O que é contestação trabalhista por negativa de vínculo?
A contestação trabalhista por negativa de vínculo é a peça apresentada pelo reclamado (normalmente o empregador) em que ele nega a existência de relação empregatícia com o reclamante. Nesse tipo de defesa, o réu argumenta que a prestação de serviços não se deu sob os requisitos do artigo 3º da CLT, como subordinação, pessoalidade, habitualidade e onerosidade. A contestação pode ainda apresentar provas de prestação autônoma de serviço, parceria, ou outro tipo de relação jurídica.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 032.1111.2222.333-4
Reclamante: Maria das Quantas
Reclamada: Salão de Beleza Xista Ltda
SALÃO DE BELEZA XISTA LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua Zeta, nº. 0000, em Cidade – CEP nº. 55444-33, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, com endereço eletrônico salao@beleza.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo firma a presente, o qual, com guarida no art. 77, inc. V, do CPC, destaca que seus endereços, eletrônico e físico, bem assim o seu número de registro da OAB, encontram-se insertos no instrumento procuratório ora carreado, para, com supedâneo no art. 847 da Consolidação das Leis do Trabalho c/c 335 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, ofertar a presente
CONTESTAÇÃO
em face da presente Reclamação Trabalhista, proposta por Maria das Quantas, já devidamente qualificado na exordial desta querela, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, abaixo estipuladas.
1 - SINOPSE DA AÇÃO AJUIZADA
A presente querela traz à tona, com a peça vestibular, argumentos que, absurdamente, o Reclamante tivera vínculo de emprego com a Reclamada.
Na exordial, o Reclamante sustenta que:
( i ) o Reclamante fora admitido no dia 00 de março de 2222, na qualidade de cabeleireira. Naquela ocasião, continua, tivera que assinar, com o propósito único de para mascarar o vínculo de emprego, Contrato de Locação de Cadeira;
( ii ) destacou, mais, que, por todo o trato laboral, percebia salário comissionado de 40%(quarenta por cento) sobre o valor de cada corte, 30%(trinta por cento) na química, 40% em escova, 60% na hidratação ;
( iii ) outrossim, que trabalhava pessoalmente para a Reclamada de segunda-feira ao sábado(exceto sua folga às terças-feiras), no horário das 08:00h às 20:00h, com intervalo de descanso intrajornada de apenas 30 minutos, não recebendo o adicional de horas extraordinárias.
( iv ) aduziu, ademais, que era obrigada a usar farda padronizada, cujas fotos comprobatórias acostara com a inaugural e, por isso, tivera gastos com a higienização do fardamento;
( v ) tinha cumprir os horários estabelecidos unicamente pela Reclamada;
( vi ) afirma que no dia 33/22/1111, ou seja, após 18(dezoito) meses do início, as partes firmaram distrato do acerto do “contrato de locação do espaço”. Essa rescisão partira unicamente da Reclamada, pois a mesma necessitava reduzir despesas naquela ocasião, nada recebera, em conta disso, quaisquer verbas rescisórias;
( vii ) pediu, portanto, a procedência dos pedidos, com o reconhecimento do vínculo empregatício e, por consequência, o pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias descritas na peça inaugural, além de condenação ao pagamento de honorários advocatícios contratuais e de sucumbência;
( vi ) pleiteou, em arremate, a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, pela ausência de assinatura da CTPS, além da multa do art. 477 da CLT.
2 – MÉRITO
2.1. Rebate pontual ao quadro fático
Negativa dos fatos constitutivos do Autor
CPC, art. 341
Longe de serem verdadeiros os fatos narrados na peça vestibular. Serão, mais ainda, destacados e pontuados frontalmente quando da elucidação jurídica quanto ao mérito de eventual reconhecimento de vínculo empregatício.
São inverídicas as assertivas lançadas na inaugural, máxime porque se destinam a impressionar este juízo com palavras vazias de conteúdo.
Em verdade, o Reclamante ofertara seus préstimos à Reclamada na condição de autônoma, o que se contata pelo Contrato de Aluguel de Espaço/Cadeira, anexado pela própria Reclamante.
De fato, a tarefa da Reclamante era a de cortes de cabelos, masculinos e femininos. Todavia, impressiona a absurda quantidade de cortes feitos por ela, resultando, indevidamente, no importe de R$ 0.000,00 (.x.x.x.). Na verdade, quando muito, cortava, tão só, sete (07) cabelos ao dia, variando entre masculinos e femininos.
De outro bordo, inexistia qualquer ingerência da Reclamada em face do trabalho desenvolvido. Não havia, nesse compasso, qualquer controle de horário da Reclamante, sendo inverídico, pois, o fantasioso horário de trabalho fixado na peça vestibular.
Inexistiram préstimos da Reclamante em períodos de Descanso Semanal Remunerado. E, ademais, todos os profissionais autônomos, atrelados à Reclamante, tinham, e tem, a liberdade de sair para o almoço no horário de conveniência, máxime quanto ao retorno ao salão.
De outra banda, mentiu a Reclamante, grosseiramente, ao declinar que era obrigada a usar fardamento. Mais ainda, não faz qualquer sentido o valor dito como gastos com a higienização do fardamento.
Ademais, inverídico que a Reclamada demitira a Reclamada. Primeiro, porque não havia relação de emprego; segundo, porquanto as partes contratantes celebraram o competente distrato para, assim, encerrar os serviços ofertados pela Reclamante.
2.2. Prejudicial de mérito
Ausência de vínculo empregatício (CLT, arts. 2º e 3º)
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese a Reclamante não preenche – e nem poderia ser diferente – os requisitos legais acima assinalados, padecendo, desse modo, de qualquer direito na seara trabalhista em face de pretenso vínculo laboral.
A Reclamante jamais atuou na forma dos arts. 2º e 3º da CLT, mas, na verdade, somente desempenhou suas atividades nos moldes de relação contratual de autônoma.
De pronto, para ressaltar, mais ainda, tal propósito, acostam-se documentos que evidenciam a divisão do faturamento (docs. 01/77). Nesses documentos, é irrefutável a partilha do valor do corte no percentual de 50%(cinquenta por cento). De mais a mais, não esqueçamos que, como antes se aludiu, houvera contra expresso da parceria.
Por conseguinte, não há que se falar em salário. Houve, sim, pagamento de comissões pelos préstimos de serviço autônomo, na qualidade de parceira na relação entabulada.
As provas constantes dos autos, em especial a documental, remetem à formação de parceria, recompensadora para ambas as partes, máxime porquanto se revertiam à Reclamante percentuais significativos do resultado obtido.
Além do mais, a Reclamante trabalhava com apetrechos profissionais próprios.
Com efeito, não se apresentam, minimamente, os requisitos da subordinação jurídica e, igualmente, da onerosidade (salário). Ao contrário do que afirmado na peça exordial, inexistiu qualquer espécie de submissão da Reclamante ao poder diretivo da Reclamada. Ao revés, existiu a plena autonomia na execução das duas atividades, assumindo, assim, os riscos da própria prestação de serviços.
Irretorquivelmente a prestação laborativa da Reclamante não se deu com animus contrahendi, ou seja, com ânimo de se vincular à Reclamada de forma empregatícia.
O elemento primordial que distingue a relação de autônoma de trabalho da relação de emprego está justamente na presença do elemento subordinação, conforme dispõe o art. 3º, da CLT. De fato, como ressaltado pela doutrina e jurisprudência, a análise desse tipo de relação costuma ser árdua, pois está inserida em uma zona grise. É dizer, há um pequeno limite entre a relação de emprego e a de trabalhador autônomo, já que a primeira possui como característica essencial a subordinação e a segunda a autonomia.
Sobre o tema de zona grise, professa Vólia Bomfim Cassar que:
Entrementes, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não empregado, já que há ponto em comum. Isto requer uma análise mais cuidadosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não de vínculo de emprego: a) a forma de ajuste da contraprestação; b) a possibilidade de assumirem os danos causados ao tomado; c) o investimento no serviço ou negócio. [ ... ]
No caso em estudo, o que houve, no máximo, em algumas oportunidades, foi mera coordenação dos trabalhos, aspecto esse vantajoso para ambas as partes, muito comum nesta espécie de trato contratual. Não se deve confundir, portanto, com a subordinação jurídica, como assim sustenta a Autora. É o que a doutrina denomina de parassubordinação.
Mais a frente, a professora Vólia delimita que:
“ Defendemos que a parassubordinação é sinônimo de subordinação e designa o estado de sujeição do trabalhador que não é empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.
( . . . )
Conclusão: a parassubordinação é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue. “ (Ob. e aut. cits.)
É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos:
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA.
Para que se configure o vínculo empregatício, é necessária a comprovação de todos os elementos fático-jurídicos, quais sejam: A prestação de serviços por pessoa física a empregador, com habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação jurídica. Ausente qualquer deles, o vínculo de emprego não pode ser declarado. Sentença mantida. [ ... ]
DIREITO DO TRABALHO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REFORMA DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO AFASTADO.
I. Caso em exame recurso ordinário em que se discute o reconhecimento de vínculo empregatício entre a reclamante e o reclamado. II. Questão em discussão a questão central consiste em determinar se estavam presentes os requisitos para configuração do vínculo empregatício, quais sejam, subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade. III. Razões de decidir a ausência de sanções disciplinares por faltas e a liberdade da reclamante em não comparecer ao trabalho, sem qualquer consequência, indicam a natureza autônoma da relação. O controle de horário exercido pelo reclamado era tênue e desprovido da rigidez típica de um contrato de trabalho subordinado, considerando-se a natureza da atividade em feira livre. A reclamante exercia outras atividades laborais concomitantes, demonstrando autonomia profissional e ausência de subordinação exclusiva. A possibilidade de indicação de terceiros para substituição, mediante anuência do reclamado, não caracteriza pessoalidade. A remuneração por diária e a ausência de sanções disciplinares em caso de ausência indicam a condição de trabalhadora eventual diarista. lV. Dispositivo e tese recurso provido. Tese de julgamento: "a ausência de subordinação jurídica e pessoalidade na prestação dos serviços afasta o reconhecimento do vínculo empregatício. A ausência sem punição, a flexibilidade de horários e a liberdade para exercer outras atividades laborais indicam autonomia na relação de trabalho. " dispositivos relevantes citados: [ ... ]
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO RECONHECIMENTO.
O vínculo empregatício somente se configura quando presentes a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e a não eventualidade na prestação dos serviços. Artigo 3° da Consolidação das Leis do Trabalho. A ausência de qualquer um desses requisitos afasta a hipótese de relação de emprego. [ ... ]
É de concluir, à luz dos fundamentos acima destacados, que não houve relação de emprego, porquanto ausente, in casu, os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.
2.3. Aviso prévio indenizado e multa de 40% do FGTS
Não merece acolhido o pedido de condenação ao pagamento de aviso prévio indenizado, assim como multa sobre o depósito de FGTS, na forma como almejado pela Reclamante.
Como afirmado anteriormente nesta peça processual, as partes, mutuamente acertadas, celebraram instrumento de distrato.
Nesse azo, vejamos a interpretação doutrinária de Eduardo Gabriel Assad:
“12. Término de comum acordo do contrato e ao aviso prévio: Quando, empregado e empregador, de comum acordo, põem fim ao contrato de trabalho, é incabível o aviso prévio. No caso, não há o elemento surpresa, que é um dos característicos do aviso prévio. Não se trata, outrossim, de justo motivo a que a alude a lei [ ... ]
De boa prudência que evidenciemos julgado nesse sentido:
AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/17. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR MÚTUO ACORDO. ART. 484-A DA CLT. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL NOS TERMOS DO ART. 500 DA CLT. NÃO APLICAÇÃO. NO CASO, IMPÕE-SE O PROVIMENTO DO AGRAVO, A FIM DE QUE O RECURSO DE REVISTA SEJA REGULARMENTE PROCESSADO, PARA MELHOR EXAME DA MATÉRIA NO RECURSO DE REVISTA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR MÚTUO ACORDO. ART. 484-A DA CLT. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL NOS TERMOS DO ART. 500 DA CLT. NÃO APLICAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA (ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 10, INCISO II, ALÍNEA B, DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DE CONTRARIEDADE À SÚMULA Nº 244, ITENS I, II E III, DO TST). A MATÉRIA EM EXAME SE RELACIONA COM A EXISTÊNCIA DE QUESTÃO NOVA EM TORNO DA INTERPRETAÇÃO DA LEI TRABALHISTA, RAZÃO PELA QUAL SE CONSTATA A PRESENÇA DA TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA DA CAUSA, A JUSTIFICAR O PROSSEGUIMENTO DO EXAME DO APELO. ATO CONTÍNUO, CABE DESTACAR QUE NAS CAUSAS SUJEITAS AO PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO (COMO O PRESENTE CASO), A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE REVISTA ESTÁ LIMITADA À DEMONSTRAÇÃO DE CONTRARIEDADE A SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA UNIFORME DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO OU SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL OU VIOLAÇÃO DIRETA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONFORME DISPÕE NORMA CONTIDA NO ART. 896, § 9º, DA CLT.
A controvérsia em análise gira em torno da necessidade de homologação sindical para a rescisão do contrato de trabalho por comum acordo da empregada gestante com o empregador, nos termos do art. 484-A da CLT, acrescido pela Lei nº 13.467/17. In casu, a reclamante aponta como violado os arts. 10, II, b, do ADCT e 6º e 7º, XVIII, da CF e contrariedade à Súmula nº 244/TST. Entretanto, os referidos dispositivos constitucionais, bem como a Súmula apontada, não possuem pertinência com o caso em debate, qual seja, simetria entre o pedido de demissão e a rescisão por acordo entre as partes, nos termos do art. 484-A da CLT, para os fins de aplicação do art. 500 da CLT. Cabe ressaltar inclusive que o art. 10 da ADCT trata tão somente da hipótese de dispensa por justa causa, hipótese sequer debatida nos autos. Assim, eventual conhecimento do recurso de revista somente se daria por afronta a dispositivo infraconstitucional ou divergência jurisprudencial, o que não é possível em procedimento sumaríssimo. Ademais, note-se que, da análise da literalidade do art. 484-A da CLT, na rescisão por comum acordo, há, na verdade, transação com reciprocidade de interesses. Note-se, inclusive, que o empregado recebe por metade o aviso prévio e a indenização sobre o saldo do FGTS, mas por inteiro as demais verbas decorrentes da rescisão sem justa causa. Assim, a referida hipótese de rescisão contratual não se assemelha ao pedido de demissão, não se ajustando, pois, ao disposto no artigo 500 da CLT. Recurso de revista não conhecido. [ ... ]
AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ADESÃO DO EMPREGADO AO PIA. PLANO DE INCENTIVO À APOSENTADORIA. EFEITOS. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULAS NºS 333 E 126 DO TST.
A jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido de reconhecer que a adesão do empregado a plano de desligamento voluntário, quando ausente vício de vontade, não pode produzir os mesmos efeitos da dispensa imotivada. Prevalece, portanto, a tese que reconhece a incompatibilidade entre a adesão a PDV e planos congêneres e o recebimento da indenização respectiva, bem como a incidência de verbas rescisórias. No caso em tela, o Regional consignou que Não convence a tese de vício de consentimento, por ameaça de dispensa. Primeiro, porque não comprovada. Segundo, porque ainda que o reclamante se sentisse ameaçado, receberia as parcelas que postula na presente ação (aviso prévio e multa do FGTS). Fez uma escolha: entre a indenização do PDV, de um lado, e a multa do FGTS e aviso prévio, de outro, optou pela primeira opção, que reputou mais vantajosa. Asseverou, também, que o trabalhador que opta por aderir ao PDV renuncia à estabilidade prevista no art. 41 da CF. Ora, a estabilidade é proteção face à dispensa, o que não ocorre na hipótese, em que o reclamante pediu demissão. Desse modo, como o acórdão recorrido registrou que o Reclamante aderiu voluntariamente ao Plano de Incentivo à Aposentadoria,. adesão equivalente a pedido de demissão. , não são devidos o aviso prévio, indenização de 40% do FGTS, tampouco direitos decorrentes da estabilidade constitucional prevista no art. 41 da CF. Assim, a decisão se apresenta em conformidade com a jurisprudência atual, notória e reiterada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula nº 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT). De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula nº 126 do TST). Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput, do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, a, do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. [ ... ]
Dessarte, é evidente que a Reclamante não faz jus às parcelas rescisórias ora em debate, uma vez que afrontam à diretriz fixada no art. 487, § 1º, da CLT, assim como do art. 18, da Lei nº. 8036/90. É dizer, não houve dispensa sem justa causa, muito menos relação de emprego.
2.4. Quanto ao pedido de indenização
Não concerne, também, a pretensão indenizatória formulada pela Reclamante no tocante à ausência de assinatura a CTPS. Alegou-se, em síntese, que essa concorreu para dano moral, em face de ter deixado de gozar de benefícios previdenciários e à aposentadoria.
Não há que cogitar-se de dano moral, maiormente porquanto, como consabido, a hipótese legal reclama (CC, art 186) que exista, minimamente, um abalo de sentimento pessoal.
Ao contrário disso, existiria, se fosse verdade, tão só uma mera irregularidade administrativa da qual decorre lesões de natureza salarial, que, registre-se, já seriam reparadas por meio de uma decisão judicial confirmando o vínculo de trabalho.
Nesse sentido, vejamos a decisão ora transcrita:
DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO DA CTPS. ATRASO NO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DE FGTS E NÃO FORNECIMENTO DE EPI. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame1. Recurso Ordinário interposto pelo reclamante contra sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos morais, formulado com base na alegada ausência de assinatura da CTPS, no não pagamento das verbas rescisórias, na irregularidade do recolhimento do FGTS e no não fornecimento de EPIs. II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em definir se as condutas da reclamada, consistentes na ausência de assinatura da CTPS, no atraso do pagamento das verbas rescisórias, na ausência de depósito do FGTS e no não fornecimento de EPI, ensejam indenização por danos morais. III. Razões de decidir3. A ausência de anotação do vínculo de emprego na Carteira de Trabalho, o atraso no pagamento das verbas rescisórias e as irregularidades quanto ao FGTS e ao fornecimento de EPIs, por si sós, não caracterizam dano moral in re ipsa, sendo imprescindível a comprovação do prejuízo concreto ao empregado, o que não ocorreu no caso dos autos. lV. Dispositivo e tese4. Recurso não provido. Tese de julgamento: A ausência de anotação do vínculo de emprego na Carteira de Trabalho, o atraso no pagamento das verbas rescisórias e as irregularidades quanto ao FGTS e ao fornecimento de EPIs, por si sós, não caracterizam dano moral in re ipsa, sendo imprescindível a comprovação do prejuízo concreto ao empregado, o que não ocorreu no caso dos autos. .Dispositivos relevantes citados: [ ... ]
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