Peças Processuais

Modelo de contestação com preliminares Litispendência Guarda menor mãe PTC522

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Trecho da petição

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição pronta de contestação cível em ação de modificação de guarda compartilhada para unilateral de menor, com preliminar ao mérito de litispendência (novo cpc, art. 337, inc. V) proposta pelo pai contra a mãe. 

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE (PP)

 

 

 

 

 

 

 

 

Ação de modificação de guarda de menor

Proc. nº.  00112233-44.2222.9.08.0001

Autor: Beltrano das Quantas

Ré: Valquíria de Tal 

 

                         VALQUÍRIA DE TAL, casada, comerciária, residente e domiciliada na Rua Xista,  nº. 0000, em Cidade (PP), inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, endereço eletrônico [email protected], ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 335 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, ofertar a presente

CONTESTAÇÃO 

em face de ação de modificação de guarda, aforada por BELTRANO DAS QUANTAS, qualificado na peça exordial, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.

 

COMO INTROITO

 

                                      Nada obstante a ausência de citação válida, a Promovida, com supedâneo no art. 239, § 1º, do Código Fux, dar-se por citada, razão qual apresenta sua defesa, tempestivamente.

                                      Demais disso, alicerçada no art. 334, § 5º, do Estatuto de Ritos, destaca que, ao menos por hora, não tem interesse na audiência conciliatória.

                                       Em arremate, a Ré não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

                                      Dessarte, formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

 

1 - PRELIMINAR AO MÉRITO

 

                                      Prima facie, há motivos suficientes para, antes de adentrar-se ao mérito, ofertar defesa indireta.

 

1.1. Impugnação aos benefícios da gratuidade da justiça

 

                                      Por dois motivos a concessão dos benefícios deve ser revogada: a um, porquanto o procurador do Promovente não tem poderes para essa finalidade; a dois, haja vista o notório poder aquisitivo desse.

                                      O instrumento procuratório, carreado com a inicial, não ostenta os poderes exigidos para esse desiderato. É dizer, ofusca a previsão aludida no art. 105 da Legislação Adjetiva Civil.

                                      Ademais, aquele é notório dentista nesta Capital, motivo esse suficiente para presumir-se seu poder aquisitivo, sobremodo para pagamento das custas iniciais.

                                      Doutro giro, não fosse isso o suficiente, não se descure que, da simples leitura dos documentos, carreados com a inaugural, traz à lume constatação de capacidade financeira daquele.

                                      Note-se, a propósito, seu atual endereço residencial, apresentando-se em área nobre desta Capital.

                                      Por isso, inafastável que apenas alegou, mas não comprovou, minimamente, sua carência financeira, ao ponto de sequer conseguir arcar com as custas iniciais.

                                      Nessas pegadas, veja-se o entendimento jurisprudencial:

 

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REVOGA O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA CONCEDIDO OUTRORA À PARTE AUTORA, ORA AGRAVANTE. INCONFORMISMO. NÃO PROVIMENTO.

Decisão mantida. Devem ser mantidos revogados os benefícios da justiça gratuita a quem se autodeclara em situação de pobreza, mas, de acordo com os documentos já juntados aos autos, apresenta quadro de riqueza que elide tal declaração. Existência de elementos capazes de caracterizar fundadas razões para o indeferimento e revogação do benefício. Exegese do artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, e artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil. Liminar revogada. Recurso desprovido. [ ... ]

 

                                      Por isso, requer-se, antes de tudo, a oitiva da parte adversa acerca dessa preliminar. (art. 99, § 2º c/c art. 9º, um e outro do CPC)

                                      Não sendo a prova documental, antes mencionada, suficiente a alterar o entendimento deste juízo, protesta-se pela produção de provas de sorte seja:

 

( i ) instada o Autor a colacionar prova atinente ao valor da sua remuneração mensal, bem assim declaração de rendimentos anuais à Receita Federal;

( ii ) consultar-se o Renajud quanto à presença de veículos em nome desse e, mais, o Bacen-Jud, com respeito à sua situação financeira.

 

                                      No mais, acolhida esta preliminar, pleiteia-se a intimação da parte promovente, na pessoa do seu patrono, para realizar o pagamento das custas processuais de ingresso, no prazo de 15 dias (CPC, art. 290), sob pena de cancelamento da distribuição.       

                                      De resto, acaso comprovada má-fé na postulação, pede-se a condenação ao pagamento de multa, correspondente a dez vezes o valor das despesas. (CPC, art. 100, caput e parágrafo único)

 

1.2. Litispendência

 

                                      Inescusável que há repetição de pedido com respeito à alteração da guarda do menor.

                                      Esta demanda, como se percebe, fora ajuizada por dependência à anterior ação de divórcio litigioso, ainda em curso.

                                      Nessa, apresentou-se reconvenção, na qual se pede reversão da guarda. Confira-se, a propósito, o item 9 da peça exordial em comento.

                                      Para além disso, relacionada àquela são comuns a causa de pedir (“reiterados problemas com a educação do menor”) e as partes.

                                      Desse modo, sem dúvida há nítida repetição de ações; melhor dizendo, existe tríplice identidade: mesmas partes, mesma causa de pedir e idêntico pedido meritório.

                                      No ponto, confira-se o que dita o Código de Processo Civil:

 

Art. 337 – Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

( ... )

VI – litispendência;

( ... )

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

 

                                      Não seria despiciendo, a título ilustrativo, lembrar as lições de Haroldo Lourenço:

 

Enfim, havendo identidade total (litispendência ou coisa julgada), haverá um pressuposto processual negativo, posto que a ou as demandas subsequentes, idênticas à primeira, não poderão validamente se desenvolver.

Identificada a identidade, cumpre investigar se há litispendência ou coisa julgada. Há litispendência, quando se repete uma demanda, que está em curso, ou seja, mesmo que já tenha sido julgada, ainda está pendente de decisão definitiva. Enfim, ainda cabe recurso. Há coisa julgada, quando se repete demanda que já foi decidida, não se admitindo nenhum recurso. [ ... ]

                                     

                                      De igual modo, relembre-se a cátedra de Nélson Nery Jr.:

 

Litispendência.

Ocorre a litispendência quando o réu é citado validamente (CPC 240, caput) para a ação. A litispendência faz com que seja proibido o ajuizamento de uma segunda ação, idêntica à que se encontra pendente, porquanto a primeira receberá a sentença de mérito, sendo desnecessária uma segunda ação igual à primeira. O CPC 337 § 3.º diz que ocorre a litispendência quando se reproduz ação idêntica a outra que já está em curso. As ações são idênticas quando têm os mesmos elementos, ou seja, quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). A citação válida é que determina o momento em que ocorre a litispendência (CPC 240 caput). Como a primeira já fora anteriormente ajuizada, a segunda ação, onde se verificou a litispendência, não poderá prosseguir, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito (CPC 485 V). [ ... ]

                                     

                                      É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO C/C INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DE MARCA. LITISPENDÊNCIA RECONHECIDA. PROCESSO EXTINTO.

1. Litispendência. O anterior ajuizamento de reconvenção pelo ora autor contra o réu pleiteando a abstenção do uso de marca de sua titularidade e indenização por utilização indevida do sinal ante a rescisão do contrato de franquia implica na ocorrência da litispendência. Inteligência do dos arts. 337, §§2º e 3º e 485, V, ambos do CPC. Sentença mantida. 2. Litigância de má-fé da parte recorrente. Conduta que não se reconhece. Ausência dos pressupostos autorizadores. RECURSO DESPROVIDO. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES. INÉPCIA DA RECONVENÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEIÇÃO. LITISPENDÊNCIA DE UM DOS PEDIDOS. ACOLHIMENTO. AÇÃO DE DESPEJO. DENÚNCIA VAZIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DO LOCADOR. CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO. DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. INDENIZAÇÃO. BENFEITORIAS. RENÚNCIA. FUNDO DE COMÉRCIO. REQUISITOS AUSENTES.

1. Se todos os requisitos dos artigos 319 e 320 do NCPC foram satisfatoriamente preenchidos, não há que se falar em inépcia da reconvenção e tampouco em pedidos genéricos. 2. Constatando-se que os fundamentos da sentença foram suficientes para expor as razões de convencimento do Magistrado e para dirimir a lide, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença. 3. Haverá litispendência quando em trâmite duas causas idênticas, ou seja, com as mesmas partes, mesmo pedido e a mesma causa de pedir. 4. Inexistindo qualquer direito adquirido a ser tutelado em favor do locatário, em razão da ausência de propositura da ação renovatória. Art. 51 da Lei nº 8.245/91., e envolvendo o caso dos autos, contrato por tempo indeterminado, regularmente denunciado, cabe ao locador o direito à restituição do imóvel. 5. Não há que se falar em ressarcimento dos valores despendidos com benfeitorias necessárias realizadas no imóvel se o locatário renunciou ao direito de indenização e reembolso. 6. Tratando-se de contrato de locação por prazo indeterminado, a sua extinção mediante denúncia vazia não gera direito à indenização pelo fundo de comércio ou pelas despesas com a mudança do locatário. [ ... ]

 

                                      Por último, ainda nessas pegadas, não se descure que ação reconvencional foi ajuizada primeiramente. (CPC, art. 240, caput)

                                      Com efeito, insuperável a extinção da presente querela, sem se adentrar ao mérito, com o acolhimento desta preliminar, nos moldes do que preceitua o art. 485, inc. V, do Código de Ritos.

 

2 – REBATE AO QUADRO FÁTICO

 

                                      Absurdamente inverídica a narrativa fática empregada pelo Promovente.

                                      Aduz aquele que a Ré é incapaz de formalizar educação adequada ao infante. Tem como substrato fático a sustentada ausência de regular matrícula desse na escola, neste ano letivo. Para isso, juntou declaração da Escola Feliz.

                                      Porém, em verdade, a criança deixou de estudar na escola informada; particular, frise-se. Inverdade, pois, que esteja sem estudos.

                                      De outro bordo, cabe ressaltar aspecto importante à alteração da escola, como afirmado, antes particular, agora da rede pública municipal de ensino. (docs. 01/03)

                                      Essa infeliz mudança se deu justamente em conta dos reiterados atrasos no pagamento da pensão alimentícia, anteriormente arbitrada, na ação de divórcio apensada. (docs. 04/09)

                                      No mais, não se perca de vista que o Autor, ainda neste semestre, mudou sua residência para o vizinho município de Xista. (doc. 10)

                                      Isso, certamente, inviabilizará a guarda provisória compartilhada, previamente delimitada por este juízo, naquela ação. (doc. 11)  

 

3 – NO MÉRITO

 

3.1. Quanto à alteração da guarda do menor

 

                                      Não se acredita que o processo sequer superará as preliminares arguidas.           

                                      De todo modo, ainda que o quadro fático fosse verifico, o que se diz apenas pelo amor ao debate, isso, decerto, não seria o suficiente para amoldar-se a guarda, de compartilhada para unilateral.

                                      Não obstante haja disposição quanto à possibilidade legal de reversão da guarda, deve-se, antes de tudo, aferir-se a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

                                      A esse respeito, Paulo Nader faz importante consideração, ad litteram:

 

100.4. Guarda compartilhada ou conjunta

Ao ser promulgado, o Código Civil não previa, expressamente, o compartilhamento da guarda, enquanto a doutrina admitia a possibilidade jurídica da fórmula, pela qual os pais, embora não vivendo sob o mesmo teto ou não constituindo entidade familiar, dividem entre si as atribuições de vigilância, companhia e proteção dos filhos. A Lei nº 11.698, de 13.06.2008, entretanto, dispôs a respeito, alterando as prescrições dos artigos 1.583 e 1.584 do Códex. A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, visando estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada”.

Na linguagem trazida pela referida lei, a guarda pode ser unilateral ou compartilhada. A primeira deve ser confiada a quem revele melhores condições para o exercício dos encargos: um dos genitores ou alguém em seu lugar (art. 1.584, § 5º).

A guarda compartilhada pode ser adotada por consenso ou por disposição do juiz. Na falta de acordo entre os pais, sempre que possível a guarda deverá ser compartilhada, conforme prescreve o art. 1.584, § 2º. Tal orientação, todavia, é relativa, pois há de prevalecer sempre a maior conveniência dos menores. Como base de moradia dos filhos, dispõe o art. 1.583, § 3º, a cidade considerada deverá ser a que melhor atender aos interesses dos filhos.

Para que os pais possam se inteirar da real situação dos filhos, todo estabelecimento público ou privado é obrigado a “prestar informação a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de duzentos a quinhentos reais por dia pelo não atendimento da solicitação”, conforme prevê o art. 1.584, § 6º, do Código Civil.

 Como o melhor interesse dos filhos nem sempre se revela ao juiz em suas observações e análise pessoal, na busca de seu convencimento poderá valer-se de laudo técnico emitido por profissional ou equipe interdisciplinar. Igualmente, para efeito de estabelecer o regulamento da guarda compartilhada. [ ... ]

                                     

                                      De igual modo, veja-se o magistério de Rolf Madaleno:

 

A guarda conjunta não é guarda, é atribuição de prerrogativas, e nessa direção se posiciona Karen Nioac de Salles, ao afirmar ser o objetivo da guarda conjunta o exercício em comum da autoridade parental em sua totalidade, estendendo aos pais as mesmas prerrogativas na tomada de decisões acerca dos destinos de seus filhos, agora criados sob a ótica da separação dos pais. Importante, portanto, para o bom desenvolvimento da guarda compartilhada, será a cooperação dos pais, não existindo espaço para aquelas situações de completa dissensão dos genitores, sendo imperiosa a existência de uma relação pacificada dos pais e um desejo mútuo de contribuírem para a sadia educação e formação de seus filhos, ainda que fática e psicologicamente afetados pela separação de seus pais.

Na guarda compartilhada não interessa quem estará detendo a custódia física do filho, como ocorre na guarda unilateral, ou no arremedo de uma guarda alternada, porque na guarda conjunta pura não deveria contar o tempo de custódia, e na qual tratam os pais de repartir suas tarefas parentais, e assumem a efetiva responsabilidade pela criação, educação e lazer dos filhos, e não só um deles, como usualmente sucede. [ ... ]

 

                                      Nessa entoada, a prova documental levada a efeito, originária da Escola Municipal Tantas, revela, seguramente, adequada educação do menor, ao contrário do que deduz o Autor.

                                      Por conta disso, o Ré merece ser amparada com a medida judicial já definida, em processo anterior, especialmente sob a égide do que dispõe a Legislação Substantiva Civil:

 

 Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

§ 2o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

 

Art. 1.584. - A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º -  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.    

(destacamos)           

 

                                      Perlustrando esse caminho, confira-se o entendimento assente dos Tribunais:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. INCIDENTE DE ALIENAÇÃO PARENTAL. MUDANÇA DE ESCOLA DO MENOR. CANCELAMENTO DA MATRÍCULA. SITUAÇÃO DIVERSA DA NARRADA. MELHOR INTERESSE DO MENOR. DECISÃO MANTIDA.

1. A prova já coligida nos autos de origem está a demonstrar uma situação diversa à narrada pela agravante, no que tange à ambientação de seu filho na escola onde renovada a matrícula. 2. O relatório escolar produzido em abril de 2019 e colacionado aos autos pela própria agravante registra que o aluno estuda naquela instituição há pelo menos três anos e mostra-se totalmente ambientado. 3. Deve-se priorizar o interesse do menor, não se mostrando relevante a suposta falha na comunicação entre a mãe e a escola para subtrair liminarmente a escolha do pai, uma vez não demonstrado qualquer prejuízo à criança. 4. Os argumentos lançados na peça recursal, aliados à prova inicialmente produzida, não preenchem os pressupostos do art. 300 do CPC, pois ausente a probabilidade do direito nesta fase em que se encontra o feito. 5. Recurso desprovido. [ ... ]

( ... )

Sinopse

Sinopse abaixo

Jurisprudência Atualizada
Jurisprudência Atualizada desta Petição:

APELAÇÃO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA E REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS.

Pedido para alteração da guarda compartilhada para unilateral do genitor e regulação das visitas da genitora no período de férias. Manutenção da guarda compartilhada. Regra no CC, art. 1584, do CC. Ambos os pais possuem aptidão para o exercício do poder familiar. Guarda compartilhada atende melhor ao interesse da menor. Direito de visitas. Fixação de visitas maternas de forma livre. Necessidade de um regramento mínimo no período de férias escolares da menor. Direito de o genitor conviver com a menor nos períodos de férias, ainda que em proporção menor de dias que a genitora. Regramento que garante tanto a ampliação da convivência materna com a menor, quanto um período de férias do genitor com a menor. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1004818-68.2017.8.26.0038; Ac. 14019008; Araras; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Costa Netto; Julg. 30/09/2020; DJESP 05/10/2020; Pág. 1731)

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Características deste modelo de petição

Comentários

Área do Direito: Família

Tipo de Petição: Contestação

Número de páginas: 17

Autor da petição: Alberto Bezerra

Ano da jurisprudência: 2020

Doutrina utilizada: Rolf Madaleno, Haroldo Lourenço, Nelson Nery Jr., Paulo Nader

Histórico de atualizações

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