O que é Contestação por negativa de vínculo empregatício de pedreiro?
Contestação por negativa de vínculo empregatício de pedreiro é a peça apresentada pela reclamada para afastar a relação de emprego, sustentando ausência dos requisitos do vínculo (CLT, art. 3º), como subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade, buscando a improcedência dos pedidos trabalhistas.
Contrato de empreitada não gera vínculo empregatício?
Em regra, não. O contrato de empreitada é avença civil pela qual o empreiteiro executa obra ou serviço por resultado, sem subordinação jurídica ao contratante. Para afastar o vínculo empregatício, a contestação deve demonstrar a ausência dos requisitos do art. 3º da CLT — especialmente subordinação e habitualidade — provando que o pedreiro trabalhava por conta própria. Fundamento: art. 3º da CLT c/c art. 610 do CC.
Qual a responsabilidade trabalhista do dono da obra em contrato de empreitada?
O dono da obra, em regra, não responde pelos encargos trabalhistas do empreiteiro — salvo quando exerce atividade econômica permanente na construção civil ou quando há subordinação direta dos trabalhadores ao proprietário. A Súmula 331, II, do TST exclui a responsabilidade do dono da obra pessoa física ou jurídica que não explora atividade econômica na área. Fundamento: art. 3º da CLT c/c Súmula 331, II, do TST.
Como deve ser feita a contestação trabalhista por negativa de vínculo?
A contestação trabalhista por negativa de vínculo empregatício deve ser apresentada no prazo de 15 dias úteis, impugnando especificamente cada pedido do reclamante e demonstrando a ausência dos elementos do art. 3º da CLT — pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. Deve-se juntar contrato de empreitada, recibos de pagamento e notas fiscais que comprovem a relação autônoma. Fundamento: arts. 3º e 847 da CLT.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 032.1111.2222.333-4
Reclamante: Beltrano de Tal
Reclamado: João das Quantas
JOÃO DAS QUANTAS, residente e domiciliado na Rua Zeta, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 55444-33, inscrito no CPJ(MF) sob o nº. 111.222.333-44, endereço eletrônico quantas@quantas.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma a presente, o qual, com guarida no art. 77, inc. V, do CPC, destaca que seus endereços, eletrônico e físico, bem assim o seu número de registro da OAB, encontram-se insertos no instrumento procuratório carreado, para, com supedâneo no art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c 335 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, ofertar a presente
CONTESTAÇÃO
em face da presente Reclamação Trabalhista proposta por Beltrano de Tal, já devidamente qualificado na exordial desta querela, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.
1 - SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA
A presente querela traz à tona, com a peça vestibular, argumentos que, absurdamente, o Reclamante tivera vínculo de emprego com a parte Reclamada.
Na exordial, aquele sustenta que:
( i ) o Reclamante fora admitido no dia 00 de março de 2222, com o propósito de laborar na condição de servente de pedreiro. O propósito maior, pois, era a construção de um prédio residencial, de propriedade dessa;
( ii ) destacou, mais, Em razão do labor, era remunerado semanalmente com a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), perfazendo um total mensal de R$ 1.000,00 (mil reais). Por vezes pago em dinheiro, outras mediante depósito em conta corrente;
( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para o Reclamado Os trabalhos foram desenvolvidos no período das 07:00h às 11:00h e das 13:00h às 17:00h, de segunda-feira a sexta-feira. Aos sábados, das 08:00h às 12:00h.;
( iv) aduziu, ademais, que os trabalhos se desenvolveram por mais de 3 (três) anos. Contudo, nenhuma férias ou verba natalina foram pagas;
( v ) lado outro, sustentou que no dia 00 de abril do ano de 0000, fora demitido, sem justa causa, sob o pálio argumento de que a obra findara e, por isso, não necessitava mais dos seus préstimos. Porém, nada obstante a notória relação de trabalho ocorrida, não lhes foram pagas as verbas rescisórias, nem mesmo 4 dias trabalhados na última semana, antes da rescisão do contrato;
( vi ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência;
( vii ) pleiteou, em arremate, a condenação do Reclamado ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS.
2 – MÉRITO
2.1. Rebate pontual ao quadro fático
Negativa dos fatos constitutivos do Autor
CPC, art. 341
Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça vestibular, os quais serão mais ainda destacados e pontuados frontalmente, quando da elucidação jurídica quanto ao mérito de eventual reconhecimento de vínculo empregatício.
São inverídicas as assertivas lançadas na inaugural, quando destinam a impressionar este Juízo com palavras vazias de conteúdo, maiormente quando estipulam que a Reclamada tivera com o Reclamante liame empregatício.
Em verdade, ofertara seus préstimos ao Reclamado na condição de profissional autônomo, nomeadamente sob a forma de contrato de prestação de serviços, feito verbalmente.
Para além disso, de bom alvitre destacar que a mencionada obra, com propósito único de ampliar a residência do Reclamado – aquela evidenciada na petição de ingresso – tivera início em 00 de maio do ano de 0000. Somente no transcorrer da reforma é que o Reclamante fora convidado, por seu colega de labor, Fulano de Quantas, a auxiliá-lo nos serviços.
De mais a mais, é certo que o Autor, por todo o período que prestou serviços àquele, igualmente trabalhara em outras obras, no mesmo município. A propósito, confiram-se várias mensagens feitas por intermédio do aplicativo Whatsapp. (docs. 01/07). Confira-se que o Reclamante, nessas ocasiões, afirmou que não poderia trabalhar em certos dias em que fora chamado, justamente porque se encontrava com outras “empleitadas”.
Dessarte, em verdade a primeira oportunidade em que o Reclamante prestou serviços (sempre como autônomo) àquele foi em 00 de maio de 0000. Findou, nessa primeira etapa, em 00 de outubro de 0000. Naquele momento, por falta de recursos financeiros, a obra tivera de ser paralisada.
Os trabalhos foram retomados em 00 de janeiro do ano seguinte.
Além disso, nova interrupção ocorreu no dia 00 de julho daquele ano, sendo mais uma vez retomada em 00 de novembro do mesmo ano.
Por fim, a obra fora retomada em 00 de abril do ano seguinte, com sua finalização em 00 de agosto do ano de 0000.
Não havia, nesse compasso, qualquer controle de horário do Reclamante, sendo inverídico, dessarte, o fantasioso horário de trabalho fixado na peça vestibular.
Confira-se, a propósito, que, precisamente nesse período de interrupções, ao Reclamante não fora pago qualquer valor. Dessa forma, não havia qualquer remuneração fixa, muito menos salário.
De outra banda, mentiu grosseiramente ao declinar lhe era “garantido o mínimo legal de R$ 0.000,00.” Desde já a Reclamada nega e demonstrará, no tópico específico, a média mensal dos pagamentos feitos.
Ademais, inverídico que o Reclamado demitira o Reclamante. Primeiro, porque não havia relação de emprego; segundo, porquanto, ao final da obra, o Reclamante sequer mais prestava serviços àquele.
A data de rescisão do contrato verbal entre as partes não é aquele declinado na inicial. Na realidade, o intuito do Reclamante, ao falsear a data do rompimento contratual, é o de afastar a prescrição bienal. Certo é que deixou de prestar serviços ao Reclamado no dia 00 de março do ano de 0000.
Inverídicas, também, as estipulações feitas na peça exordial no sentido de que teria direito ao vale-transporte, o qual, segundo aquele, não o fora entregue.
O Reclamante, em verdade, nunca sequer solicitou tal parcela e, mais, sempre se conduziu por meio de sua motocicleta, além do residia nas proximidades da residência Reclamada.
2.2. Prejudicial de mérito
Ausência de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese, o Reclamante não preenche – e nem poderia ser diferente – os requisitos legais acima assinalados, padecendo, desse modo, de qualquer direito na seara trabalhista em face de pretenso vínculo laboral.
2.2.1. Em sede de preliminar ao mérito
Por isso, sequer há competência à essa Justiça Obreira.
No sistema legislativo brasileiro, é empregado quem presta serviços não-eventuais, de forma subordinada, mediante salário e empregador quem, ou a empresa que, assumindo o risco o empreendimento, dirige, fiscaliza e assalaria estes serviços.
Nessas pegadas, é comezinho que a lei contempla a possibilidade jurídica da prestação de serviços sem vínculo de emprego. A título de exemplo, é o que ocorre com os denominados contratos de empreitada e de prestação de serviços, ambos enfatizados pela Legislação Substantiva Civil.
No mais, à caracterização da relação empregatícia se torna necessária a concomitância dos elementos descritos no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, abaixo destacas, quais sejam: pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.
Doutro modo, em acréscimo, sabe-se que a distinção entre a figura do empregado e a do prestador autônomo de serviços reside em definir-se, sobremodo, a existência ou não de controle, fiscalização, interferência e direção do trabalho pelo contratante. Além do mais, se o prestador de serviços tem certo grau de liberdade para executá-lo, consoante seus próprios critérios de organização. É, pois, a subordinação jurídica; a linha divisória entre o empregado, assim considerado e o trabalhador autônomo.
Por isso, a Justiça Trabalhista não coaduna com relações jurídicas em que a prova dos autos, de pronto, não demonstra disputa nítida decorrente da relação de emprego.
Na espécie, inexiste, sequer, presunção de existência de contrato de trabalho, quando assim comparado ao relatado contrato civil de prestação de serviços.
Dessa maneira, como defendido alhures, indefensável a competência dessa Justiça Especializada, como, enfim, é da ênfase do teor do inc. I, do art. 114, da Constituição Federal.
Nesse importe de entendimento, convém trazer à colação o magistério de Carlos Henrique Bezerra Leite:
Já a relação de trabalho é a que diz respeito, repise-se, a toda e qualquer atividade humana em que haja a prestação de trabalho, como a relação de trabalho: autônomo, eventual, de empreitada, avulso, cooperado, doméstico, de representação comercial, temporário, sob a forma de estágio etc. Há, pois, a relação de trabalho pela presença de três elementos: o prestador do serviço, o trabalho (subordinado ou não) e o tomador do serviço. [ ... ]
A jurisprudência deriva desse pensar, in verbis:
MOTORISTA AUTÔNOMO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 11.442/2007. NÃO COMPROVADO O DESVIRTUAMENTO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CIVIL/COMERCIAL. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REMESSA AO JUÍZO COMPETENTE.
Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, pela procedência do pedido formulado na Ação Declaratória de Constitucionalidade 48, reconhecendo a constitucionalidade da Lei nº 11.442/2007 (dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração e revoga a Lei nº 6.813, de 10 de julho de 1980). Com base na decisão da ADC 48 do STF, se presentes os requisitos da Lei nº 11.442/2007 a competência seria da Justiça Comum, mas se ausentes os requisitos não haveria óbice para análise do vínculo. Todavia, ao julgar a Reclamação 46.271 Rio de Janeiro, na qual se alegou descumprimento da ADC 48 em razão de decisão da qual constou "Rejeito a preliminar de incompetência, porque no caso dos autos há pedido de vínculo de emprego, matéria unicamente afeita a esta Justiça especializada. O STF não mudou tal entendimento na ADC48" a Min. Cármen Lúcia entendeu que a decisão proferida pela 47ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro "ao se concluir pela competência da Justiça do Trabalho para decidir sobre a existência de vínculo empregatício da sociedade empresária transportadora com transportador autônomo de cargas, descumpriu-se o decidido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 48", e cassou a decisão proferida, remetendo o processo à Justiça Comum. Assim, com base no que vem sendo decidido pelo STF, como há alegação pela ré no sentido de que a contratação se deu de acordo com a Lei nº 11.442/2007, alegando que o autor jamais foi seu empregado, tendo celebrado com a empresa contrato de prestação de serviços (transporte autônomo de cargas), a competência é da Justiça Comum. Declaração da incompetência desta Justiça Especializada para apreciar a julgar a relação contratual firmada entre as partes de acordo com a Lei nº 11.442/2007, determinando-se a remessa dos autos ao juízo competente. [ ... ]
Ex positis, é impositivo que se declare a incompetência absoluta, com a consequente remessa dos autos à Justiça Comum Estadual.
( a ) Subordinação jurídica
Subsidiariamente (CPC, art. 326) à pretensão supra, o Reclamado, ainda assim, traz à luz considerações que, de certa forma, trilham pelas mesmas pegadas.
Insiste-se que o Autor jamais atuou na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, mas, na verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes do labor cível, especificado nos arts. 593 e segs. do Código Civil, ou seja, na qualidade de prestação de serviços.
As provas, até aqui constantes dos autos, em especial a documental, remetem à regularidade da contratação do pretenso obreiro como empregado.
Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão do Reclamante ao poder diretivo do Reclamado. Ao revés, existiu a plena autonomia na execução das suas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços.
No ponto, em especial destacando-se considerações pontuais acerca do contrato de prestação de serviços e o labor empregatício, Maurício Godinho Delgado faz pontuações preciosas, ad litteram:
Contudo, a diferença essencial a afastar as duas figuras é a dicotomia autonomia versus subordinação. A prestação de serviços abrange, necessariamente, prestações laborais autônomas, ao passo que o contrato empregatício abrange, necessariamente, prestações laborais subordinadas. As duas figuras, como se sabe, manifestam-se no tocante ao modo de prestação dos serviços e não no tocante à pessoa do trabalhador. Autonomia laborativa consiste na preservação, pelo trabalhador, da direção cotidiana sobre sua prestação de serviços; subordinação laborativa, ao contrário, consiste na concentração, no tomador de serviços, da direção cotidiana sobre a prestação efetuada pelo trabalhador. [ ... ]
De igual maneira, merece alusão ao ensinamento de Jouberto de Quadros Pessoa, quando, abordando o tema em vertente, professa, verbo ad verbum:
O contrato de trabalho é uma relação jurídica, na qual o empregador admite, assalaria e dirige a prestação de serviços do empregado. Como a locação de serviços, também é um contrato bilateral, oneroso, comutativo e consensual. Porém, possui elementos distintos da locação de serviços: a) o contrato de trabalho pressupõe o trabalho subordinado, ou seja, o emprega- do coloca a sua força de trabalho à disposição do empregador, sujeitando-se ao poder diretivo, o que já́ não ocorre na locação de serviços; b) o contrato de trabalho gera para o empregado uma obrigação personalíssima, enquanto, na locação de serviços, o mesmo não ocorre, podendo o prestador ser pessoa natural como jurídica ) [ ... ]
Vólia Bomfim nutre esse mesmo entendimento, senão vejamos:
A principal diferença entre o autônomo e o empregado é que este presta serviço por conta alheia e não sofre qualquer risco de sua atividade, enquanto aquele a exerce por sua própria conta e risco, sem qualquer garantia de salário. Normalmente o autônomo trabalha para clientela diversificada,9 demonstrando a falta de pessoalidade na prestação de seu serviço, enquanto o empregado trabalha com pessoalidade para determinado tomador. Os autônomos têm subordinação mais tênue, hoje chamada pela doutrina de parassubordinação. [ ... ]
Incorporando essa compreensão, este é o entendimento jurisprudencial:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. NÃO PROVIMENTO.
I. Caso em exame 1. Recurso ordinário interposto pelo reclamante em face da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, referente ao período de 20/07/2024 a 14/08/2025, na função de pedreiro. II. Questão em discussão 2. A questão central consiste em definir se a relação estabelecida entre o reclamante e a reclamada configurava vínculo empregatício, considerando os requisitos da relação de emprego (onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e subordinação jurídica). III. Razões de decidir 3. A reclamada, ao negar o vínculo empregatício, atraiu para si o ônus de provar o fato impeditivo do direito do reclamante, conforme o artigo 818, II, da CLT. 4. A prova oral demonstrou a fragilidade da tese de vínculo empregatício, evidenciando a autonomia e a natureza intermitente da prestação de serviços. 5. O depoimento da testemunha indicada pelo reclamante mostrou-se confuso e destituído de conhecimento fático direto sobre as condições de trabalho. 6. A testemunha arrolada pela reclamada confirmou a autonomia do reclamante e a relação de empreitada civil, pois a contratação se dava em caráter de diária e o pagamento era repassado pelo empreiteiro, sendo o dinheiro fornecido pelo sócio da reclamada. 7. Não ficou comprovado que a reclamada exercia o poder diretivo, fiscalizatório e disciplinar sobre o reclamante, elementos essenciais para a configuração da subordinação jurídica. 8. A não eventualidade não foi comprovada, uma vez que o reclamante não prestou serviços de forma contínua e ininterrupta, atuando em diferentes obras e atividades (residência particular do sócio, ampliação de galpões de empresa distinta da reclamada, casa mortuária e colheita de café). lV. Dispositivo e tese 9. Recurso não provido. Tese de julgamento: 1. Para a configuração do vínculo empregatício, é imprescindível o preenchimento concomitante dos requisitos da onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e subordinação jurídica. 2. A ausência de qualquer um dos requisitos afasta a possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício. 3. A prova da autonomia e da não habitualidade na prestação de serviços afasta a configuração do vínculo empregatício. [ ... ]
DIREITO DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PEDREIRO. OBRA CERTA. PESSOA FÍSICA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame recurso ordinário interposto pelo reclamante, visando reformar a sentença que julgou improcedente a ação trabalhista, na qual se buscava o reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento das verbas decorrentes. II. Questão em discussão a questão central consiste em definir se a relação entre o reclamante e os reclamados caracterizava vínculo empregatício, considerando a natureza dos serviços prestados em obra de construção civil. III. Razões de decidir o princípio da primazia da realidade prevalece sobre as formalidades, analisando-se os fatos concretos da relação de trabalho. Para a configuração do vínculo de emprego, exige-se a presença de subordinação jurídica, pessoalidade, não eventualidade e onerosidade. No caso, o reclamante atuou como pedreiro em obra residencial do reclamado, pessoa física, sem que este explorasse atividade econômica na construção civil. A prova dos autos demonstrou que a atividade do reclamante se assemelhava mais a um contrato de natureza civil, em que não se identifica a subordinação jurídica. A supervisão da obra pelo dono do imóvel não caracteriza subordinação, mas mera coordenação inerente à relação civil. lV. Dispositivo e tese recurso conhecido e não provido. Tese de julgamento: A ausência de subordinação jurídica descaracteriza o vínculo empregatício, caracterizando contrato de prestação de serviços. A contratação de pedreiro para construção em imóvel residencial, configura relação de natureza civil. A supervisão da obra pelo contratante não configura subordinação jurídica. Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 3º DA CLT. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame. Recurso ordinário interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre o reclamante e os reclamados, pessoas físicas proprietárias de imóveis para locação. O recorrente sustenta a presença dos requisitos legais da relação de emprego previstos no art. 3º da CLT. II. Questão em discussão. A questão em discussão consiste em saber se estavam presentes, na relação jurídica estabelecida entre as partes, os elementos caracterizadores da relação de emprego: (I) pessoalidade; (II) não eventualidade; (III) onerosidade; e (IV) subordinação jurídica. III. Razões de decidir. 1. A pessoalidade foi afastada em razão de prova oral indicando possibilidade de substituição na prestação dos serviços, fato incompatível com o vínculo empregatício. 2. A não eventualidade não se caracterizou, pois os serviços de pedreiro foram prestados de forma episódica e conforme demanda, sem integração à atividade-fim dos reclamados, que não exploram atividade empresarial. 3. 4. O conjunto probatório analisado confirma a correção da sentença de origem ao afastar o reconhecimento do vínculo empregatício. lV. Dispositivo. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de pessoalidade, habitualidade e subordinação jurídica inviabiliza o reconhecimento do vínculo empregatício, ainda que presente a prestação de serviços mediante remuneração. 2. A prestação de serviços de forma autônoma, episódica e sem integração à atividade econômica do tomador afasta a configuração de relação de emprego. " dispositivos relevantes citados: [ ... ]
O Reclamante, ademais, acostara, com a inaugural, documentos que, no seu sentir, emprestavam a visão de subordinação jurídica.
Tratam-se, em regra, de correspondências eletrônicas trocadas entre ambos, em que o Reclamado direcionava algumas orientações de como desenvolverem-se resultados melhores no acabamento do imóvel. Significa dizer, então, que não existia uma relação de subordinação entre o contratante e o contratado, mas tão só indicações de melhorias nos préstimos.
Irretorquivelmente a prestação laborativa do Reclamante não se deu com animus contrahendi, ou seja, com ânimo de se vincular o Reclamado de forma empregatícia.
É consabido que, para que se descaracterize a figura do prestador de serviços autônomo, caracterizando-se a do empregado, é necessária, especialmente, a configuração da pessoalidade na prestação dos serviços pactuados e da subordinação à pessoa tomadora dos serviços.
O elemento primordial que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego está justamente na presença do elemento subordinação, conforme dispõe o art. 3º, da CLT. De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise deste tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise. É dizer, há um pequeno limite entre a relação de emprego e o pedreiro, já que a primeira possui como característica essencial a subordinação e a segunda a autonomia.
Sobre o tema de zona grise, professa Vólia Bomfim Cassar que:
Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio. [ ... ]
No caso em estudo, o que houve foi mera coordenação dos trabalhos do prestador de serviços, aqui Reclamante, muito comum nesta espécie de trato contratual. Não se deve confundir, portanto, com a subordinação jurídica, como assim sustenta o Autor. É o que a doutrina denomina de parassubordinação.
Mais à frente, a professora Vólia delimita que:
Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.
( . . . )
Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue. (Ob. e aut. cits.)
A propósito, dispõe o Código Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 593 - A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
Art. 594 - Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
Art. 595 - No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Art. 596 - Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.
Nesse azo, da leitura das normas acima aludidas temos que do contrato de prestação de serviços se pode verificar a presença de alguns elementos caracterizadores do vínculo de emprego, como a onerosidade, a não-eventualidade. Em alguns aspectos, há subordinação, pois o prestador de serviços também se sujeita às condições contratuais firmadas com o contratante, por meio das quais se orienta, já que indicam como o serviço deve ser prestado.
Todavia, há de ressaltar o Reclamante atuara, de fato, sob a órbita de características exclusivas do contratante, como, por exemplo, com total autonomia e liberdade no seu mister. Assim, tem-se que aquele desenvolvia seu negócio às suas próprias expensas e risco, diferente da figura do empregado, que é definido, principalmente, por estar subordinado ao empregador.
Sobre tal aspecto, merece ser trazido à colação o magistério de Maurício Godinho Delgado:
a) Conceito e Caracterização – Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma ideia básica de “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de e dependência.
A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. Traduz-se, em suma, na ‘ situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará [ ... ]
( b ) Onerosidade
O trabalhador autônomo quando recebe contrapaga pela execução do serviço ajustado da pessoa que contrata os seus serviços, tal procedimento não deriva em subsunção fática ao artigo 3º, da CLT, no que respeita à onerosidade e subordinação. Na realidade, tão somente revela cumprimento do ajustado, permanecendo, outrossim, incólume à autonomia na prestação de serviço do trabalhador autônomo.
Não há que se falar, por conseguinte, em salário. Houve, sim, pagamento de valores semanais, a título de retribuição pelos préstimos de serviço autônomo, resultado do pacto de prestação de serviços civis, o que se comprova pelos depósitos feitos em conta daquele. (docs. 08/38)
( c ) Pessoalidade
No do tema, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física. [ ... ]
(Os negritos constam do texto original)
No caso em ênfase, sequer de longe há o registro do requisito da pessoalidade nos préstimos, em que pese vários Tribunais entendem que esse não se faz importante uma vez que assente nas hipóteses de condutas na zona grise:
REPRESENTANTE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. VÍNCULO DE EMPREGO INEXISTENTE. ART. 3º DA CLT. Há certa dificuldade em distinguir contrato de trabalho e de representação comercial. É sempre evocada a zona grise existente entre tais contratos, na medida em que podem existir elementos afins, tais como onerosidade, pessoalidade e habitualidade. Contudo, tendo a instrução processual revelado que a parte autora, na condição de representante comercial, desenvolvia suas atividades de forma autônoma, sem subordinação, não há vínculo de emprego a ser reconhecido por esta Justiça Especializada, nos termos do art. 3º da CLT. [ ... ]
O Reclamante, em regra, fazia-se substituir por seu colega de profissão, apenas conhecido como “Romilson”, quando do trato contratual entre Reclamante e Reclamado.
De outro importe, vários dos pagamentos semanais foram efetuados à pessoa de “Romilson”, conforme prova acostada. (docs. 39/47)
O Reclamante, mais, não tinha qualquer controle de horário (tanto que apenas absurdamente alegou), qualquer dever de permanecer ou ir à casa do Reclamado e, inclusive, inexistia qualquer compromisso de metas a cumprir.
( d ) Não-Eventualiade
Consoante as lições de Gustavo Felipe Barbosa Garcia, devemos entender o pressuposto da não eventualidade dos préstimos juslaborais como:
Trabalho não eventual, num primeiro enfoque, é aquele habitual, contínuo.
Pode-se dizer, entretanto, que a não eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador, ou seja, realizando serviços permanentemente necessários à atividade do empregador ou ao seu empreendimento.
A não eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte do trabalho, que toma os seus serviços. [ ... ]
Nessa mesma diretriz leciona Délio Maranhão que:
b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada. [ ... ]
Urge asseverar, por conseguinte, que as atividades desenvolvidas pelo Reclamante não eram essenciais ao desempenho natural do Reclamado. Afinal de contas, trata-se meramente de reforma da sua única moradia.
É de concluir, à luz dos fundamentos acima destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu, os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.
3.3. Prejudicial de mérito
3.3.1. Prescrição bienal
(CF, art. 7º, inc. XXIX c/c CPC art. 487, inc. II)
Não bastassem as considerações supra, temos que a pretensão em ensejo foi fulminada pela prescrição.
É consabido que o marco inicial da prescrição, nestes casos, é a data da demissão, ou seja, a extinção do contrato de trabalho. (CF, art. 7º, inc. XXIX) Não se deve confundir, pois, com o pedido de demissão, que é a hipótese dos autos.
Nesse azo, importa ressaltar que, em face da demissão enfrentada pelo próprio Reclamante, não há que falar-se em projeção do aviso prévio indenizado no cômputo do prazo prescricional. Afasta-se, por conseguinte, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº. 83 da SDI-I do TST.
Ora, se o Reclamante traduz esse pacto como relação de trabalho, deveria ele ter observado o prazo prescricional, a contar do pedido de demissão (fim da relação contratual), o qual, registre-se, não exige ato solene. Aliás, ele sequer apareceu na última semana de trabalho da obra.
Nesse compasso, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento dos professores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadro Pessoa Cavalcante:
25.2.1. Causas terminativas do contrato de trabalho – relacionadas à vontade das partes
25.2.1.1. Pedido de demissão
Demissão é a comunicação efetuada pelo empregado ao empregador, declarando que não mais deseja prosseguir com a relação de emprego. Com é um ato unilateral, a sua validade independe da concordância do empregador.
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Assim, para o trabalhador urbano, temos 2 prazos prescricionais: (a) 5 anos, o qual é computado na vigência do contrato de trabalho, a partir da lesão de cada direito violado; (b) 2 anos, de cunho total, cujo início é a partir da extinção do contrato de trabalho. [ ... ]
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