Modelo de Impugnação à contestação trabalhista novo cpc negativa de vínculo PN254
VEJA TRECHO DA PETIÇÃO
CONFIRA EM PDFCaracterísticas deste modelo de petição
Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Réplica à contestação
Número de páginas: 40
Última atualização: 27/02/2024
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2023
Doutrina utilizada: Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery Jr., Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Mauro Schiavi, Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião
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O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de impugnação (réplica) à contestação em reclamação trabalhista, conforme novo CPC e Lei da Reforma, em ação que visa o reconhecimento de vínculo empregatício entre vendedor autônomo e empresa de representações.,
- Sumário da petição
- IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
- 1 - Considerações da defesa
- 2 - Confissão ficta
- 3 - Confissão judicial
- 4 - Pedido de exibição de documentos
- 5 - Inversão do ônus da prova
- 6 - No âmago
- 6.1. Do vínculo empregatício
- 6.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
- 6.2.1. Saldo de salário
- 6.2.2. Aviso prévio indenizado
- 6.2.3. Décimo terceiro salário
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO TRABALHISTA
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 00ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE
Reclamação Trabalhista
Proc. nº. 032.1111.2222.333-4
Reclamante: José das Quantas
Reclamada: Varejista Ltda
Intermediado por seu mandatário ao final firmado, comparece, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, JOSÉ DAS QUANTAS, já qualificado na exordial desta querela, para apresentar, com supedâneo no art. 350, do Código de Processo Civil c/c art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presente
IMPUGNAÇÃO À CONTESTAÇÃO
consoante as linhas abaixo explicitadas.
1 - Considerações da defesa
Dormita às fls. 71/85 a defesa da Reclamada. Nessa levantam-se fatos e fundamentos jurídicos que impedem e/ou extinguem o direito do Reclamante. (novo CPC, art. 350)
Em síntese, colhemos que a essência da defesa reserva os seguintes argumentos:
( i ) O Reclamante prestou serviços à Reclamada unicamente na condição de autônomo, pacto este celebrado mediante Contrato de Representação Comercial;
( ii ) não havia controle de horário;
( iii ) o Reclamante pediu o rompimento contratual, quando fora trabalhar em outra empresa;
( iv ) na ausência de relação jurídica obreira, não é devido o pagamento de verbas rescisórias, especialmente aquelas apontadas na exordial;
( v ) não são devidos honorários contratuais e sucumbência nesta Justiça Especializada.
Há confissão, tendo em vista o que reza da Legislação Adjetiva Civil:
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
Cabe ao réu, segundo a norma acima especificada, afrontar aos fatos alegados pelo autor, sob pena de não os afrontados serem tidos como verdadeiros pelo órgão julgador. (princípio da impugnação específica)
Havendo uma contestação defeituosa ou mesmo desatenta ao princípio da impugnação específica, como na hipótese em estudo, ocorrerá a confissão ficta. E assim ora acontecera quanto ao que fora alegado pelo Reclamante e não fora contra-argumentado pela Reclamada. Deixando de impugnar um fato estatuído na peça vestibular, será revel quanto a ele.
Tal como ensina Humberto Theodoro Júnior:
Além do ônus de defender-se, o réu tem, no sistema de nosso Código, o ônus de impugnar especificadamente todos os fatos arrolados pelo autor. Pois dispõe o art. 341 do NCPC121 que “incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fatos constantes da petição inicial”, sob pena de presumirem-se verdadeiras “as não impugnadas”. É, de tal sorte, ineficaz a contestação por negação geral, bem como “a que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor...
( ... )
Acerca do tema em vertente, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em comentário ao mencionado art. 341 do CPC:
2. Princípio do ônus da impugnação especificada. No processo civil é proibida a contestação genérica, isto é, por negação geral. Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na petição inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presunção de veracidade - CPC 344) [ ... ]
( negritamos )
Pois bem, vejamos alguns fatos narrados na inicial que não foram contestados pela parte adversa, tornando-se revel nesse ponto e, mais, relevando-se como incontroversos e verdadeiros, a saber:
“O Reclamante era obrigado a fazer, pessoalmente, pesquisa de mercado, de sorte a explanar à Diretoria os motivos da baixa produtividade de vendas. “
Dessa maneira, esses fatos não merecem mais debate visto que fictamente foram tidos como verdadeiros.
Com esse enfoque:
ADICIONAL NOTURNO. LABOR EXECUTADO ALÉM DAS 5H DA MANHÃ. NÃO COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO NO PERÍODO DE PRORROGAÇÃO DA HORA NOTURNA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA NA CONTESTAÇÃO. DIFERENÇAS DEVIDAS.
Verificando-se que a reclamada não impugnou especificamente o pedido de adicional relativo à prorrogação da hora noturna, afirmando apenas que efetuou corretamente o pagamento da verba no período contratual, presumem-se verdadeiras as alegações exordiais de não quitação do título no tocante ao labor executado além das 5h da manhã, por força do art. 341 do CPC, aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ante a condenação da CAGEPA na presente demanda, cabível é o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais, nos moldes da Lei nº 13.467/2017. Inteligência do art. 791-A, da CLT. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. Quando a Fazenda Pública é sucumbente, os juros de mora devem ser fixados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e a atualização monetária deve ser aplicada segundo o IPCA-E. Recurso a que se dá parcial provimento [ ... ]
3 - Confissão judicial
( CPC, art. 389)
Segundo os ditames insertos no Estatuto de Ritos:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário.
Contra a confissão, embora não esteja o Juiz subtraído ao seu íntimo convencimento, pouco se pode fazer, a não ser que haja ampla e firme prova que a elida, o que dificilmente ocorre - e aqui não deverá acontecer.
Sabe-se que a regra contida no dispositivo processual acima aludido foi inspirada nas lições de Giuseppe Chiovenda, o qual doutrina que:
"confissão é a declaração, por uma parte, da verdade dos fatos afirmados pelo adversário e contrários ao confitente" (in, Instituições de direito processual civil, Campinas, Bookseller, v.3. p. 118.).
Registre-se, desse modo, que houvera confissão expressa e literal, real e espontânea.
.
Trata-se, mais uma vez, de outros fatos incontroversos. A Reclamada expressamente os afirmou na contestação, não dependendo, por essa banda, de quaisquer provas.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 374 - Não dependem de prova os fatos:
[...]
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
Em anotação a esse dispositivo, prelecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de A. Nery que:
Confissão é meio de prova, capaz de levar o julgador a formar opinião sobre o que está para seu julgamento. [...] O objeto da confissão são os fatos capazes, eventualmente, de dar procedência ao pedido da parte ...
( ... )
4 - Pedido de exibição de documentos
(CPC, art. 396)
A Reclamada sustentou em sua defesa que “. . . o Reclamante não era obrigado a assinar livro de ponto ou algo similar, até porque era apenas um representante de vendas alheio ao quadro de empregados. “
Em sentido diverso, o Reclamante aduziu com a petição inicial que o contrato de representação comercial serviu apenas para mascarar o vínculo de trabalho. Sustentou, ademais, que, em verdade, o mesmo era obrigado, como os demais empregados, a assinar livro de ponto.
Há, dessarte, conflitos de argumentos entre as partes, maiormente no que diz respeito ao vínculo de emprego existente entre essas.
Para sanar tal controvérsia, torna-se necessária que a parte adversa seja intimada a apresentar em Juízo o livro de ponto no período de enlace contratual entre as partes, pleito esse que o faz à luz da Legislação Adjetiva Civil.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.
Importa ressaltar que tal pretensão de prova tem como intento de fundo comprovar a obrigação da parte em cumprir horários fixados pela Reclamada. Por isso, constata-se um dos pressupostos a demonstrar a relação de emprego. (novo CPC, art. 397, inc. II)
Outrossim, o livro de registro de horário de entrada e saída dos empregados é indispensável à sociedade empresária, máxime frente à Legislação Laboral. (novo CPC, art. 397, inc. I e III)
Nesse passo, o Reclamante requer, mais, sob a égide do art. 398 do Código de Processo Civil de 2015, que a Reclamada seja instada a apresentar o livro acima destacado, no prazo de cinco dias.
Por fim, havendo quaisquer das hipóteses destacadas no art. 400 do NCPC, almeja que sejam reconhecidas como verdadeiras as alegações de que o Reclamante cumpria horário diário na empresa Reclamada.
Com esse enfoque, urge acentuar as lições de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto Quadros de Passo Cavalcante, verbis:
Como regra, o direito invocado independe de prova (ius allegatur, non probatur). As partes têm a obrigação de narrar os fatos, cabendo ao juiz aplicar a respectiva norma jurídica (da mihi factum dabo tibi ius).
Há exceções a essa regra: (a) a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, terá a incumbência de provar o teor e a vigência, se houver a determinação judicial (art. 337, CPC; art. 376, NCPC); (b) sentenças normativas, acordos e convenções coletivas de trabalho – quando se invoca direitos trabalhistas, com "base nesses instrumentos normativos, a parte tem a obrigação de juntá-los, pois, não se pode exigir do juiz o pleno conhecimento das normas jurídicas aplicáveis ao âmbito de uma determinada categoria profissional, precipuamente, em face do seu elevado nú- mero. Essa exigência tem amparo no art. 283, do CPC (art. 320, NCPC), a qual indica que a petição inicial será́ instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação; (c) regulamento de empresa – a parte tem a obrigação de juntá-la (art. 283; art. 320, NCPC). Se não tiver o acesso ao regulamento, deverá solicitar a sua exibição pela parte contrária, na forma dos arts. 355 e segs. do CPC (art. 396 e segs., NCPC). Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar: (a) se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do art. 357 (art. 398, NCPC) ; (b) se a recusa for havida por ilegítima (art. 359, I e II; art. 400, I e II, NCPC); (c) tratados e convenções internacionais – a princípio, por aplicação analógica do art. 337, do CPC (art. 376, NCPC), a parte deverá fazer a prova da vigência e do teor...
( ... )
Nesse sentido:
REQUERIMENTO DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS À CONTRAPARTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS QUE SE PRETENDIA PROVAR. IMPOSSIBILIDADE.
O requerimento à contraparte de apresentação de documentos não implica a presunção de veracidade dos fatos que com aqueles se pretendia provar no caso em que o pedido não foi atendido e em que não foi instaurado pelo juízo o procedimento de exibição de documento ou coisa, na forma prevista pelos arts. 396 a 404, do CPC. Em outros termos, a parte não detém poder para ela própria determinar que a outra exponha certo documento, sob pena de serem presumidos verdadeiros os fatos que com ele se almejava demonstrar, nos moldes do art. 400, do CPC [ ... ]
5 - Inversão do ônus da prova
(CPC, art. 373, inc. II c/c CLT, art. 818)
Com muita clareza se constata que a Reclamada não nega o vínculo contratual entre as partes, nem mesmo o labor pessoal prestado pelo Reclamante. Todavia, destaca que o seja de mera representação comercial, sem nenhum norte pela seara laboral trabalhista. Nega, assim, qualquer possibilidade de vínculo empregatício.
Nessa hipótese, é da Reclamada o ônus probatório de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante, como bem adverte Mauro Schiavi:
Os fatos modificativos são os que impedem que o pedido do autor seja acolhido, em virtude de modificações ocorridas entre os negócios havidos entre autor e réu – por exemplo: transação, novação, compensação, confusão. É comum, no Processo do Trabalho, o reclamado admitir a prestação pessoal de serviços do autor, mas dizer que tal prestação se deu em modalidade diversa da do contrato de emprego, como, por exemplo, o trabalho autônomo, eventual,...
( ... )
A corroborar o texto doutrinário acima, insta transcrever nota jurisprudencial no mesmo sentido:
RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADMITIDA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO.
Na hipótese dos autos, ao admitir a prestação de serviços em modalidade diversa da relação de emprego, a reclamada apresentou fato obstativo ao direito vindicado e, neste caso, atraiu para si o encargo probatório, à luz do disposto no art. 818 da CLT. Nessa perspectiva, tendo em vista a prova produzida nos autos, verifica-se que a reclamada desincumbiu-se, de forma satisfatória, do encargo que lhe pertencia. Recurso a que se nega provimento [ ... ]
6 - No âmago
Extrai-se do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho que “considera-se empregado toda e qualquer pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. “
Como consabido, desse conceito surgem os requisitos que devem estar concomitantemente presentes para a caracterização do contrato de trabalho, quais sejam: continuidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Na hipótese em vertente, o Reclamante, como destacado nas linhas fáticas antes descritas, fora instado pela Reclamada a constituir uma Sociedade Empresária – Pedro das Quantas Alimentos Ltda --, da qual aquele consta como sócio-gerente. O objetivo da empresa, como se percebe do contrato, era o de prestação de serviços de vendas de produtos de terceiros, mas conhecido como Representante Comercial.
Sabemos, o contrato de trabalho é um contrato-realidade, o que significa que seus efeitos são extraídos da forma pela qual se realiza a prestação de serviços. Assim, não importa a “fachada” que a Reclamada queira nominar o Reclamante.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, o inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho, destaca que:
E depois de explicar o alcance dessa concepção, acrescenta: ‘A existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiveram pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque, como diz Scelle, a aplicação do Direito do Trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor.’
‘Em razão do exposto é que o contrato de trabalho foi denominado de contrato-realidade, posto que existe não no acordo abstrato de vontades, mas na realidade da prestação do serviço, e que é esta e não aquele acordo que determina ...
( ... )
Em que pese o pacto ter sido firmado com a sociedade empresária, urge asseverar que, em verdade, atuava como verdadeiro empregado da Reclamada. E isso deu principalmente quando se configurou a pessoalidade na prestação dos serviços acertados e, mais, subordinação jurídica à empresa Reclamada.
No enfoque do tema acima abordado, faz-se mister trazer à colação o entendimento da professora Alice Monteiro de Barros que preconiza, in verbis:
Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador mediante salário e subordinação jurídica. Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas.
( . . . )
1.1. O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador. É exatamente o fato de a atividade humana ser inseparável da pessoa do empregado que provoca a intervenção do Estado na edição de normas imperativas destinadas a proteger sua liberdade e personalidade. Resulta daí que empregado é sempre pessoa física.
( . . .)
Por fim, o critério mais aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudência é o da subordinação jurídica.
a) Conceito
Paul Colin define a subordinação jurídica como ‘um estado de dependência real criado pelo direito de empregador comandar, dar ordens’, donde nasce a obrigação de correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado...
( ... )
O Reclamante era obrigado a, diariamente, apresentar-se à Reclamada e prestar contas de suas vendas na área correspondente. O mesmo, pessoalmente, de outro compasso, tinha como dever fazer pesquisa de mercado e apresentar relatório à Reclamada nesse sentido. Outrossim, as reiteradas comunicações feitas (fls. 39/43) pela Reclamada ao Reclamante foram destinadas à pessoa natural, não à sua sociedade empresária, a qual, como dito, criada para disfarçar o liame empregatício. Observe-se, mais, que as correspondências/circulares emitidas pela Reclamada tinha como destinatários “aos vendedores”, o que, obviamente, por si só, denota o requisito da pessoalidade.
Já quanto à subordinação jurídica, de igual forma restou caracterizada na hipótese em análise.
O Reclamante recebia diretamente da Reclamada ordem imperativas. Ademais, todos os pedidos extraídos por aquele eram feitos em papel timbrado da Reclamada (fls. 45/48), por exigência interna da mesma, configurando, no mínimo, ingerência dessa aos préstimos do Reclamante. Era, portanto, uma obrigação funcional. Outrossim, os préstimos do Reclamante eram acompanhados pelo Supervisor de Área. Existiam cotas mínimas de vendas e, mais, a obrigação de cobrar dos clientes que deixassem de honrar os títulos emitidos em face das vendas. De outro importe, as rotas de vendas eram estipuladas pela Reclamada.
O trabalho autônomo, muito ao revés, só se configura quando há inteira liberdade de ação, ou seja, quando o trabalhador atua como patrão de si mesmo.
E é justamente da análise desses dois requisitos, pessoalidade e subordinação jurídica, que se destaca a fronteira entre uma relação civil/comercial e a empregatícia.
A corroborar o exposto acima, insta transcrever o pensamento de Maurício Godinho Delgado:
Duas grandes pesquisas sobrelevam-se nesse contexto: a pesquisa sobre a existência (ou não) da pessoalidade e a pesquisa sobre a existência (ou não) da subordinação.”
( . . . )
Tipifica a pessoalidade a circunstância de a prestação do trabalho concretizar-se através de atos e condutas estritamente individuais do trabalhador mesmo. O prestador laboral não pode, em síntese, cumprir contrato mediante interposta pessoa, devendo fazê-lo pessoalmente.
( . . . )
A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador devem desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado...
( ... )
A jurisprudência trabalhista pátria é assente nesse sentido, da qual se depreende que:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPRESENTANTE COMERCIAL.
Restou comprovado que a reclamada utilizava, em sua atividade principal, tanto vendedores celetistas, como representantes comerciais autônomos, o que indica que as atividades exercidas pelo reclamante eram as mesmas desempenhadas pelos vendedores celetistas, inclusive a atuação tanto dos celetistas, quanto dos representantes comerciais se dava em todos os segmentos da empresa. Ademais, havia a existência de cobrança em relação as atividades exercidas tanto pelos vendedores celetistas quanto pelos representantes comerciais. Ora, tais ordens e cobranças, indubitavelmente, tolhem a liberdade de atuação do trabalhador, o qual, diante das diretrizes fixadas pelo empregador, obrigatoriamente, atuava de acordo com essas orientações, sem qualquer margem de liberdade de atuação necessária e apta a configurá-lo como autônomo. Neste cotejo, resta claro que havia subordinação na prestação de serviços, mormente porque, além da existência de ordens de como o serviço deveria ser executado, também eram impostas metas pelo empregador, as quais, caso não fossem atendidas, refletiriam no valor da contraprestação pecuniária devida ao trabalhador. Recurso conhecido e não provido. RECURSO ADESIVO RECLAMANTE. FÉRIAS DOBRADAS. O fato de o vínculo ter sido reconhecido em Juízo não afasta o direito do Data da Disponibilização: Quinta-feira, 30 de Agosto de 2018 empregado à percepção das férias, acrescida da penalidade prevista no art. 137 da CLT, no caso da não fruição no período concessivo. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A prova colhida nos autos demonstrou que todo o contato com a empresa era por meio eletrônico e que não havia horário específico para cumprimento. A atividade laboral era exercida externamente, cabendo a cada vendedor o cumprimento de uma rota própria, a partir das metas fornecidas remotamente, ao passo que não havia fiscalização direta e constante acerca do horário a ser realizado. COBRANÇA DE PALM TOP. Sendo uma opção do trabalhador a utilização do aparelho, não se pode dizer que houve desconto indevido na remuneração, mormente porque não há nada nos autos que indique que o Reclamante foi coagido a assinar o contrato de locação de microcomputador. MULTA DO ART. 467 DA CLT. Indevida, uma vez que contestada a ação judicial, restou instaurada a controvérsia sobre todos os pleitos formulados na inicial. ASSÉDIO MORAL. Não se vislumbra emprego de meios vexatórios nas cobranças dirigidas pelo empregador. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Inteligência da Súmula nº 219 do C. TST. Não preenchidos os requisitos acima, incabível a condenação. Sentença mantida. Recurso adesivo conhecido e parcialmente provido [ ... ]
TRABALHADOR AUTÔNOMO. SUBORDINAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAÇÃO.
É irregular a contratação por meio de contrato de representação comercial quando a prova dos autos evidencia a inexistência de autonomia por parte do representante comercial na prestação de trabalho, bem como a inserção das suas atribuições na atividade-fim da empresa contratante. Demonstrada a presença dos requisitos previstos nos arts. 2º e 3º, ambos da CLT, em especial a subordinação jurídica, impositiva a declaração do vínculo de emprego [ ... ]
6.2. Direitos trabalhistas devidos do vínculo empregatício
Ante o que fora exposto, impõe-se a conclusão que o Reclamante laborou, em verdade, na condição de comissionista puro. Considerando, pois, o reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, a Reclamada deve ser condenada nas parcelas abaixo requeridas.
6.2.1. Saldo de salário
Tendo-se em conta que o Reclamante laborou até o dia 00 de setembro de 0000, a Reclamada deve ser condenada a pagar os salários decorrentes desse período, uma vez que não foram pagos.
Referido montante (salário variável), para fins rescisórios, na hipótese (comissionista puro), deverá ser apurado à luz da média dos últimos doze meses trabalhados (CLT, art. 487, § 3º). Essa média salarial antes deverá ser atualizada monetariamente (OJ nº 181 da SDI – I do TST) para feitos de compor o cálculo de férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias.
6.2.2. Aviso prévio indenizado
O Reclamante fora dispensado sem justa causa no dia 00 de setembro de 0000, contudo sem o pagamento do aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI )
Urge estipular que a data do término do aviso prévio indenizado deve corresponder à data da baixa da CTPS. (OJ nº 82 da SDI – I do TST)
Outrossim, tendo-se em conta que o Reclamante faz jus ao adicional de horas extras, os valores apurados, a esse título, deverão integrar o aviso prévio indenizado. (CLT, art. 487, § 5º e Súmula 376, inc. II, do TST)
Ressalte-se, mais, que o aviso prévio indenizado deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como a sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário.
6.2.3. Décimo terceiro salário
Uma vez que o Reclamante foi demitido sem justa causa, o mesmo faz jus ao décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º).
( ... )
Características deste modelo de petição
Área do Direito: Trabalhista
Tipo de Petição: Réplica à contestação
Número de páginas: 40
Última atualização: 27/02/2024
Autor da petição: Alberto Bezerra
Ano da jurisprudência: 2023
Doutrina utilizada: Humberto Theodoro Jr., Nelson Nery Jr., Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, Mauro Schiavi, Américo Plá Rodriguez, Francisco Rossal de Araújo, Alice Monteiro de Barros, Vólia Bomfim Cassar, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião
R$ 157,00 em até 12x
no Cartão de Crédito ou
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com o
PIX
- Réplica à contestação
- Vínculo de emprego
- Vínculo de trabalho
- Relação de trabalho
- Inversão do ônus da prova
- Exibição de documentos
- Confissão ficta
- Verbas rescisórias
- Representante comercial
- Vendedor externo
- Vínculo empregatício
- Impugnação à contestação
- Subordinação jurídica
- Clt art 3
- Clt art 2
- Primazia da realidade
- Reforma trabalhista
- Trabalhador autônomo
- Direito do trabalho
- Cpc art 350
- Confissão judicial
- Cpc art 341
- Cpc art 389
- Cpc art 396
- Cpc art 398
- ônus da prova
- Clt art 818
- Petição intermediária
- Pejotização
[ CONFORME REFORMA TRABALHISTA ]
Do quadro fático, narrado na inicial (CLT art. 840, § 1º), destaca-se que o reclamante foi admitido pela reclamada, unicamente com o propósito de mascarar o vínculo de emprego. Por isso, essa impôs àquele a celebração de Contrato de Representação Comercial.
Por todo o trato laboral o reclamante atuou unicamente na venda de produtos alimentícios da reclamada.
Como forma de remuneração de seu labor, percebia o equivalente a 7% (sete por cento) sobre o valor de suas vendas mensais.
Com a exordial, acostou todas as Notas as Fiscais de valores que lhes foram pagos por todo o período contratual.
De outro importe, trabalhava pessoalmente para a reclamada de segunda-feira a sábado, no horário das 08:00h às 20:00h. Não houvera, ademais, pagamento das horas extraordinárias laboradas.
O reclamante recebera notificação extrajudicial, provinda da reclamada, a qual estipulava o término do pacto de representação para a data do recebimento. Argumentou-se, em síntese, que aludida rescisão se dava em face de seu direito potestativo de não mais continuar no trato contratual celebrado.
Nesse diapasão, sustentou-se que fora claro o intuito de fraude patronal, uma vez que constatados todos os pressupostos à caracterização de contrato de trabalho entre os demandantes, não havendo, todavia, pagamento das verbas trabalhistas pertinentes.
A reclamada na contestação sustentou em síntese que: ( i ) O reclamante prestou serviços à Reclamada unicamente na condição de autônomo, pacto este celebrado mediante Contrato de Representação Comercial; ( ii ) não havia controle de horário; ( iii ) o reclamante pediu o rompimento contratual, quando fora trabalhar em outra empresa; ( iv ) na ausência de relação jurídica obreira, não é devido o pagamento de verbas rescisórias, especialmente aquelas apontadas na exordial;
Antes de adentrar ao âmago da defesa, destacaram-se considerações, na impugnação à contestação, que fatos narrados na petição inicialnão foram devidamente rabatidos. (novo CPC, art. 341, caput)
Nesse compasso, pediu fosse aplicada a confissão ficta, maiormente em atendimento ao princípio processual da impugnação específica.
Foram insertas, acerca do tema processual em estudo, notas doutrinárias de Humberto Theodoro Júnior, Ernane Fidélis dos Santos, Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, além de José Frederico Marques.
Outrossim, defendeu-se que houvera confissão judicial, tornando-se incontroversos alguns fatos levandos com a petição inicial. (novo CPC, art. 389)
De outro modo, diz-se que na defesa não se negou o vínculo contratual entre as partes, nem mesmo o labor pessoal prestado pelo reclamante. Entrementes, destacou que o fora de mera representação comercial, sem nenhum norte pela seara laboral trabalhista. Negou, assim, qualquer possibilidade de vínculo empregatício.
Com tais considerações de defesa, a reclamada trouxera para si o ônus probatório de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do autor. (NCPC, art. 373, II c/c CLT, art. 818)
No plano de fundo da demanda (CLT, art. 769 c/c NCPC, art. 319, inc. III), o reclamante revelou suas ponderações de que os fatos, levados à efeito, traziam à tona uma relação empregatícia, maiormente quando se destacou a presença de todos os requisitos à caracterização do contrato de trabalho: pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica.
Observou, mais, que o pacto expresso, celebrado entre as partes, não deveria prosperar frente ao princípio da primazia da realidade.
Delimitando considerações acerca do princípio da primazia da realidade, carrearam-se à peça linhas do inesquecível professor Américo Plá Rodrigues, em sua consagrada obra Princípios de Direito do Trabalho.
Ainda sobre o enfoque do contrato-realidade, demonstrou-se as lições da doutrina clássica de Francisco Rossal de Araújo. (In, A boa-fé no contrato de emprego)
Continuando a se demonstrarem os requisitos da relação de trabalho, também foram insertas a doutrina de Alice Monteiro de Barros, Maurício Godinho Delgado, Rubens Requião e Vólia Bomfim Cassar.
Sustentou-se, assim, que o Reclamante era, em verdade, remunerado como comissionista puro.
Com efeito, à luz do reconhecimento do vínculo empregatício e a inexistência de comprovante de quitação das parcelas salariais e rescisórias, renovou-se o pedido de condenação da Reclamada nas parcelas de:
saldo de salário, apurada na forma prevista pelo art. 487, § 3º, salientando que a média salarial deveria antes ser atualizada (OJ nº 181 da SDI – I do TST) para compor as verbas rescisórias;
aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º c/c CF, art. 7º, inc. XXI), o qual deveria compor o cálculo do FGTS (Súmula 305, do TST), assim como sua projeção de proporcionalidade de férias e do décimo terceiro salário;
décimo terceiro salário, na forma integral e proporcional (CF, art. 7º, inc. VIII c/c Lei nº 4090/62, art. 3º), salientando que deveria ser tomado como base de cálculo as comissões (salário variável) mais horas extras (Súmula 45, do TST), devidamente atualizadas (OJ nº 181 da SDI – I do TST e Súmula 376, inc. II, do TST), apurado na forma do que dispõe o Regulamento da Gratificação Natalina (Decreto 57.155/65, art. 2º);
Considerando ainda o reconhecimento da relação de emprego, pediu-se a condenação da Reclamada ao pagamento de férias, computando-se o aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 1º) e calculadas sobre a média de vendas do período aquisitivo (Súmula 149, do TST), estas dobradas (CLT, art. 137, caput c/c Súmula 81, do TST), simples (CLT, art. 134, caput) e proporcionais (CLT, art. 146, parágrafo único c/c art. 147; Súmula 171, do TST), todas acrescidas do terço constitucional. (CF, art. 7º, XVII; CLT, art. 129 e segs.; Súmula 328, do TST)
O Reclamante era sujeito a controle de horário e, mais, trabalhou em horário extraordinário. Desta maneira, fazia jus ao adicional de horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. (Súmula 340, do TST) Ressalte-se, mais, que o adicional de horas extras deve compor o cálculo do FGTS (Súmula 63, do TST), férias (CLT, art. 142, § 5º), aviso prévio indenizado (CLT, art. 487, § 5º), décimo terceiro (Súmula 45, do TST) e Descanso Semanal Remunerado (Súmula 172, do TST).
Ainda como pedidos, o Reclamante, fundamentando cada um destes em Lei, jurisprudência, OJ´s e/ou Súmulas, pediu a condenação da Reclamada em Descanso Semanal Remunerado, depósito e saque do FGTS, recolhimentos previdenciários (não incidência e limitações), indenização do seguro-desemprego, anotação e baixa da CTPS, indenização dos vales-transporte.
Em que pese o teor da Súmula 211 do TST, o Reclamante pediu que valores apurados na demanda fossem corrigidos monetariamente a partir de seu vencimento (Súmula 381, do TST) e, empós disto, aplicados, sobre o capital atualizado (Súmula 220, do TST), os juros moratórios (Lei nº. 8177/91, art. 39) à razão de 1% (um por cento) ao mês, estes contados a partir do ajuizamento desta ação. (CLT, art. 883)
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. "PEJOTIZAÇÃO".
Para caracterização do vínculo empregatício mister a presença, em conjunto, dos cinco elementos fático-jurídicos, nos termos dos artigos 2º e 3º, ambos da CLT. Uma vez admitida a prestação de serviços, ainda que sob rotulação jurídica diversa, cabe à reclamada o ônus de demonstrar os fatos modificativos, extintivos e/ou impeditivos da relação empregatícia. Não comprovadas as alegações por esta, é patente a ilicitude da contratação da demandante por meio de pessoa jurídica, tratando-se, pois, de caso de "pejotização". No processo em tela, o contexto fático probatório demonstra que havia subordinação jurídica em elevado grau, de forma que o autor não era representante comercial, não atuava por conta própria e de forma independente na mediação de vendas, suas atividades estavam subordinadas à reclamada. Imperioso o reconhecimento do vínculo empregatício com a ré. PRESCRIÇÃO BIENAL. UNICIDADE CONTRATUAL. Reconhecida a unicidade contratual, tem-se pela inocorrência da prescrição bienal, dado que esta começa a fluir da extinção do último contrato de trabalho. Nesse sentido é o teor da Súmula nº 156, do C. TST. Recurso ordinário conhecido e provido. (TRT 11ª R.; ROT 0000018-57.2023.5.11.0301; Segunda Turma; Rel. Des. Marcia Nunes da Silva Bessa; DJE 31/10/2023)
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