Peças Processuais

Modelo de Contrarrazões de Agravo de Instrumento Novo CPC SUS Tratamento Home Care PN1130

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de contrarrazões de recurso de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo (novo CPC, 1.019, inc. II), apresentadas no prazo legal de 15 dias úteis, em face da concessão de tutela antecipada de urgência, proferida em ação de obrigação de fazer contra a fazenda pública, na qual se postula pedido de tratamento domiciliar (home care).

 

Modelo de contrarrazões de agravo de instrumento Novo CPC

 

MODELO DE CONTRARRAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ref.: Agravo de Instrumento nº. 229955-66.2222.8.09.0001/4

 

 

                              MARIA DE TAL (“Recorrida”), já devidamente qualificada no recurso de Agravo de Instrumento em destaque, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ora assina, alicerçada no art. 1.019, inc. II, do Código Processo Civil, para, tempestivamente, na quinzena legal, apresentar

CONTRARRAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

do qual figura como recorrente FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO ( “Recorrente” ), em face da decisão que concedeu tutela antecipada de urgência, razão qual fundamenta-a com as Razões ora acostadas.

 

                                      Respeitosamente, pede deferimento.

 

                                      Cidade, 00 de dezembro de 0000.

 

                                                                                                             

CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO

 

Recorrente: Fazenda Pública do Município

Recorrida: Maria de Tal

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRECLARO RELATOR

 

1- Tempestividade

 

                              A presente contraminuta ao Agravo há de ser considerada como tempestiva. A Recorrida fora intimada a se manifestar por meio do Diário da Justiça Eletrônico, quando esse circulou no dia 00 de abril de 0000 (sexta-feira).

 

                                      Portanto, à luz do que rege a Legislação Adjetiva Civil (CPC, 1.019, inc. II) é plenamente tempestivo o arrazoado, sobretudo quando apresentado na quinzena legal.

 

2 - Da decisão agravada

                                     

                                      A Agravada ajuizara ação de obrigação de fazer, com o fito de se obter tutela jurisdicional, de sorte a instar a Recorrente a custear tratamento domiciliar (“home care”).

 

                                      Vê-se, da peça recursal em foco, que a Recorrida, em 00/11/2222, sofrera um AVC isquêmico. Diante disso, urgentemente fora levada ao Hospital Municipal Tantas. Após período de internação, de quatro dias, tivera alta.

 

                                      Todavia, o quadro clínico, atualmente, e naquela ocasião, reclama demasiados cuidados, fato esse, até mesmo, inserto no prontuário da então paciente, ora Recorrida. Há, inclusive, uma quantidade grande de medicamentos e procedimentos a serem tomados em conveniência dessa.

 

                                      O neurocirurgião Dr. Francisco de Tal (CRM/PP 0000), pertencente à rede de saúde estadual, após longos exames, advertiu que havia um risco potencial do quadro se agravar. Em razão disso, prescreveu e recomendou, expressamente, que “a paciente necessita com urgência de atendimento domiciliar de equipe multidisciplinar, 24 horas por dia. “

 

                                      Contudo, aquela não detém condições financeiras, mínimas, para tal propósito. Como demonstrado anteriormente, ela é aposentada, percebendo, a esse título, somente a quantia mensal de um salário mínimo.

 

                                      Em conta disso, ao requisitar, administrativamente, o tratamento receitado, à secretaria municipal de saúde, fora-lhe negado, expressamente.

 

                                      Os argumentos, lançados nesse documento, como se vê, são pífios. Demonstra-se, sem hesitações, ser insignificante, para aquele, o estado de saúde da Recorrida.

 

                                      Nesse compasso, outra saída não havia, senão perquirir seus direitos constitucionais, mormente à saúde e à vida, pela via judicial, razão qual, de pronto, face ao quadro clínico desenhado, pediu-se, até mesmo, tutela de urgência.

 

                                      Conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência antecipada (CPC, art. 300), o magistrado de piso deferiu-a.

 

                                      Colhe-se da decisão guerreada fundamentos, suficientes, de que houve necessidade, e urgência, na concessão da tutela.

 

                                      Todavia, argumentando que a decisão fora desarrazoada e que não se pautara por provas contundentes; por colidir com preceitos legais em sentido contrário, recorrera da decisão.

 

                                      Por isso, interpôs este recurso de Agravo de Instrumento, buscando, no âmago, a revogação da decisão hostilizada, e, de pronto, conceder-se efeito suspensivo.

 

2.1. – Juntada de documentos

 

                                      Antes de tudo, sob a égide do art. 1.019, inc. II, parte final, do CPC, a Agravada cuida de juntar prova documental atinente ao julgamento deste recurso.

 

                                      Trata-se de novas recomendações médicas, máxime tocante à doença em ênfase, assim como referente ao tratamento em espécie. (doc. 01/07)

 

                                      De igual modo, revelam-se novos documentos comprobatórios da incapacidade financeira da Recorrida, sobremaneira por meio de estudo social e declaração do imposto de renda. (doc. 08/114)

 

                                      Desse modo, quando do julgamento deste recurso, pede-se sejam levados em conta como prova sustentada por essa.

 

 3 - Prelinarmente

 

3.1. Ausentes os requisitos à suspensão

 

                                      O pleito de efeito suspensivo deve ser rechaçado, de pronto. Não se sobressaem os pressupostos de admissibilidade à concessão do pedido em espécie.

 

                                      Exsurgem, às escâncaras, naquele, tão só pretensos fundamentos de risco financeiro, máxime sob o enfoque do princípio da reserva do possível, decorrentes do decisum hostilizado. Isso, nem de longe, sustenta-se; argumentos pífios.

 

                                      Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.

 

                                      Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

 

                                      Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à parte necessitada, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

 

                                      Destarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.

 

                                      Acrescente-se que, a ausência de previsão orçamentária, para o fornecimento dos procedimentos médicos, não é empecilho a prevalecer frente à ordem constitucionalmente, estatuída de priorização da saúde. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade, compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, tendo em vista a solidariedade existente entre todos eles.

 

                                      Doutro giro, a Recorrente não trouxe à tona qualquer prova de que o pagamento do serviço de enfermagem domiciliar 24h (“home care”) possam provocar o colapso do sistema.

 

                                      Com efeito, a falta orçamentária, ilustrativamente; a Lei de Responsabilidade Fiscal, igualmente; bem assim a Lei de Diretrizes Orçamentárias, não são questionamentos capazes de elidir o benefício fundamental à vida e à saúde, ora perquiridos.

 

                                      Nesse diapasão, não se cuidou de trazer à tona quaisquer aspectos relacionados aos pressupostos, quais sejam, o perigo de risco de grave lesão, assim como defesa referente à probabilidade de provimento de recurso. Dessarte, formalidade cumulativas.

 

                                      Ao revés disso, a Agravante, meramente, “pede por pedir” o efeito suspensivo.

 

                                      No ponto, é conveniente a lembrança de Luiz Guilherme Marinoni:

 

2. Efeito suspensivo. O agravo não tem, em regra, efeito suspensivo. Pode o relator, contudo, suspender liminarmente a decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo ao recurso até ulterior julgamento (art. 1.019, I, CPC). Os requisitos para concessão de efeito suspensivo são aqueles mencionados no art. 1.012, § 4º, CPC – analogicamente aplicável. A outorga de efeito suspensivo é a medida adequada quando se pretende simplesmente suspender os efeitos da decisão recorrida. O relator não pode agregar efeito suspensivo ao agravo de ofício, sendo imprescindível o requerimento da parte (analogicamente, art. 1.012, § 3º, CPC) [ ... ]

( ... )

 

                                          Com essa mesma linha de raciocínio, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera, ad litteram:

 

O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, ser uma decisão que concede, acolhe, defere alguma espécie de tutela. Nesse caso, a decisão positiva gera efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento. Tratando-se de efeito suspensivo ope judicis (impróprio), não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 995, parágrafo único, do Novo CPC: probabilidade de provimento do recurso, ou seja, a aparência de razão do agravante, e o perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito. [ ... ]

(itálicos do original)

 

                                      Noutro giro, a jurisprudência se encontra cimentada nessa mesma esteira de entendimento. Confira-se:

 

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E DIFUSO, CONSTITUCIONALMENTE GARANTIDO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I- No presente caso, é forçoso reconhecer que houve a perda superveniente do objeto, eis que, nos termos do laudo pericial de fls. 252/257, desde 02 de dezembro de 2013, com a publicação do Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas para Manejo de Infecção pelo HIV em adultos. Ministério da Saúde, os medicamentos pleiteados pela autora passaram a ser disponibilizados pelo SUS. II- Na inteligência jurisprudencial do egrégio Supremo Tribunal Federal, "o recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. " (RE 607381 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-116 DIVULG 16-06-2011 PUBLIC 17-06-2011 EMENT VOL- 02546-01 PP-00209). III- Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, "em razão do princípio da causalidade, as custas e honorários advocatícios devem ser suportados pela parte que deu causa à extinção do processo sem julgamento do mérito ou pela parte que viesse a ser a perdedora caso o magistrado julgasse o mérito da causa. Precedente do STJ" (REsp 1090165/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 02/08/2010). IV- Na espécie dos autos, os réus deram causa ao ajuizamento da ação, já que não houve o fornecimento administrativo do medicamento vindicado pela parte autora antes da concessão da tutela de urgência, bem como resistiram ao pleito autoral, razão pela qual é possível a condenação do Estado da Bahia e do Município de Salvador ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que extinto o processo sem resolução de mérito, por superveniente falta de interesse de agir. Aplicação do princípio da causalidade. Precedentes. V. Apelações da parte autora, do Estado da Bahia e do Município de Salvador desprovidas. Sentença confirmada. VI. Processo julgado na linha da prioridade legal estabelecida no artigo 1.048, inciso I, do atual CPC. [ ... ]

 

                                      Em desfecho, podemos afirmar, seguramente, que o efeito suspensivo deve ser repelido, posto que não se encontram presentes os pressupostos capazes de agasalhar esse desiderato almejado.

 

 4 - No âmago

 

                                      Em síntese, colhemos que, de essência, a Recorrente reserva os seguintes argumentos:

 

a) sustenta ilegitimidade passiva, descaber ao Município o fornecimento de insumos, como tal requerido à cadeira de rodas;

b) não há provas da necessidade do tratamento domiciliar (home care);

c) outrossim, que, atendendo ao pleito em espécie, subjetivo, estar-se-ia julgando em detrimento dos interesses coletivos;

d) inexiste previsão do serviço de enfermagem domiciliar (“home care”), haja vista não se encontrar na lista de procedimentos atendidos pelo ente público contestante, sendo, por isso, legítima a recusa;

e) argumenta suas dificuldades orçamentárias;

f) diz, além do mais, que o pleito vai de encontro aos princípios da universalidade, da isonomia e da legalidade;

g) levanta argumentos de que ao Judiciário não é dado intervir, quando, na hipótese, sustenta-se, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes;

h) não há nenhuma evidência de que referidas terapias sejam os métodos mais eficientes para o tratamento da autora;

i)  mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução do tratamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível;

l) revela descaber o pedido de tutela de urgência, eis que não preenchidos os pressupostos para esse desiderato, até mesmo com respeito à inviabilidade da imposição da multa diária de R$ 1.000,00.

 

5 - Em rebate aos argumentos

 

2.1. Quanto à ilegitimidade passiva

 

                                      No que diz respeito ao fornecimento de fármacos e/ou insumos, às pessoas necessitadas, cabível pedi-los a qualquer dos Entes Públicos. É dizer, esses são solidariamente responsáveis pela disponibilidade do direito fundamental à saúde. (CF, art. 196) Inexiste obrigação isolada de um deles. (CF, art. 23, inc. II), como assim defende a Recorrente.

                                              Com esse enfoque, é altamente ilustrativo transcrever as lições de Alexandre de Moraes:

 

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário a ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197) [ ... ]                                     

 

                                                Nesse diapasão, respeitante à solidariedade passiva, com enfoque na disponibilização de medicamentos e/ou tratamentos aos hipossuficientes financeiramente, insta transcrever entendimento jurisprudencial, já consolidado no Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE PÚBLICA. ATENDIMENTO RESIDENCIAL. SUS. HOME CARE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. ASTREINTES (TEMA 98). SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer para condenar o Estado de Pernambuco à obrigação de fazer consistente no fornecimento de "ventilação não invasiva para uso noturno, com ventilador volumétrico (Triillogy ou VS III), para garantir ventilação adequada, além de máscara PIXI TM (Resmed) ou SMALL CHILD (Respironics) e OXIMETRO para monitoração contínua, associado a suporte de HOMECARE COM FONOAUDIOLOGIA, FISIOTERAPIA MOTORA E RESPIRATÓRIAS DIÁRIAS, sob pena de multa diária". 2. A sentença julgou procedente em parte a ação para que o recorrente forneça serviço de home care (com fonoaudiologia, fisioterapia motora e respiratória diárias) e o material necessário à sua prestação, como ventilador volumétrico (Trillogy ou VS III), para garantir ventilação adequada, além de máscara PIXI TM (Resmed) ou SMALL CHILD (Respironics) e oxímetro para monitorização contínua. 3. Constato que não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: RESP 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e RESP 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007. 4. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a responsabilidade pelo funcionamento do Sistema Único de Saúde é de todos os entes federados, incluindo o Estado recorrente. A propósito: AgInt nos EDCL no AREsp 959.082/PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 16/5/2017; RESP 1.655.043/RJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 30/6/2017. 5. Destaco que o fundamento central do presente Recurso Especial é a suposta violação à Portaria GM/MS 2.529/2006. No entanto, o apelo nobre não constitui, como regra, via adequada para análise de ofensa a Resoluções, Portarias ou Instruções Normativas quando analisadas isoladamente, sem vinculação direta ou indireta a dispositivos legais federais, por não estarem tais atos normativos compreendidos na expressão "Lei Federal", constante da alínea "a" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Nesse sentido: AGRG no RESP 1.572.062/RN, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016; AGRG no RESP 1.307.044/PA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/8/2013. 6. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial sobre o atendimento ou não dos critérios estabelecidos em ato normativo federal para que a parte recorrida seja beneficiária dos serviços disponibilizados pelo SUS, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ. 7. Quanto à suposta violação do art. 537 do CPC/2015, correspondente ao art. 461, § 4º, do CPC/73, cabe destacar que este Tribunal, no julgamento do RESP n. 1.474.665/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, mutatis mutandis, firmoua tese de ser possível a imposição de multa diária a ente público, como forma de compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa desprovida de recursos financeiros (Tema 98/STJ). 8. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido [ ... ]

                                     

                                      Ainda que os procedimentos prescritos não estejam previstos nas listas do Município, é dever desse fornecê-lo. Basta, assim, a constatação de sua necessidade e o atestado emitido pelo médico que acompanha o tratamento da autora, como, de fato, assim o fora feito.

                                       Por esse ângulo, eventual deliberação, a respeito da repartição da responsabilidade, isso compete unicamente aos Entes federativos. Por esse modo, descabe limitar o particular ao seu direito à saúde, garantido constitucionalmente. Em verdade, é direito de todos, e dever do Estado, promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los.

                                      Destarte, uma vez promanado constitucionalmente o dever de proteção à saúde, não pode a legislação infraconstitucional se sobrepor a ele. Por isso, os atos normativos expedidos pelo SUS para sua organização, estabelecendo internamente a competência dos entes federados para o fornecimento de remédios, não são oponíveis aos direitos assegurados na Constituição, pedra angular do ordenamento jurídico.

 

2.2. Quanto ao princípio da reserva do possível

 

                                      Na espécie, não se refuta, há colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo é que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.

                                      Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

                                      Desse modo, é elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não há motivos para se impor essa submissão à parte necessitada, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

                                      Dessarte, o direito à saúde, insistimos, não está sujeito a quaisquer condições do ente estatal. Ao revés disso, vincula-se ao dever, imposto ao Estado, de prestar absoluta assistência médica e farmacêutica aos que delas necessitam.

                                        Por outro bordo, tal matéria já fora alvo de decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADPF nr. 45, em voto da lavra do Ministro Celso de Mello, cujo trecho de importância ora transcrevemos, o qual consta da ementa objeto do Recurso Extraordinário n° 961512, verbo ad verbum:

 

“Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF nº 345/2004):

(...)

Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível”, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível, não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

( ... ) (STF; RE 961512; Rel. Min. Celso de Mello; DJE 27/06/2016; Pág. 153)

 

                                      Com o mesmo enfoque, convém ressalvar o magistério de Irene Patrícia Nohara:

 

9.2.2 - Controle judicial das políticas públicas: reserva do possível e mínimo existencial

Quando se menciona que determinados direitos sociais são justiciáveis, isto é, são pleiteáveis no Judiciário, caso não sejam assegurados pelos demais Poderes, é comum que seja apresentado o argumento da reserva do possível.

Trata-se de indagação relacionada com os custos orçamentários para a efetiva garantia dos direitos sociais. A terminologia originou-se na Alemanha, onde se discutia o que razoavelmente as pessoas podem esperar da sociedade, tendo sido empregada em decisão judicial na qual o Tribunal Constitucional alemão denegou a ampliação do número de vagas nas universidades públicas alemãs.

O Tribunal Constitucional alemão não acolheu a obrigação de o Estado oferecer uma quantidade suficiente a atender todos os estudantes de vagas em universidades públicas. Contudo, no Brasil, a reserva do possível acompanhou a indagação sobre se haveria reservas orçamentárias e financeiras suficientes para garantir a efetivação de direitos sociais, dado que possuem caráter prestacional.

Geralmente ela é contrastada com a noção de mínimo existencial, que acolhe o fundamento da dignidade da pessoa humana.

( ... )

Ressalte-se, pois, que, segundo adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, “a existência dos chamados conceitos vagos, fluidos ou imprecisos nas regras concernentes à Justiça Social não é impediente a que o Judiciário lhes reconheça, in concreto, o âmbito significativo”. Concorda-se com tal afirmativa, pois o reconhecimento do direito irá depender, a nosso ver, não apenas do grau de aplicabilidade da norma, mas também das circunstâncias do caso concreto, que pode levar o intérprete à situação de vinculação em vez da discricionariedade, sendo ainda interpretação contemporânea que se garanta máxima efetividade aos direitos fundamentais, conforme será visto a seguir [ ... ]

 

                                      É altamente ilustrativo, ainda, transcrever o seguinte aresto, originário do STJ:

 

CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. MATRÍCULA EM VAGA EM ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL. ACÓRDÃO BASEADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA EM RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF.

1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada proposta pelo recorrido contra o Município de Porto Alegre na qual busca a efetivação de matrícula de menor em escola de educação infantil da rede pública. 2. O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou procedente o pedido por entender que "a Constituição Federal é clara ao assegurar, no inciso IV do art. 208, o direito à educação, entre outros direitos sociais fundamentais, estando regulamentada também na Lei nº 9.394/96, que institui diretrizes e bases da educação, atribuindo aos Municípios o dever correspondente (...) Nessa esteira, além de reafirmar a possibilidade de intervenção judicial para a concretização dessa garantia, também reafirmo o entendimento de que não há cogitar óbice a sua realização em razão de meras alegações relativas à ausência de previsão orçamentária. Não se aplica, in casu, o princípio da reserva do possível. Submissão dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes. , sobrepondo-se a ele, isso sim, o princípio da máxima efetividade da Magna Carta, ou seja, o dever do Estado em promover o bem-estar social, pelo qual se conferem às normas constitucionais sentido amplo de eficácia, ou operacionalidade prevalente, como preconizado por Joaquim Gomes Canotilho, sob pena de admitir-se um retrocesso na ordem institucional dos direitos fundamentais. " 3. Na leitura dos autos verifico que, muito embora tenham sido citados dispositivos infraconstitucionais, a matéria foi dirimida sob enfoque eminentemente constitucional. Descabe, pois, ao STJ examinar a questão, porquanto reformar o julgado significa usurpar competência do STF. 4. Recurso Especial não conhecido. [ ... ]

                                     

                                      Assim sendo, cabe ao Juiz-Estado ponderar, no caso concreto, a colisão entre os bens jurídicos antagônicos. Por isso, deve distanciar toda e qualquer premissa direcionada à proteção de recursos financeiros do Estado.

                                      Acrescente-se que, a ausência de previsão orçamentária, para o fornecimento dos procedimentos médicos, não é empecilho a prevalecer frente à ordem constitucionalmente, estatuída de priorização da saúde. Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade, compete unicamente aos entes federativos, a ser realizada em momento oportuno, tendo em vista a solidariedade existente entre todos eles.

                                      É oportuno pontuar que, para além disso, ainda que o tratamento médico requerido não faça parte da lista de procedimentos fornecidos pelo SUS, é dever do Estado.  É o suficiente, para a constatação de sua necessidade, o atestado emitido pelo médico que acompanha o tratamento da parte autora.                      

   

2.3. Com respeito à ofensa ao princípio da universalidade e isonomia

 

                                      Demais disso, não há falar em ofensa ao princípio da universalidade e da isonomia e da legalidade. 

                                      A Recorrente não comprovou, sequer minimante, que o pagamento do serviço de enfermagem domiciliar 24h (“home care”) possam provocar o colapso do sistema. Além do que, como afirmado alhures, busca-se simplesmente a garantia de direitos constitucionalmente assegurados. Dessa maneira, não há como afirmar que haja o atendimento de direito subjetivo individual em detrimento aos de uma coletividade.

                                      Ao contrário disso, a Recorrida colacionou farta documentação quanto à sua carência financeira, mormente por meio do cartão público de saúde (fl. 37), atestado médico pertencente à rede pública de saúde (fl. 41), laudo social (fls. 47/53), comprovante de rendimento (fl. 57/59), além de orçamentos dos fármacos e tratamentos receitados. (fls. 60/66)

                                      Noutro giro, é de conveniência revelar que o próprio Sistema Único de Saúde (SUS), por meio da Lei nº. 8.080/90 e da Portaria do Ministério da Saúde nº. 963/2013, estabelece o serviço de atendimento domiciliar. Veja-se:

LEI Nº 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990.

Art. 19-I. São estabelecidos, no âmbito do Sistema Único de Saúde, o atendimento domiciliar e a internação domiciliar. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 1o Na modalidade de assistência de atendimento e internação domiciliares incluem-se, principalmente, os procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência social, entre outros necessários ao cuidado integral dos pacientes em seu domicílio. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 2o O atendimento e a internação domiciliares serão realizados por equipes multidisciplinares que atuarão nos níveis da medicina preventiva, terapêutica e reabilitadora. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

§ 3o O atendimento e a internação domiciliares só poderão ser realizados por indicação médica, com expressa concordância do paciente e de sua família. (Incluído pela Lei nº 10.424, de 2002)

Art. 19-M. A assistência terapêutica integral a que se refere a alínea d do inciso I do art. 6º consiste em: (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

I - dispensação de medicamentos e produtos de interesse para a saúde, cuja prescrição esteja em conformidade com as diretrizes terapêuticas definidas em protocolo clínico para a doença ou o agravo à saúde a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art. 19-P; (Incluído pela Lei nº 12.401, de 2011)

II - oferta de procedimentos terapêuticos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar, constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema Único de Saúde - SUS, realizados no território nacional por serviço próprio, conveniado ou contratado.

 

MINISTÉRIO DA SAÚDE

PORTARIA Nº 963, DE 27 DE MAIO DE 2013

Art. 3º A Atenção Domiciliar tem como objetivo a reorganização do processo de trabalho das equipes que prestam cuidado domiciliar na atenção básica, ambulatorial, nos serviços de urgência e emergência e hospitalar, com vistas à redução da demanda por atendimento hospitalar e/ou redução do período de permanência de usuários internados, a humanização da atenção, a desinstitucionalização e a ampliação da autonomia dos usuários.

Art. 18. A Atenção Domiciliar será organizada em três modalidades:

I - Atenção Domiciliar tipo 1 (AD1);

II - Atenção Domiciliar tipo 2 (AD2); e

III - Atenção Domiciliar tipo 3 (AD3).

Parágrafo único. As modalidades previstas no "caput" observarão a complexidade e as características do quadro de saúde do usuário, bem como a frequência de atendimento necessário.

 

                                      De qualquer modo, não se olvide o pensamento estabelecido na jurisprudência, a saber:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR (HOME CARE). TRATAMENTO ESSENCIAL À SAÚDE DO AUTOR. PACIENTE PORTADOR DE ALZHEIMER EM ESTÁGIO AVANÇADO. DIREITO HUMANO À SAÚDE. DEVER DO PODER PÚBLICO. DECISÃO UNÂNIME.

I - Por se tratar de sentença ilíquida, onde não há como precisar o valor da condenação da Fazenda Pública Estadual, cabível se mostra o reexame necessário, a teor do disposto no art. 496 do NCPC, razão pela qual cabível o conhecimento de ofício do reexame necessário. II. É incontestável que o direito à saúde é garantido ao cidadão e imposto aos entes públicos como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal determina a regulação das políticas sociais e econômicas para tal fim, no intuito de garantir que nunca falte proteção à saúde e à vida dos cidadãos, bens de maior importância em qualquer situação. III. Perceba-se ainda que a ordem constitucional vigente, em seu art. 196, ao consagrar o direito à saúde como dever do Estado, o faz no sentido de que deve aquele, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Neste sentido, precedentes do C. STJ: ROMS 20335/PR; RMS 17449/MG DJ 13.02.2006; RMG 17425/MG, DJ 22.11.2004; RMS 13452/MG, DJ 07.10.2002. lV. Voltando-se par ao caso dos autos, percebe-se a demandante é idosa, atualmente com 89 anos de idade, portadora de Alzheimer em estágio avançado, encontrando-se acamada, dependente do cuidado de terceiros, alimentando-se por sonda nasoenteral e dependente de oxigênio, fazendo uso de máscara de ventilação, e necessitando do serviço de atendimento médico domiciliar, tudo conforme laudo médico lançado às fls. 14. V. A determinação judicial não incorre em violação à isonomia ou ao princípio constitucional da separação de poderes, haja vista caber ao Judiciário assegurar a efetividade das normas constitucionais, coibindo, como no presente caso, inconstitucional omissão estatal. VI. A Teoria da Reserva do Possível tem aplicação em casos excepcionais e justificáveis, em que a razoabilidade assim o determine, não podendo ser invocada, pelo Poder Público, com a finalidade de eximir-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando puder aniquilar o direito à saúde, consectário do mínimo existencial. VII. Reexame desprovido, prejudicado o apelo voluntário, à unanimidade de votos [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ENTREGAR COISA CERTA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E TRATAMENTO DE HOME CARE. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 196 DA CF. DEVER SOLIDÁRIO DOS ENTES FEDERATIVOS. ART. 23, II, DA CF. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA MEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O art. 196 da Constituição Federal prescreve que é dever do Estado garantir o acesso universal e igualitário das pessoas à saúde, sendo os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico. O art. 23 da Constituição Federal estabelece que: “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II. cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; ” Consoante dispõe o artigo 300 do Novo Código de Processo Civil: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Assim, presente tais requisitos, a concessão em parte da tutela provisória de urgência é medida que se impõe [ ... ]

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE PÚBLICA. DIREITO DE TODOS E DEVER DO ESTADO. ART. 196, CF. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DOMICILIAR. ENFERMAGEM, FONOTERAPIA E FISIOTERAPIA. NECESSIDADE COMPROVADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE A UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PREENCHIDOS. BLOQUEIO DE VALORES. POSSIBILIDADE.

1) O art. 300 do novo CPC (correspondente ao antigo verbete do art. 273 do CPC de 1973) dispõe que a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 2) O Estado do Rio Grande do Sul é parte legítima para figurar no polo passivo em demanda em que alguém pleiteia o fornecimento de serviços de Home Care, uma vez que há obrigação solidária entre a União, Estados e Municípios. 3) Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da Constituição Federal. É direito do cidadão exigir e dever do Estado fornecer serviços indispensáveis ao tratamento da saúde, quando o cidadão não puder prover o sustento próprio sem privações. Presença do interesse de agir pela urgência da medida pleiteada. 4) Restou comprovada a necessidade do tratamento domiciliar na forma como pleiteada, haja vista a difícil situação em que se encontra a saúde da ora agravada. 5) Desrespeitada a ordem judicial para fornecimento dos serviços, cabível o bloqueio do respectivo valor em conta bancária, como forma de garantir a efetividade das decisões judiciais. AGRAVO DESPROVIDO. UNÂNIME [ ... ]

 

2.3. Quanto ao pretenso óbice ao princípio da separação dos poderes

 

                                      Inoportunas, também, as alegações concernentes ao ferimento do princípio da separação dos poderes.

                                      Afirma a contestante, outrossim, descaber ao Judiciário intervir na hipótese, quando sustenta, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes.

( ... )

Sinopse

CONTRARRAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

NOVO CPC ART 1.019 INC. II

Trata-se de modelo de contrarrazões a recurso de agravo de instrumento cível (novo CPC, 1.019, inc. II), apresentadas no prazo legal de 15 dias úteis, em face da concessão de tutela antecipada de urgência, proferida em ação de obrigação de fazer contra a fazenda pública, na qual se postula pedido de tratamento domiciliar (home care).

A parte agravada ajuizara ação de obrigação de fazer, contra a fazenda pública municipal, com o fito de se obter tutela jurisdicional, de sorte a instar a recorrente a custear tratamento domiciliar (“home care”).

Aquela sofrera um AVC isquêmico. Diante disso, urgentemente fora levada ao Hospital Municipal Tantas. Após período de internação, de quatro dias, tivera alta.

Todavia, o quadro clínico, naquela ocasião, reclamava demasiados cuidados, fato esse, até mesmo, inserto no prontuário da então paciente.

O neurocirurgião Dr. Francisco de Tal (CRM/PP 0000), pertencente à rede de saúde estadual, após longos exames, advertiu que havia um risco potencial do quadro se agravar. Em razão disso, prescreveu e recomendou, expressamente, que “a paciente necessita com urgência de atendimento domiciliar de equipe multidisciplinar, 24 horas por dia. “

Contudo, não detinha condições financeiras, mínimas, para tal propósito. Era aposentada, percebendo, a esse título, somente a quantia mensal de um salário mínimo.

Em conta disso, ao requisitar, administrativamente, o tratamento receitado, à secretaria municipal de saúde, fora-lhe negado, expressamente.

Nesse compasso, outra saída não havia, senão perquirir seus direitos constitucionais, mormente à saúde e à vida, pela via judicial, razão qual, de pronto, face ao quadro clínico desenhado, pediu-se, até mesmo, tutela de urgência.

Conclusos os autos, ao apreciar o pedido de tutela de urgência antecipada (novo CPC, art. 300), o magistrado deferiu-a.

Haviam, na decisão guerreada, fundamentos suficientes de que houve necessidade, e urgência, na concessão da tutela.

Todavia, argumentando que a decisão fora desarrazoada e que não se pautara por provas contundentes; por colidir com preceitos legais em sentido contrário, o Município recorrera da decisão.

Por isso, interpôs recurso de agravo de instrumento, buscando, no âmago, a revogação da decisão hostilizada, e, de pronto, conceder-se efeito suspensivo.

Antes de se adentrar ao mérito do agravo de instrumento, a recorrida, sob a égide do art. 1.019, inc. II, parte final, do novo CPC, cuidou-se de juntar prova documental atinente ao julgamento do recurso.

Tratavam-se de novas recomendações médicas, máxime tocante à doença em ênfase, assim como referente ao tratamento em espécie.

De igual modo, revelaram-se novos documentos comprobatórios da incapacidade financeira da recorrida, sobremaneira por meio de estudo social e declaração do imposto de renda.

Desse modo, pediu-se, quando do julgamento deste recurso, fossem levados em conta como prova sustentada por essa.

1 - ausência dos requisitos à concessão do efeito suspensivo

Para a recorrida, o pleito de efeito suspensivo deveria ser rechaçado, de pronto. Não se sobressaiam os pressupostos de admissibilidade à concessão do pedido em espécie.

No recurso existiam, tão só, pretensos fundamentos de risco financeiro, máxime sob o enfoque do princípio da reserva do possível, decorrentes do decisum hostilizado. Isso, nem de longe, sustentava-se; argumentos pífios.

Afinal de contas, os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

Desse modo, elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não haviam motivos para se impor essa submissão à parte necessitada, sobremaneira quando, no caso, reclama bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

Nesse diapasão, não se cuidou de trazer à tona quaisquer aspectos relacionados aos pressupostos, quais sejam, o perigo de risco de grave lesão, assim como defesa referente à probabilidade de provimento de recurso. Dessarte, formalidade cumulativas.

Ao revés disso, a agravante, meramente, “pedia por pedir” o efeito suspensivo.

No âmago, a fazenda pública municipal revelou estes argumentos:

a) sustentou ilegitimidade passiva, descaber ao Município o fornecimento de insumos, como tal requerido à cadeira de rodas;

b) não haviam provas da necessidade do tratamento domiciliar (home care);

c) outrossim, que, atendendo ao pleito em espécie, subjetivo, estar-se-ia julgando em detrimento dos interesses coletivos;

d) inexistia previsão do serviço de enfermagem domiciliar (“home care”), haja vista não se encontrar na lista de procedimentos atendidos pelo ente público contestante, sendo, por isso, legítima a recusa;

e) argumentou suas dificuldades orçamentárias;

f) além do mais, que o pleito ia de encontro aos princípios da universalidade, da isonomia e da legalidade;

g) levantou argumentos de que ao Judiciário não é dado intervir, quando, na hipótese, sustenta-se, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes;

h) não existia nenhuma evidência de que referidas terapias sejam os métodos mais eficientes para o tratamento da autora da ação;

i)  mesmo fossem verdadeiros os fatos narrados, a persecução do tratamento, com alto custo, fere o princípio da reserva do possível;

l) descabia o pedido de tutela de urgência, eis que não preenchidos os pressupostos para esse desiderato, até mesmo com respeito à inviabilidade da imposição da multa diária de R$ 1.000,00.

2 – Legitimidade passiva ad causam

No que diz respeito ao fornecimento de fármacos e/ou insumos, às pessoas necessitadas, cabível pedi-los a qualquer dos Entes Públicos. É dizer, esses são solidariamente responsáveis pela disponibilidade do direito fundamental à saúde. (CF, art. 196) Inexiste obrigação isolada de um deles. (CF, art. 23, inc. II), como assim defendeu a promovida.

Por esse ângulo, eventual deliberação, a respeito da repartição da responsabilidade, isso compete unicamente aos Entes federativos. Por esse modo, descabia limitar o particular ao seu direito à saúde, garantido constitucionalmente. Em verdade, é direito de todos, e dever do Estado, promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, tais como fornecimento de medicamentos, acompanhamento médico e cirúrgico, quando não possuir o cidadão meios próprios para adquiri-los.

Destarte, uma vez promanado constitucionalmente o dever de proteção à saúde, não pode a legislação infraconstitucional se sobrepor a ele. Por isso, os atos normativos expedidos pelo SUS para sua organização, estabelecendo internamente a competência dos entes federados para o fornecimento de remédios, não são oponíveis aos direitos assegurados na Constituição, pedra angular do ordenamento jurídico.

3 – princípio da reserva do possível

Na espécie, não se refutara que havia colisão de princípios e direitos constitucionais. Contudo, certo que as necessidades individuais prevalecem sobre qualquer outro inscrito na Carta Política.

Os direitos do indivíduo, provenientes da Constituição, tais como à saúde e à vida (CF, art. 1°, inc. II, art. 5°, caput e art. 196), predominam sobre os direitos atinentes à coletividade. É dizer, esses, que visam à política social e econômica do Estado, embora conflitem, cedem àqueles. Assim, as carências, orçamentárias/financeiras, não são justificativas suficientes que impeçam o pleito em liça.

Desse modo, elementar o argumento à objeção, com alicerce na tese da reserva do possível, ante às obrigações fundamentais de todo e qualquer cidadão, as quais insculpidas na Carta Política. Não haviam motivos para se impor essa submissão à parte necessitada, sobremaneira quando, no caso, reclamava bem inerente à vida e à saúde. Nem mesmo a qualquer disciplina administrativa.

4 – quanto à ofensa ao princípio da universalidade e isonomia

Demais disso, não havia falar em ofensa ao princípio da universalidade e da isonomia e da legalidade. 

A recorrida colacionou farta documentação quanto à sua carência financeira, mormente por meio do cartão público de saúde, atestado médico pertencente à rede pública de saúde, laudo social, comprovante de rendimento, além de orçamentos dos fármacos e tratamentos receitados.

Por isso, subjetivamente o caso permitia o pleito do tratamento.

5 – quanto ao pleito de bloqueio de verbas públicas

Ao Judiciário, caberia, sim, tomar medidas, prontas e eficazes, com o fito de viabilizar o cumprimento das ordens judiciais, ainda que se tratem de entes Públicos.

Esse tema, a propósito, já restou pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, até mesmo por força de decisão sob o regimento de recursos repetitivos. (REsp 1069810/RS)

6 – pretenso óbice ao princípio da separação dos poderes

Eram inoportunas, também, as alegações concernentes ao ferimento do princípio da separação dos poderes.

Afirmou a recorrente, outrossim, descaber ao Judiciário intervir na hipótese, quando sustenta, como defesa, aspectos do âmbito financeiro-administrativo do Estado. Nesse passo, haveria afronta ao princípio da separação dos poderes.

Na realidade, nessa situação, o Judiciário apenas cumpre seu papel de fazer com que os Entes Públicos realizem seu mister, estatuído no plano constitucional. Não existência inferência, portanto.

7 – com respeito à tutela antecipada concedida

Quanto à decisão interlocutória inaugural, que concedera a tutela antecipada de urgência, longe de merecer qualquer reforma, como, igualmente, almejava-se no agravo de instrumento.

Fora precisa a decisão do magistrado, pois, diante dos fatos narrados, viu como bem caracterizada a urgência da necessidade de tratamento, requisitado pelo médico da recorrida, credenciado junto à rede pública de saúde; especialmente tendo em vista se tratar de paciente idosa.

 

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO DOMICILIAR NA MODALIDADE HOME CARE.

Pretensão de compelir o Poder Público ao fornecimento de tratamento domiciliar. Acompanhamento por enfermeiro 24h, fisioterapia e visita médica. Decisão pela qual foi indeferida tutela provisória neste aspecto. Pedido de reforma. Não cabimento. Agravante acometida por tumor intracraniano benigno (Cid D43), com sequela cognitiva grave. Aquele que pleiteia a cobertura de tratamento médico pelo Estado deve demonstrar a necessidade de tal procedimento, assim como a impossibilidade da utilização de tratamento alternativo oferecido pela rede pública. Processo pendente de perícia para verificar se a paciente depende de cuidados na modalidade home care ou de atenção de terceiras pessoas com sua alimentação, higiene e ministração de algum medicamento que lhe tenha sido prescrito, o que, a princípio, não exige conhecimentos de enfermagem. Decisão mantida. Agravo de instrumento não provido. (TJSP; AI 2191347-30.2019.8.26.0000; Ac. 13206305; José Bonifácio; Terceira Câmara de Direito Público; Relª Desª Paola Lorena; Julg. 17/12/2019; DJESP 28/01/2020; Pág. 3170)

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Prazo

1 - PRAZO PARA CONTRARRAZÕES AO AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NOVO CPC 2015

 

1.1. DO FUNDAMENTO     LEGAL

 

Segundo previsão estabelecida no novo CPC/2015, o agravado/recorrido terá o prazo de 15 (quinze) dias úteis para oferecer Contrarrazões/contraminuta ao Agravo de Instrumento Cível, in verbis:

 

Art. 1.019 -  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
( … )
II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso;

 

Doutro modo, havendo necessidade de intervenção do Ministério Público, este terá o prazo, também, de 15 (quinze) dias úteis, ad litteram:    

 

Art. 1.019 -  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
( … )
III - determinará a intimação do Ministério Público, preferencialmente por meio eletrônico, quando for o caso de sua intervenção, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias.

 

    Porém, esse prazo será contado em dobro, se acaso a parte agravada, for, por exemplo, litisconsortes com diferentes procuradores, parte assistida pela Defensoria Pública, a Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), Ministério Público, etc. Veja-se:

 

Art. 180 -  O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o.

 

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
( … )
§ 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público.

 

Art. 229.  Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.

Protegido

    Esse prazo igualmente se aplica ao Recurso Adesivo (CPC/2015, art. 997, § 2º)

 

2 - CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS PRAZOS PROCESSUAIS

 

2.1. ESPÉCIES DE PRAZOS NO NOVO CPC

 

    Segundo rege o CPC/2015, os prazos podem ser identificados como: ( a ) o fixado por lei (prazo legal); ( b ) definido pelo juiz ( prazo judicial) e, finalmente; ( c ) aquele acordado pelas partes do processo ( prazo convencional)

 

Via de regra, o prazo se encontra determinado na legislação, na qual as partes são instadas à realização do ato processual. É o que se observa, a propósito, da leitura do que rege o art. 218, caput, do novo CPC. Por exemplo, à contestação, no procedimento comum, o prazo é de quinze (15) dias (NCPC, art. 335, caput); para os embargos de declaração, cinco (5) dias (CPC/2015, art. 1.023), etc.

     

    Na hipótese de omissão da lei, o juiz poderá fixá-lo (prazo judicial). Porém, deverá observar a complexidade do ato a ser praticado. (CPC/2015, art. 218, § 1º) Desse modo, vê-se que se trata de atuação subsidiária desse.

 

    Demais disso, nesse caso (omissão da lei), mostram-se amplos os poderes do magistrado; poderá, até mesmo, dilatar o prazo. (CPC/2015, art. 139, inc. VI)

 

    Contudo, se acaso o juiz, diante desse hiato, não o aprazar, a realização do ato será de cinco dias (prazo legal, pois), à luz do que reza o § 3º, do art. 218, do CPC/2015. É o chamado prazo supletivo ou suplementar.

 

    Essa situação, a propósito, é muito comum ocorrer quanto ao pronunciamento do juiz abrindo prazo para manifestação, seja quanto à juntada de documento, resultado de perícia (laudo pericial), etc.

   

    De outro giro, quanto ao prazo convencional ou dilatório, necessário gizar que o Código permite que as partes, litigantes no processo, delimitem prazo diverso do contido na Lei (novo CPC, art. 190). Confira-se:

 

FPPC, Enunciado 19: (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; ( … ) (Grupo: Negócio Processual; redação revista no III FPPC- RIO e no V FPPC-Vitória)   

 

2.2. SIGNIFICADO DE PRAZO

 

    Prazo pode ser conceituado como sendo o espaço de tempo que medeia o marco inicial e final (juridicamente nominado de “termo”); o intervalo em que os fatos ou obrigações devem ser satisfeitas. Portanto, intrinsecamente afeto à duração entre duas fases.

 

2.3. CONTAGEM DE PRAZO NO NOVO CPC

 

    Os prazos podem ser fixados em dia, mês, ano e hora.

   

    Quando definido por dia, salvo disposição em contrário, conta-se excluindo-se o dia do início e acrescendo-se o dia final, do vencimento. (CC, art. 132 c/c CPC/2015, art. 224) Ilustrativamente, em um prazo fixado em 5 (cinco) dias, começando do dia primeiro, teremos: dois, três, quatro, cinco e seis (prazo final).

 

    Se, porém, delimitada a contagem em meses, leva-se em conta o dia do início, computando-se o dia correspondente àquele do mês posterior (Lei nº 810/49, art. ) Por exemplo: prazo de dois meses, a contar do dia 10 de junho, terá como vencimento 10 de agosto. Como se vê, nos termos dessa Lei, não se considera o número de dias que o mês contenha; há relevância, tão-somente, como visto, ao dia do mês, correspondente ao do vencimento.

 

    Outrossim, quando o prazo é limitado em ano, esse é contado no período de doze (12) meses. Desse modo, o prazo terá como balizamento o dia e mês do ano seguinte, respectivamente, não importando, sequer, seja aquele ano bissexto ou não. (Lei nº 810/49, art. 1º c/c CC, art. 132, § 3º)

 

    Quando o prazo é definido em horas, conta-se minuto a minuto. (CC, art. 132, § 4º). É o exemplo do recolhimento das custas do preparo nos Juizados Especiais, para fins de interposição de recurso inominado: 48 horas seguintes à interposição desse. (Lei nº 9.099/95, art. 42,  § 1º)   

   

2.4. TERMO INICIAL E FINAL DO PRAZO

 

    Os prazos processuais, vale acrescentar, fluem e correm; dois conceitos distintos, portanto.

 

    Não se consideram prazos processuais, o prazo decadencial, prescricional, ou qualquer outro relacionado ao direito material.

 

    Do que se extrai do art. 230, do CPC/2015, o prazo começa a ser contado (flui), para o advogado, parte, advocacia pública, Defensoria Pública e Ministério Público, desde a notificação, citação ou intimação.

 

    Passa a correr o prazo, porém, a contar das situações demonstradas no art. 231, do novo CPC.

 

    Se o prazo é destinado à parte (sem a intervenção do advogado), tem-se como dia do começo, aquele correspondente à data da comunicação para cumprimento da decisão judicial. (NCPC, art. 231, § 3º)

   

    O prazo, como cediço, é separado por uma data inicial e final. Chamam-se: dies a quo non computatur in termino (termo inicial) e dies ad quem computatur in termino (termo final).

 

    Vale ressaltar, por importante, que o prazo não pode se iniciar em dia que não haja expediente forense. Assim ocorrendo, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente. (novo CPC, art. 224, caput) Além do mais, se, nesse dia, não houver expediente bancário, tal-qualmente será prorrogado para o dia útil seguinte. Até mesmo, se a postergação coincidir com data que o expediente forense for encerrado antes do horário, ou iniciado antes da hora normal. ( § 1º, do art. 224, do CPC/2015)

 

2.5. PRAZO PRÓPRIO E IMPRÓPRIO

 

    Prazo impróprio, é aquele cujo decurso do prazo, apontado em lei, não gera preclusão temporal. Assim, servem, apenas, para evidenciar o cumprimento de deveres, dentro do processo.    

    Protegido por direitos autororais

    São exemplos de prazos impróprios: aqueles definidos para o juiz sentenciar e julgar questões incidentais (CPC/2015, art. 226); bem assim, os imputados aos serventuários (CPC/2015, art. 228).

 

    Já o prazo próprio, que é o mais comum no processo, traz ônus à parte ante a sua inobservância. Descumprido, ocorrerá a preclusão temporal, impossibilitando-a de praticá-lo posteriormente, salvo se demonstrada justa causa, que haja concorrido para isso. (novo CPC, art. 223)

 

2.6. PRAZO EM DIAS ÚTEIS

 

       Cabe aqui uma ressalva, quanto à prática do ato processual. Esse, deve ser realizado em dias úteis. É dizer, em datas não consideradas como feriados, para efeitos forenses (art. 216, do CPC/2015). São tidos como feriados, nesse contexto, os dias assim declarados por lei (seja ele feriado estadual, federal, distrital ou municipal), os sábados, os domingos, bem assim os dias que não haja expediente forense.

 

    Os prazos, nas hipóteses acima, ficarão suspensos, recomeçando sua contagem, a partir do primeiro dia útil seguinte.

 

    Não se pode olvidar, que processam-se durante as férias forenses (e não há, pois, suspensão do prazo), as demandas (NCPC, art. 215): ( a ) os processos de jurisdição voluntária; ( b ) ações de alimentos; ( c ) de nomeação e remoção de curador; ( d ) aqueles que a lei especial assim determinar.

 

    São exemplos de querelas que são processadas durante férias e feriados: ( a ) ação de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessórios, revisionais de aluguel e ações renovatórias (Lei do Inquilinato, art. 58, inc. I); ( b ) as ações de desapropriação (Lei de desapropriação, art. 39).   

 

         Excepcionalmente, é permitida a atuação do magistrado, de segundo grau, sobremodo à prolação de decisões, em dias não úteis (sem expediente forense), quando o Tribunal funcionar no plantão judiciário. Leva-se em conta, nesses casos, a urgência e a relevância do pleito. Por sua vez, nada obstante inexista autorização neste sentido, as citações, intimações e as penhoras, poderão se dar no recesso forense; igualmente, nos feriados, e fora do horário abaixo indicado, sempre que o adiamento prejudicar a diligência.

 

    Doutro giro, necessário ponderar que esses atos devem ser realizados no interregno de seis (6) às 20 (vinte) horas. Entrementes, nesse ponto, a doutrina não é unânime. Para alguns, aqui, não se refere a horário forense, mas sim, ao invés disso, do expediente forense. Nesse aspecto, o horário que o fórum se encontra aberto ao público. Prepondera, pois, o fato de o processo tramitar, ou não, em autos físicos, uma vez que, obviamente, impõe-se o recebimento da peça processual pelo serventuário (protocolo).

 

        Portanto, em se tratando de processos eletrônicos, a parte não se submete à diretriz do § 3º, do art. 212, do CPC/2015. Dessarte, obedece ao horário de limite de 24 horas, do último dia do prazo (Lei nº 11.419/2006, art. 3º, parágrafo único c/c art. 213, do CPC/2015). Sendo mais preciso, até às 23 horas, 59 minutos e 59 segundos.

 

    No que diz respeito aos Juizados Especiais, entrementes, os atos podem ser praticados à noite, como fixa o art. 12, da Lei nº 9.099/95 (conforme dispuserem as normas de organização judiciária de cada Estado).

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Constitucional

Tipo de Petição: Contraminuta Agravo Instrumento

Número de páginas: 35

Última atualização: 28/01/2020

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Amorim Assumpção Neves, Alexandre de Moraes, Irene Patrícia Nohara

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