O que é Apelação em embargos à execução improcedentes?
Apelação em embargos à execução improcedentes é o recurso previsto no art. 1.009 do CPC utilizado pelo executado para reformar a sentença que rejeitou os embargos à execução, mantendo a cobrança, buscando a revisão do título, do valor executado ou o reconhecimento de nulidades.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação Incidental de Embargos à Execução
Proc. nº. 0011223-44.2222.5.66.7777
Autor: Antônio das Quantas
Réu: Banco Zeta S/A
ANTÔNIO DAS QUANTAS (“Apelante”), solteiro, corretor de imóveis, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000. Apto. 1201 – Cidade (PP) – CEP nº 55666-777, possuidor do CPF(MF) nº. 555.444.333-22, comparece, com o devido respeito e máxima consideração à presença de Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. do Código de Processo Civil, o presente recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
tendo como recorrido BANCO ZETA S/A (“Apelado”), instituição de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.111.222/0000-33, com sede em São Paulo(SP) na Rua Y, nº. 0000 - CEP nº. 66777-888, o que faz alicerçado nos art. 513 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expositados nas RAZÕES ora acostadas.
Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência receba o presente recurso nos efeitos devolutivo e suspensivo, em face dos motivos ora mencionado. Requer, ainda, seja determinado, de logo, que a Apelada se manifeste sobre o presente (CPC, art. 1.010, § 1º) e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa desses autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado....
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade (PP), 00 de fevereiro de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB (PP) 112233
RAZÕES DE APELAÇÃO
Ação Incidental de Embargos à Execução
Processo nº. 0011223-44.2222.5.66.7777
Originário da 00ª Vara Cível de Cidade (PP)
Apelante: Antônio das Quantas
Apelado: Banco Zeta S/A
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
Em que pese à reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e à proficiência com que sua Excelência se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.
(1) – DA TEMPESTIVIDADE (CPC, art. 1.003, § 5º)
O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, o qual circulou no dia 11/00/2222.
Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este recurso é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.
(2) – PREPARO (CPC, art. 1.007, caput)
O Recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.
(3) – SÍNTESE DO PROCESSADO (CPC, art. 1.010, inc. II)
( 3.1. ) Objetivo da ação em debate
A querela em ensejo diz respeito à propositura de Ação Incidental de Ação de Embargos à Execução, cujo âmago visa à análise de cláusulas contratuais insertas em pacto de Cédula de Crédito Bancário objeto de ação executiva promovida pelo Apelado.
Consta da peça vestibular que os litigantes firmaram pacto de empréstimo financeiro mediante a Cédula de Crédito Bancário nº. 5678-9, firmado em 00/11/2222. O acerto contratual tinha como propósito a abertura de crédito ao Recorrente, pacto esse que fora celebrado para pagamento em 36(trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas de R$ 0.000,00( .x.x.x. ) (fls. 14/21)
Por conta dos elevados (e ilegais) encargos contratuais, não acobertados pela legislação, a Apelante, já na parcela de nº. 11, não conseguiu pagar mais os valores acertados contratualmente.
Restou-lhe, assim, buscar o Poder Judiciário, para declarar a cobrança abusiva, ilegal e não contratada, afastando os efeitos da inadimplência, onde pretendeu a revisão das cláusulas contratuais (e seus reflexos) que importavam na remuneração e nos encargos moratórios pela inadimplência:
Cláusula 3ª – Dos juros
Cláusula 11ª – Do inadimplemento
( 3.2. ) Contornos da sentença guerreada
O d. Juiz de Direito da 00ª Vara Cível da Cidade julgou totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo ora Recorrente, em que, à luz do quanto disposto em seus fundamentos e na parte dispositiva, deliberou-se que:
( a ) Em se tratando de empréstimo financeiro realizado mediante Cédula de Crédito Bancário, não prosperam argumentos concernentes impossibilidade de capitalização dos juros, levando-se em conta que existe legislação própria permitindo referido encargo contratual;
( b ) os juros capitalizados, ademais, foram ajustados expressamente, uma vez que existe cláusula na cédula onde se presencia que a taxa anual supera o duodécuplo da taxa anual e, ainda, o acerto contratual foi celebrado posteriormente a 31/03/2000, incidindo, por isso, na disciplina da Súmula 539 do STJ;
( c ) os encargos moratórios são devidos, porquanto estabelece o Código Civil que as dívidas não quitadas no vencimento sofrem tais efeitos contratuais;
( d ) condenação do ônus de sucumbência.
( 4 ) RATIFICA PEDIDO ANTERIOR DE EFEITO SUSPENSIVO
CPC, art. 995, parágrafo único c/c art. 1.012, § 2º
Ressalte-se, primeiramente, que já foi formulado pedido específico de atribuição de efeito suspensivo à Apelação por meio de petição autônoma, o qual, até o presente momento, ainda não foi apreciado.
Nesse contexto, os fundamentos ora expostos reforçam e servem de subsídio ao pleito anteriormente deduzido, demonstrando, uma vez mais, o preenchimento dos requisitos previstos no art. 919, § 1º, do Código de Processo Civil.
Tais pressupostos, a saber, fundamentos relevantes e perigo de dano, são bem elucidados pelo professor Marcelo Abelha:
Para a sua concessão, o executado deve indicar na sua oposição os fundamentos relevantes e o tal risco de que a execução poderá causar-lhe grave dano de difícil ou incerta reparação.
Os requisitos compõem o que se chama de conceitos vagos ou conceitos jurídicos indeterminados, que deverão, em cada caso concreto, ser analisados mediante diversos elementos contextuais da própria causa.
Não é possível estabelecer com segurança – senão em raros casos – um rol de hipóteses que de antemão ensejariam a concessão do efeito suspensivo. Não é isso que quer o legislador, pois o seu desejo é que o juiz, segundo as provas constantes dos autos, os elementos trazidos na oposição e as suas máximas de experiência., verifique em cada caso se deve ou não conceder o efeito suspensivo. [ ... ]
Demonstrado, pois, o preenchimento dos requisitos do “risco de lesão grave e de difícil reparação” e da “fundamentação relevante”, haveria de ser concedido efeito suspensivo à ação em debate.
Como bem enfatiza Humberto Theodoro Júnior, também no tocante aos referidos pressupostos, esse leciona que:
Em caráter excepcional o juiz é autorizado a conferir efeito suspensivo aos embargos do executado (art. 919, § 1º). Não se trata, porém, de um poder discricionário. Para deferimento de semelhante eficácia, deverão ser conjugados os mesmos requisitos para concessão de tutela provisória de urgência (NCPC, art. 300) ou de evidência (NCPC, art. 311) [ ... ]
Seguramente o Apelante demonstrou o requisito da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente ficou comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancário anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .
Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”, uma vez que, tratando-se de título executivo extrajudicial, a execução terá seu seguimento normal. (CPC, art, 919, caput)
O bloqueio dos ativos financeiros bancários da parte Apelante, o qual alcançou a cifra elevadíssima de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), qualifica-se, antes de tudo, como de absurda prejudicialidade à sua sobrevivência e de seus familiares. (fls. 16/17)
Não fosse isso o bastante, asseverou-se, com delongas, que os valores constritos eram referentes à remuneração recebida a título de venda de imóveis, uma vez que esse é corretor de imóveis (fls. 19/20). Para isso o Apelante colacionara declaração obtida junto à sociedade empresária Venda Bem Imóveis Ltda (fl. 22) na qual essa evidencia que, de fato, os valores depositados na data de 00/11/2222 e 33/22/4444 se referiam à remuneração decorrente de venda de imóveis ali descritos. De outro importe, acostaram-se extratos bancários que comprovaram, à saciedade, que, visivelmente, a origem dos recursos. (fls. 27/33).
Portanto, com a constrição em liça, nada restou de valores disponíveis ao Embargante. Verdade seja dita, a simples penhora de 20%(vinte por cento) sobre o faturamento bruto de um profissional já é o suficiente para provocar desmesurados danos financeiros. Na realidade, pouquíssimos são esses que suportariam isso, vez que, no caso, não há outra fonte de renda.
A constrição judicial ocorrida em face do despacho inaugural da ação executiva, como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros da Recorrente. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas, como o não pagamento das suas obrigações com plano de saúde (seu e de seus familiares) (33/35), escola de seu filho (fls. 29), luz, condomínio (fls. 38) e aluguel (fls. 41/44) etc.
E essas circunstâncias foram devidamente instruídas com a exordial dos Embargos à Execução.
De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.
Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 1º - O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
Art. 8º - Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ ... [ ... ]
E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).
No plano constitucional observemos que:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
( . . . )
III - a dignidade da pessoa humana;
( . . . )
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
E ainda no mesmo importe:
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Destarte, a prova documental ora colacionada comprovara, sem qualquer dúvida, que a decisão que determinou o bloqueio dos ativos financeiros do Recorrente certamente inviabilizará seu cotidiano.
Há, assim, fortes possibilidades de os pedidos formulados na ação serem julgados procedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo àquele.
Com esse enfoque:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 919, § 1º, DO CPC PREENCHIDOS. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA.
A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução é condicionada à existência dos requisitos autorizadores do art. 919, § 1º, do CPC. Comprovados os requisitos legais, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução é medida que se impõe. A garantia do juízo prevista no artigo 919, § 1º, do CPC pode ser dispensada na situação excepcional na qual é discutida a própria procedibilidade do feito executivo. [ ... ]
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
Recebimento sem efeito suspensivo. Requisitos cumulativos do art. 919, §1º, do CPC, devidamente preenchidos. Execução que se encontra garantida. Presença da probabilidade do direito e do perigo da demora manifesto. Existência no caso de risco de dano grave, de difícil ou incerta reparação. Necessidade de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução. Recurso conhecido e provido. [ ... ]
Com esse enfoque é altamente ilustrativo transcrever as lições de Luiz Guilherme Marinoni, quando, ponderando argumentos quanto à concessão do efeito suspensivo almejado, assim avalia:
“ Por óbvio, este perigo não se caracteriza tão só pelo fato de que bens do devedor poderão ser alienados no curso da execução, ou porque dinheiro do devedor pode ser entregue ao credor. Fosse suficiente este risco, toda execução dever ser paralisada pelos embargos, já que a execução que seguisse sempre conduziria à prática destes atos expropriatórios e satisfativos;
O perigo a ser exigido é outro, distinto das consequências – naturais – da execução, embora possa ter nelas a sua origem. Assim, por exemplo, a alienação de um bem com elevado valor sentimental (v.g. joia de família) ou de que dependa o sustento da família do executado. Nestes casos, o dano não está propriamente na alienação do bem penhorado, mas advém da qualidade especial do bem que, ao ser retirado do patrimônio do devedor, ocasionará o prejuízo grave e difícil ou incerta reparação; “ [ ... ]
Não bastasse isso, a execução deverá ser conduzida de sorte a ser o quanto menos gravosa à parte executada (CPC, art. 805).
Nesse sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ORDEM LEGAL DE PENHORA. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. RECUSA DE BEM IMÓVEL OFERTADO À PENHORA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA REJEIÇÃO. UTILIZAÇÃO DO SISTEMA SISBAJUD. MEDIDA MAIS GRAVOSA. ADOÇÃO SUBSIDIÁRIA. REFORMA DA DECISÃO. RECONHECIMENTO DA IDONEIDADE DO IMÓVEL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS. LEVANTAMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame 1. agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em execução fiscal promovida pelo município de vila velha/ES para a cobrança de débitos de IPTU e taxa de coleta de lixo totalizando R$ 22.13147 após exclusão de cdas já quitadas. O agravante ofereceu bem imóvel como garantia cujo valor excede o débito mas o juízo de origem rejeitou a garantia e determinou em substituição o bloqueio de ativos financeiros pelo sistema sisbajud. Inconformado o executado interpôs o recurso para obter o reconhecimento da suficiência da garantia ofertada e o levantamento da constrição financeira. II. Questão em discussão 2. há duas questões em discussão: (I) definir se o bem imóvel ofertado pelo executado pode ser aceito como garantia idônea e suficiente mesmo diante da ordem legal de penhora; (II) estabelecer se é legítima a utilização do sistema sisbajud para bloqueio de ativos financeiros na hipótese em que há bem menos gravoso oferecido e não há demonstração de sua inadequação. III. Razões de decidir 3. a execução fiscal deve respeitar a ordem legal de penhora prevista no art. 11 da Lei nº 6.830/80 que prioriza o dinheiro em espécie e subsidiariamente admite a penhora de imóveis. 4. o art. 805 do CPC assegura ao executado a possibilidade de indicar meio menos gravoso para cumprimento da execução desde que comprove sua suficiência e adequação. 5. o precedente do STJ no RESP 1.337.790/PR (tema 578) estabelece que o executado deve observar a ordem legal de nomeação de bens sendo seu ônus demonstrar a necessidade de afastamento não sendo suficiente invocação genérica ao princípio da menor onerosidade. 6. a jurisprudência do STJ admite a recusa do bem ofertado à penhora apenas quando não observada a ordem legal e inexistente demonstração concreta da necessidade de flexibilização conforme agint nos EDCL no RESP 1.852.289/se. 7. no caso concreto não há qualquer demonstração de que o imóvel ofertado seja inadequado para satisfazer o crédito tributário tampouco de que sua aceitação comprometa a efetividade da execução. 8. a rejeição da garantia sem avaliação judicial ou contraditório viola os princípios do devido processo legal e da menor onerosidade. 9. a constrição de ativos financeiros pelo sisbajud configura medida mais gravosa e deve ser adotada de forma subsidiária após análise das alternativas menos onerosas e adequadas como o bem ofertado. 10. a aceitação do imóvel como garantia e o levantamento do bloqueio financeiro se impõem diante da inexistência de motivos idôneos para recusa da penhora menos gravosa. lV. Dispositivo e tese 11. recurso provido. Tese de julgamento: 1. o executado pode ofertar bem imóvel à penhora desde que suficiente para garantir a execução mesmo sem observância da ordem legal desde que demonstre a adequação da medida. 2. a recusa imotivada de bem imóvel ofertado à penhora sem prévia avaliação ou contraditório é indevida. 3. a constrição de ativos financeiros pelo sistema sisbajud deve ser medida subsidiária reservada à hipótese de inexistência ou inadequação de outros meios executivos menos gravosos. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 6.830/80 arts. 9º III e 11; CPC art. 805. Jurisprudência relevante citada: [ ... ]
De toda prudência, portanto, que seja concedido efeito suspensivo ao recurso apelatório em liça, máxime em decorrência das nefastas consequências financeiras que a constrição está ocasionando ao Apelante.
(5) – PRELIMINAR AO MÉRITO
CPC, art. 1.009, § 1º
NULIDADE DA SENTENÇA
Error in procedendo
5.1. Cerceamento de defesa. Ausência de produção de provas requeridas
A Recorrente, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo e destacada tal prova. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Apelante.
Outrossim, procurava-se comprovar, com a produção da prova em liça (perícia contábil), a eventual cobrança de encargos moratórios indevidos (período de inadimplência), o que na sentença foi rechaçado justamente pelo motivo do Apelante “não haver comprovado” a ocorrência de tal anomalia, quando extraímos da sentença a seguinte passagem:
“No caso dos autos, verifica-se que o pacto foi celebrado em 00/00/0000, e já em agosto do mesmo ano veio o mutuário a propôs(sic) a presente ação revisional, sem, contudo, demonstrar, ainda que de forma indiciária, qualquer cumulação proibida de encargos contratuais, conforme ressai da análise dos extratos de movimentação da conta 999.001.0000442233-2, alusiva aos meses de abril, maior e junho do mesmo ano. Assim sendo, não se desincumbindo a parte autora do ônus de provar os fatos constitutivos de seu alegado direito, só resta ao Estado Juiz desacolher o pedido. “
( destacamos )
Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizada ao Apelante a produção da prova técnica. Essa certamente iria corroborar sua tese sustentada da cobrança de encargos abusivos pela Apelada.
No caso em vertente, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei.
De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o Autor da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.
Embora o juízo a quo tenha entendido, concessa venia, equivocadamente que a questão dos autos seria de direito, conclui-se que a questão da cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.
Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.
Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa do Apelante, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.
Diante da ausência de elementos técnicos quanto à incidência de juros remuneratórios acima do patamar legal, a prática de capitalização diária de juros e, mais, da descabida cobrança de encargos moratórios, cumpria ao julgador deferir a produção da prova pericial, única capaz de elucidar tais fatos. Destarte, a ação demandava uma instrução probatória mais acurada, especialmente em relação à cobrança de encargos abusivos durante o período de normalidade contratual e à cobrança ilegal de encargos moratórios, e só o que consta dos autos não autorizava o julgamento antecipado havido.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO. SUSCITAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JUROS REMUNERATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE COBRANÇA EXCESSIVA. PERÍCIA CONTÁBIL. ESPECIFICAÇÃO OPORTUNA. NECESSIDADE DA PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA CASSADA.
Configura ofensa à norma do art. 5º, LV, da Constituição Federal, e cerceamento de defesa, o julgamento antecipado das pretensões formuladas em Ação Revisional de Contrato Bancário, sem a produção da Perícia Contábil oportunamente requerida, quando indispensável para a resolução do pedido de reconhecimento da cobrança de juros remuneratórios acima dos pactuados. [ ... ]
De outro importe, era necessário que o Juiz a quo proferisse despacho saneador (CPC, art. 357), destacando a(s) prova(s) a ser(em) produzida(s)(ou rechaçando-as) e, inclusive, apontar os pontos controvertidos da querela, o que não ocorreu.
Quanto ao julgamento antecipado da lide, como na hipótese, somente poderia ocorrer quando:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:
I - não houver necessidade de produção de outras provas;
II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
( os destaques são nossos )
Entrementes, a questão em debate, para constatar fatos, a produção de prova pericial. Portanto, por esse ângulo, o caso não seria de julgamento antecipado.
Nem mesmo a produção de prova técnica simplificada fora oportunizada (CPC, art. 464, § 2º).
De outro bordo, mister que o magistrado tivesse registrado, motivadamente, as razões que o levaram a não se utilizar da prova contábil (CPC, art. 370, parágrafo único).
Assim, a regra processual, abaixo em ênfase, pressupõe que a sentença não poderia ter sido proferida sem a prolação de despacho saneador, em que se decidissem as questões processuais pendentes, se deliberasse sobre as provas a serem produzidas, designando-se audiência de instrução e julgamento, se necessário.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 357 - Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
( . . . )
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
( . . . )
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
( . . . )
§ 3º - Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes ...”
Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:
“III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade ...
É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ [ ..]
(sublinhamos)
Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:
Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).
Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.
( . . . )
Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) [ ... ]
Pela necessidade do despacho saneador, vejamos o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO CUMULADA COM PEDIDO DE AFASTAMENTO DO LAR CONJUGAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DO ANÚNCIO PRÉVIO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA, INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL E VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. ARTS. 9º E 10 DO CPC/15. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA E RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO.
1 - Prefacialmente, a recorrente alegou questão prejudicial de mérito, ou seja, a existência de cerceamento de defesa, tendo em vista que a ação foi julgada sem o prévio anúncio do julgamento antecipado da lide e sem a realização da instrução processual, apesar de expressamente requerido pela parte autora na inicial e reafirmado por ocasião da apresentação da réplica à contestação. 2 - Compulsando detidamente os fólios, observa-se que, imediatamente após a apresentação da réplica, o julgador a quo proferiu sentença de mérito, sem antes intimar os litigantes para manifestarem interesse em produzir provas, sendo certo que a parte autora requereu expressamente a produção de prova oral e também não teve a oportunidade de juntar aos autos a documentação apresentada por ocasião da interposição do apelo, haja vista que fora surpreendida com a decisão de mérito antes da realização da instrução do feito. 3 - Assim, resta evidenciado que a sentença proferida pelo magistrado de origem incorreu em nulidade ao realizar o julgamento antecipado da lide, sem anúncio prévio por meio de despacho saneador, em confronto ao que determina o art. 357 do código de processo civil, o que se revela ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LV, CF/88) e da vedação à decisão surpresa (arts. 9º e 10 do CPC/15). 4 - Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. [ ... ]
Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize ao Apelante a produção da prova requerida. Ao caso em liça, imprescindível a prova pericial, porquanto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence ao Apelante, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.
Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-se a sentença vergastada e determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza prova pericial contábil.
5.2. Ausência de fundamentação
É consabido que o magistrado deve julgar o mérito nos limites do quanto fora proposto em juízo. Assim, defeso examinar-se matéria alheia que exige a iniciativa da parte.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 141 - O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Ora, a sentença é nula por não apreciar toda matéria ventilada e requerida na inicial, quando, no tocante aos juros capitalizados, o Apelante pediu a procedência de seus pedidos argumentando que:
“Todavia, no pacto em debate houvera sim cobrança indevida da capitalização de juros, porém fora adotada outra forma de exigência irregular; uma “outra roupagem”.
Entrementes, o ajuste da periodicidade da capitalização dos juros fora na forma diária, pois sua cláusula 7ª assim reza: (...)
É cediço que essa espécie de periodicidade de capitalização (diária) importa em onerosidade excessiva ao consumidor.
Obviamente que uma vez identificada e reconhecida a ilegalidade da cláusula que prevê a capitalização diária dos juros, esses não poderão ser cobrados em qualquer outra periodicidade (mensal, bimestral, semestral, anual). É que, lógico, inexiste previsão contratual nesse sentido; do contrário, haveria nítida interpretação extensiva ao acerto entabulado contratualmente.
Com efeito, a corroborar as motivações retro, convém ressaltar os ditames estabelecidos na Legislação Substantiva Civil:
CÓDIGO CIVIL
Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos.
Diante disso, conclui-se que uma vez declarada nula a cláusula que estipula a capitalização diária, resta vedada a capitalização em qualquer outra modalidade.”
Dessarte, nesse aspecto, tocante aos juros capitalizados, abordou-se a inviabilidade da capitalização diária.
Todavia, ao contrário disso, o Magistrado a quo, ao examinar a questão em espécie, conduziu-se por outros argumentos distintos, sem apreciar aqueles levantados na exordial:
“Em se tratando de empréstimo financeiro realizado mediante Cédula de Crédito Bancário, não prosperam argumentos concernentes impossibilidade de capitalização dos juros, levando-se em conta que existe legislação própria permitindo referido encargo contratual “
Seguramente essa deliberação merece reparo.
Com esse enfoque dispõe o Código de Processo Civil que:
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
( . . . )
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Sem sombra de dúvidas a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. Essa, passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.
A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:
“O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. [ ... ]
(itálicos do texto original)
Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:
Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.
Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ [ ... ]
(itálicos e negritos do texto original)
Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:
Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). [ ... ]
É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA RECONSIDERADA. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. DEVER DE INFORMAÇÃO. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7 /STJ. MORA. DESCARACTERIZAÇÃO.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Rever os argumentos trazidos pelo acórdão recorrido no tocante à existência ou não de previsão contratual da taxa para cobrança da capitalização diária de juros demandaria reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos e as cláusulas contratuais, o que encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. A mora do devedor é descaracterizada quando a índole abusiva decorrer da cobrança dos chamados encargos do "período da normalidade", juros remuneratórios e capitalização dos juros, o que ocorreu no presente caso. 4. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. [ ... ]
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA DE JUROS. TAXA. MENÇÃO EXPRESSA. IMPRESCINDIBILIDADE. DEVER DE INFORMAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Em vista da necessidade de fornecimento, pela instituição financeira, de informações claras ao consumidor acerca da forma de capitalização dos juros adotada, a ausência de informação contratual sobre a taxa de juros diária inviabiliza sua cobrança, sendo insuficiente a informação acerca das taxas efetivas mensal e anual. 2. Recurso Especial provido, com determinação de retorno dos autos à origem, para aplicação da jurisprudência desta Corte. [ ... ]
No mesmo sentido:
( ... )
