Quando cabe mandado de segurança repressivo tributário com pedido de liminar para sustar ato ilegal da autoridade fiscal?
Mandado de segurança repressivo tributário com pedido de liminar cabe quando já existe ato concreto da autoridade fiscal, ilegal ou abusivo, que viola direito líquido e certo do contribuinte e exige sustação imediata. Nessa hipótese, o ato coator já foi praticado (lançamento, exigência, inscrição em dívida ativa, negativa de certidão, cancelamento de inscrição, etc.), e o contribuinte busca desconstituí-lo por meio do mandado de segurança, em vez de apenas prevenir sua prática. A liminar é pedida para suspender a eficácia do ato fiscal até o julgamento do mérito, com fundamento no artigo 7º, III, da Lei 12.016/2009 e nos requisitos gerais de tutela de urgência (fumus boni iuris e periculum in mora).
Como fazer modelo de mandado de segurança com pedido de liminar em matéria tributária, com prova pré‑constituída do direito líquido e certo do contribuinte?
Um modelo de mandado de segurança tributário com pedido de liminar deve identificar o impetrante, a autoridade coatora, descrever objetivamente o ato fiscal ilegal e demonstrar o direito líquido e certo com prova pré-constituída anexada à inicial. A estrutura típica traz seções: “Dos fatos” (ato coator e seus efeitos), “Do direito líquido e certo violado” (base legal/constitucional e situação do contribuinte), “Da ilegalidade do ato” (fundamentação e precedentes) e “Do pedido liminar” (fumus e periculum). A prova pré-constituída consiste em documentos que demonstrem imediatamente o direito e o ato impugnado (auto de infração, termo de apreensão, notificações, comprovantes de pagamento), já que não há espaço para dilação probatória no mandado de segurança.
Em quais situações o mandado de segurança é adequado para obter liberação de mercadorias apreendidas como forma de coação fiscal pelo não pagamento de tributos?
O mandado de segurança é adequado para obter liberação de mercadorias apreendidas como forma de coação fiscal quando a apreensão é usada indevidamente como meio de pressão para pagamento de tributos, violando a Súmula 323 do STF. Nessas situações, a jurisprudência considera ilegal a retenção de mercadorias como penalidade pelo não pagamento, devendo a cobrança observar os meios próprios (lançamento, inscrição, execução fiscal). O impetrante demonstra que a apreensão não decorre de legítimo ato de fiscalização ou medida cautelar, mas de coação para pagamento, e pede liminar para que a autoridade fiscal libere a mercadoria em prazo certo, sob pena de multa, preservando seu direito ao livre exercício da atividade econômica.
Qual é o prazo para impetrar mandado de segurança tributário repressivo e quais requisitos para concessão de liminar (fumus boni iuris e periculum in mora)?
O prazo para impetrar mandado de segurança tributário repressivo é de 120 dias contados da ciência oficial do ato coator, conforme artigo 23 da Lei 12.016/2009. Passado esse prazo, o direito de impetrar o mandado de segurança decai, devendo o contribuinte recorrer a outras ações, como anulatória ou repetição de indébito. Para concessão de liminar, é necessário demonstrar cumulativamente o fumus boni iuris (plausibilidade jurídica do direito, com base normativa e documental) e o periculum in mora (risco de dano irreparável ou de difícil reparação se o ato fiscal continuar produzindo efeitos, como bloqueio de atividade, perda de mercadoria ou inscrição indevida).
Como estruturar mandado de segurança para liberação de carga ou mercadoria retida, demonstrando ilegalidade da apreensão e risco de dano irreparável ao impetrante?
Para estruturar mandado de segurança visando à liberação de carga retida, a petição inicial deve descrever o ato de apreensão, identificar a autoridade fiscal responsável, indicar que a retenção tem caráter coercitivo e demonstrar o prejuízo imediato ao impetrante. Na fundamentação, o impetrante invoca a Súmula 323 do STF e precedentes que vedam apreensão de mercadorias como meio de cobrança, mostrando que o ato viola direito líquido e certo ao livre exercício da atividade econômica. No pedido liminar, demonstra fumus boni iuris (ilegalidade da coação fiscal) e periculum in mora (risco de perecimento da carga, perda de contratos, danos financeiros graves), requerendo ordem para liberar a mercadoria em prazo determinado e, ao final, concessão definitiva da segurança.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CIDADE
[ PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE DE MEDIDA LIMINAR ]
EMPRESA XISTA VENDAS DE PRODUTOS LTDA - EPP, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Av. das Tantas, n° 000, nesta Capital, inscrita no CNPJ (MF) sob o n° 22.333.444/0001-55, registrada na secretaria de finanças municipal sob o n°. 002233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, ambos da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 5º, inc. XIII c/c art. 170, parágrafo único, um e outro da Carta Política e Lei nº. 12.016/09, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
(com pedido de “medida liminar”)
em desfavor da CHEFE DO POSTO FISCAL DA CIDADE, com endereço para citações na nº. 0000, em na Cidade (PP) – CEP 332211, endereço eletrônico desconhecido, no tocante ao ato vergastado, figurando como Autoridade Coatora (Lei n°. 12.016/09, art. 6°, § 3°), representante, na hipótese, o Estado do (PP) (Lei n°. 12.016/09, art. 6°, caput), como se verá na exposição fática e de direito, a seguir delineadas.
1 – DA TEMPESTIVIDADE
O ato coator hostilizado é revelado em face da retenção de mercadorias, bem assim do veículo que as transportavam, devido ao não recolhimento de tributo (ICMS). Tal acontecido se sucedera na data de 00/11/2222.
Essa, frise-se, é a data da apreensão, como, a propósito, bem definido na prova ora carreada. (doc. 01)
Dessa sorte, para efeitos de contagem do início de prazo para impetração deste Remédio Heroico, esse fora o único e primeiro ato coator.
Nesse diapasão, este writ há de ser tido por tempestivo, na medida que impetrado dentro do prazo decadencial. (Lei n° 12.016/09, art. 23)
2 – SÍNTESE DOS FATOS
ATO COATOR
No dia 00/11/2222 a Impetrante trafegava na BR-116 quando, chegando na barreira alfandegária (Posto Fiscal Estadual da Cidade), apresentara as notas fiscais, correspondentes aos bens transportados.
Na ocasião, consoante se destaca do Auto de Infração nº. 0000/19, diz-se que “a mercadoria se destina ao Estado de (PP)”. Por isso, “devido o pagamento de ICMS”. (doc. 01)
Em verdade, do que se extrai, até da respectiva Nota Fiscal, havia, tão só, transferência de mercadoria entre filiais. (doc. 02) Descabida, por isso, a exigência do recolhimento do Imposto sobre Circula de Mercadoria ao presente Estado da Federação.
Para além disso, o próprio veículo, de placas XXX-3344, de titularidade da Impetrante, de igual modo se encontra retido. (doc. 03)
Desse modo, conforme se depreende da prova carreada, a liberação dos bens (mercadorias e veículo), está condicionada ao pagamento do tributo, aqui em debate.
Nesse compasso, restou-lhe perquirir seus direitos constitucionais, mormente ao livre exercício da atividade empresarial, pela via judicial, razão qual, de pronto, face ao quadro clínico desenhado, pede-se, inclusive, medida liminar.
3 – DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO
Antes de tudo, convém ressaltar sucintas linhas acerca do entendimento doutrinário concernente ao direito líquido e certo, o qual ora buscado.
Segundo o magistério de Alexandre de Moraes, respeitante ao direito líquido e certo, abarcado pelo direito à impetração do mandamus, o mesmo professa, ad litteram:
Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que para tornar-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidades de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica. [ ... ]
Na situação em análise, urge observar que, de longe, do contexto probatório documentado, há direito líquido e certo a ser concedido.
A Impetrada, ao apreender bens, por conta de pretensa inadimplência tributária para com aquela, traz à tona ostensivo cerceamento ao livre exercício de profissão.
Nesse passo, é inescusável que esse procedimento traz prejuízos de monta à Impetrante, constituindo-se em ato de arbitrariedade e abuso de poder.
O ato denegatório, como visto, evidencia notória coação, eis que tem por fito compelir a Impetrante, por via reflexa, ao pagamento de débito fiscal.
Doutro giro, não se perca de vista que a apreensão de mercadoria como forma coercitiva de cobrança de tributos – o que é o caso em análise -, consiste em grave violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade, como se infere da Súmula nº 323 do STF, ad litteram:
É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
De mais a mais, não só este verbete de súmula aduz esse entendimento, outros se destacam com o mesmo pulso, senão vejamos:
É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo (Súmula n.º 70/STF)
Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais. (Súmula n.º 547/STF)
É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado (Súmula n.º 127/STJ)
Quando muito, ressalve-se, a apreensão, em havendo motivo para tal, deve perdurar apenas pelo tem necessário à atividade fiscalizatória atingir seu desiderato. Não é o caso aqui tratado, certamente.
Observe-se, mais, que é defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que esse proceder, por certo, redundaria no bloqueio de atividades lícitas, máxime por importar na situação de autotutela.
Não há como desconhecer que o Fisco dispõe de meios próprios para a cobrança de tributos que lhe são devidos. Desse modo, atua abertamente por intermédio de prática abusivas e ilegais, como, na hipótese, o indeferimento ou a restrição dos pedidos de impressão de documentos fiscais.
É induvidoso que essa conduta inibe e dificulta o regular exercício das atividades empresariais.
Com esse enfoque, reza a Constituição Federal, ad litteram:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes preceitos:
( . . . )
Parágrafo único – É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
É altamente ilustrativo lembrar o magistério de Irapuã Beltrão:
Vale registrar que a inscrição em dívida ativa e a promoção da execução fiscal é a única forma de a Fazenda Pública realizar o crédito, já que não há outro meio de exigência no ordenamento jurídico, com as ressalvas da situação dos devedores falimentares, como exposto nos comentários sobre as preferências tributárias. Não pode a administração tributária adotar nenhum mecanismo indireto de cobrança, conhecidos genericamente como sanções políticas. Essa expressão albergaria no Direito Tributário os meios transversos, exercendo coerção sobre os administrados, de forma a, indiretamente, obrigá-los a realizar os atos relativos ao pagamento.
Qualquer medida nesse sentido agride diretamente alguns fundamentos e princípios constitucionais, notadamente a livre iniciativa (inclusive na parte das atividades econômicas), o direito de propriedade, o devido processo legal, entre tantos outros. [ ... ]
Não fosse isso o suficiente, urge transcrever os seguintes arestos:
REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. CRÉDITO DE ICMS. PRÁTICA ILEGAL E ABUSIVA. SÚMULA Nº 323 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA, COM O PARECER.
Consoante pacífica e ampla jurisprudência dos tribunais, bem como Súmula do STF, é inadmissível a apreensão de mercadorias com a única finalidade de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo. [ ... ]
REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
Apreensão de mercadorias com o fim de coerção para pagamento de tributo. Ilegalidade. Súmula nº 323 do STF. Remessa conhecida. Sentença mantida em sua integralidade. Unanimidade. [ ... ]
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE BENS PARA OS FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE.
Inteligência das Súmulas nº 323 do STF e 31 do TJCE. A retenção de mercadorias pelo fisco somente se torna lícita pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração, à apuração do ICMS e à aplicação da multa devida. É ilegal a apreensão da mercadoria com a finalidade de propiciar o pagamento dos tributos. Apelo que se direciona à exigibilidade do ICMS - diferencial de alíquota. Veículos adquiridos em outro estado da federação por sociedade empresarial não contribuinte do ICMS por consumidor final para utilização na sua atividade-fim. Fato gerador anterior à vigência da emenda nº 87, de 16/04/2015, à Constituição Federal, que conferiu nova moldura constitucional ao art. 155, § 2º, VII e VIII, "b", da Carta Magna. Irretroatividade: Impossibilidade. Diferencial de alíquota indevido. O resultado do julgamento da apelação na via do mandado de segurança não enseja o arbitramento ou a majoração dos honorários advocatícios: Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ e do art. 25 da LMS. Recursos conhecidos. Reexame oficial não provido. Apelação provida. [ ... ]
4 - DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”
Diante dos fatos narrados, bem caracterizada a urgência do transporte das mercadorias – inclusive algumas perecíveis --, para, assim, possa a Impetrante dar continuidade a sua atividade empresarial.
( ... )
