÇÃO DE LEI, atraindo a responsabilidade pessoal das pessoas elencadas no dispositivo legal ou contratual, i.e., constitui sempre uma transgressão da ORDEM JURÍDICA (ordo juris) [ ... ] 

Na prática é comum o equívoco na interpretação do inciso III, imputando-se a responsabilidade tributária aos sócios, gerentes e diretores de pessoas jurídicas de direito privado pelo não recolhimento de créditos tributários regularmente constituídos, inclusive os escriturados pelo contribuinte pessoa jurídica. Trata-se de grave equívoco. Nos expressos termos do caput do art. 135, somente obrigações tributárias resultados de atos praticados com infração de lei, como, por exemplo, contrabando ou descaminho, acarretam a responsabilização pessoal do sócio ou administrador. O atraso no pagamento de crédito fiscal regularmente constituído não configura infração do art. 135, III, do CTN, pois esse crédito não resulta de infração legal, contratual ou estatutária, nem e ato praticado com excesso de poderes [ ... ] 

O conceito de infração à legislação ou ao estatuto também é um ponto importante a ser ponderado na aplicação da responsabilidade pessoal, pois é óbvio que toda existente, tendo fundamento jurídico, decorrerá de um descumprimento ou da lei ou do estatuto, até mesmo porque a obrigação tributária decorre obrigatoriamente de lei. Dessa forma, admitir sem limitação que a infração à lei ensejará a responsabilidade pessoal dos sócios implica em absurdo de admitir que para as dívidas tributárias aplica-se, incondicionalmente, a desconsideração da personalidade jurídica [ ... ] 

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL NA ORIGEM. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. Preliminarmente, constato que, muito embora tenha a recorrente alegado ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, não existe fundamentação a ela relativa no bojo recursal, razão pela qual não há o que se apreciar. 2. O acórdão combatido alinhavou que, "não tendo a exequente comprovado ato de gestão com excesso de poderes, ou infração à Lei ou ao contrato, bem como a dissolução irregular da sociedade, não se encontram configurados os pressupostos autorizadores do redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios" (fl. 125, e-STJ). 3. O STJ consolidou o entendimento de que, ocorrendo dissolução da sociedade empresária pela via da falência, não há falar em irregularidade na dissolução, e de que somente é possível o redirecionamento para o patrimônio dos sócios gerentes, acaso comprovada a prática de atos com excesso de poderes ou infração da Lei, que não são passíveis de averiguação via Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 83/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido [ ... ]

EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MASSA FALIDA. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE BENS QUE SATISFAÇAM O DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO PARA OS SÓCIOS. FALTA DE INTERESSE DE AGIR.

Cuida-se de Apelação da União Federal/Fazenda Nacional em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 9ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro, que julgou extinta a presente execução fiscal nos termos do art. 485, inciso IV do CPC/2015, por ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, considerando o encerramento da falência da executada em momento anterior ao ajuizamento da execução. A massa falida é quem responde pelas obrigações da pessoa jurídica até o encerramento da falência, e esta (falência), por sua vez, não caracteriza modo irregular de dissolução da pessoa jurídica, razão por que não enseja, por si só, o redirecionamento do processo executivo fiscal. Na hipótese dos autos, verifica-se não ter havido indícios de qualquer ato fraudulento por parte dos sócios, não havendo que se falar em dissolução irregular, mas, sim, encerramento da empresa executada mediante processo de falência, o qual se deu antes mesmo do ajuizamento da presente execução fiscal. É pacífica a jurisprudência do STJ, no sentido de que o encerramento da empresa executada, mediante regular processo de falência, não legitima o redirecionamento da Execução Fiscal, acaso não comprovado ilícito administrativo. O encerramento do processo de falência, a pessoa jurídica deixa de existir, impossibilitando o prosseguimento do feito executivo por inexistência de sujeito passivo, quando se mostrar inviável o redirecionamento aos sócios com poder de gestão, como no caso dos autos. Em que pese o artigo 40, caput, e parágrafo 1º, da Lei nº 6.830/80 admitir a suspensão e o arquivamento da execução fiscal enquanto não localizado o devedor ou bens sobre os quais possa recair a penhora, não tem aplicação ao executivo proposto contra devedor que teve sua falência encerrada e tendo ficado constatada a inexistência de bens, bem como a impossibilidade de redirecionamento da execução para os sócios. Desse modo, ultimado o processo falimentar da empresa executada, sem a existência de bens suficientes à satisfação do crédito tributário, e não demonstrada a possibilidade de redirecionamento da execução contra os sócios da falida, é cabível a extinção do feito executivo, diante da inexistência de utilidade do processo do feito executivo, que não propiciará nenhum benefício ao credor. 8. Apelação desprovida [ ... ] 

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR JÁ RECONHECIDA PELO C. STJ. DEMAIS REQUISITOS. PREENCHIMENTO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Conforme dispõe o art. 135, caput, do CTN, são requisitos para o redirecionamento da execução fiscal, a prática de atos com excesso de poderes ou a infração da Lei, estatuto ou contrato social, revestindo a medida de caráter excepcional. Quando a existência da dissolução irregular da executada originária, tal questão foi resolvida pelo C. STJ. Assim, mister se faz examinar caso a caso a ocorrência de poderes de gestão do sócio a quem se pretende redirecionar a execução sob pena de lhe impingir responsabilidade objetiva não autorizada por Lei, pelo simples fato de integrar o quadro societário. Nesse sentido, é de se esposar a tese no sentido de que para os fins colimados deve-se perquirir se o sócio possuía poderes de gestão, tanto no momento do surgimento do fato gerador, quanto na data da dissolução irregular. Isso porque, se o fato que marca a responsabilidade por presunção é a dissolução irregular não se afigura correto imputá-la a quem não deu causa. Agravo interno provido para dar provimento ao agravo de instrumento [ ... ] 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA DEVEDORA ATESTADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA. REDIRECIONAMENTO A SÓCIO. NÃO COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA SOCIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE.

1. Agravo de instrumento interposto com vistas à inclusão de sócio no polo passivo de execução fiscal, ao argumento da ocorrência de dissolução irregular da pessoa jurídica e exercício de fato da gerência e administração da sociedade pelo referido sócio. 2. A matéria controvertida nestes autos foi decidida pela Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.101.728/SP, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC/73, que assentou a orientação no sentido de que a responsabilidade pessoal do sócio-gerente da empresa somente é cabível quando demonstrados os requisitos do art. art. 135, inc. III, do CTN, em que se insere a hipótese de dissolução irregular da empresa, não sendo suficiente o mero inadimplemento de obrigações tributárias. 3. No caso de dissolução irregular, suficiente à sua comprovação a certidão do oficial de justiça atestando não localizar a executada no endereço fornecido à autoridade fiscal, uma vez que goza de fé pública, só podendo ser ilidida por prova em contrário. 4. No tocante à comprovação da dissolução irregular da sociedade empresarial, a jurisprudência do STJ restou consolidada na Súmula nº 435, verbis: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente ". 5. Ao redirecionamento da demanda executiva para o sócio deve também existir contemporaneidade da gerência sociedade ou qualquer ato de gestão vinculado ao fato gerador, sendo ilegítima sua inclusão se admitido na sociedade depois de tal fato, ou dela se retirar antes de sua ocorrência, competindo ao exequente comprovar os requisitos previstos no art. 135, do CTN. Precedentes. 6. In casu, a certidão do oficial de justiça, de 17/11/2008, por ocasião do cumprimento do mandado de constatação, reavaliação e reforço de penhora atestou que a empresa devedora não atuava mais no endereço constante do mandado, conforme informações prestadas por funcionário da empresa que ocupava "Bowden Automotiva" que se encontrava no local, o qual não conhecer e não saber informar o paradeiro da executada. 7. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ aludida certidão é indício suficiente do encerramento das atividades empresariais da pessoa jurídica, fazendo presumir a ocorrência de dissolução irregular da empresa, permitindo, desse modo, a responsabilização do sócio-gerente pela dívida exigida no executivo fiscal. Precedentes. 8. Entretanto, no caso dos autos, embora conste da Ficha Cadastral da JUCESP (fls. 174/176) que Marcelo Nunes, cuja inclusão no polo passivo da execução o agravante requereu, pertencia ao quadro societário da empresa, tendo sido admitido como sócio em 09/10/2000, não atuava, contudo, como gerente ou administrador da sociedade e, portando, não detinha poderes de gestão. 9. Ademais, a dívida exigida na execução subjacente se relaciona a contribuições previdenciárias que deixaram de ser repassadas à Previdência Social nas competências de 09/1997 a 01/2000 e 03/2000 a 05/2000, ou seja, fatos geradores ocorridos antes do ingresso de Marcelo Nunes como sócio da executada. 10. A despeito de ter ocorrido a dissolução irregular da empresa executada, inviável o redirecionamento da execução fiscal subjacente à pessoa do sócio Marcelo Nunes. 11. Embargos de declaração opostos pela União parcialmente acolhidos para sanar os vícios dos julgados de fls. 147/149, 156, 141/147 e 160/163. 12. Mantida, nos termos da fundamentação supra, a parte dispositiva da decisão terminativa de fls. 147/149 negando seguimento ao agravo de instrumento [ ... ]