Modelo de recurso inominado Danos morais improcedentes Multa fidelidade PTC556

O que se debate nesta peça processual: trata-se de modelo de petição de recurso inominado (LJE, art. 42), interposto perante turma recursal do juizado especial cível, em ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de indenização por danos morais e rescisão unilateral de contrato, com preliminar ao mérito de cerceamento de defesa (CPC, art. 1009), julgada improcedente, na qual se discute negativação indevida, por conta da cobrança indevida de multa por quebra de fidelidade, à luz de resolução da Anatel. Argumenta-se a má prestação dos serviços (CDC, art. 14)

• Sumário da petição
• RECURSO INOMINADO 
• (1) – ACERCA DO PROCESSADO
• (2) – A DECISÃO RECORRIDA
• 3 – PRELIMINAR AO MÉRITO
• 3.1. Cerceamento de defesa             
• 4 –  PROVAS INSERTAS NOS AUTOS
• 4.1. Prova documental
• 5 – ERROR IN JUDICANDO 
• 5.1. Confissão ficta
• 5.2. Prova documental incontroversa
• 5.2. Má prestação dos serviços
• 5.3. Da Responsabilidade civil
• 5.3.1. Falha na prestação dos serviços
• 5.3.2. Teoria do risco do empreendimento
• 5.3.3. A ilicitude no caso concreto

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO 00ª UNIDADE DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                      MARIA DA SILVA, já qualificada na peça vestibular, não se conformando, venia permissa maxima, com a decisão meritória exarada, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, para, tempestivamente (LJE, art 42), no decêndio legal, interpor o presente 

RECURSO INOMINADO 

o que faz alicerçado no art. 41 e segs. da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº. 9.099/95), em virtude dos argumentos fáticos e de direito, expostas nas RAZÕES ora acostadas.

 

                                      Outrossim, ex vi legis, solicita que Vossa Excelência declare os efeitos com que recebe o recurso evidenciado, determinando, de logo, que a parte Recorrida se manifeste acerca do presente e, depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa destes autos, com as Razões do recurso, à Egrégia Turma Recursal do Estado.

 

                                                                  Respeitosamente, pede deferimento.

 

 

                                                                  Cidade (PP), 00 de julho de 0000.

 

                                                

 

  

 

RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

 

 

Processo nº. Proc. nº.  44556.2222.11.8.99.0001

Originário da 00ª Unidade do Juizado Especial Cível

Recorrente: Maria da Silva 

Recorrido: Xista Telefonia S/A 

 

 

EGRÉGIA TURMA RECURSAL DO ESTADO 

 

Em que pese a reconhecida cultura do eminente Juízo de origem e a proficiência com que o mesmo se desincumbe do mister judicante, há de ser reformada a decisão ora recorrida, porquanto proferida em completa dissonância para com as normas aplicáveis à espécie, inviabilizando, portanto, a realização da Justiça.

 

 

                              Este recurso deve ser considerado como tempestivo. A Recorrente fora intimada da sentença recorrida por meio do Diário da Justiça, o qual circulou no dia 00 de fevereiro do corrente mês.

                                      Portanto, à luz do que rege o art. 42 da Lei dos Juizados Especiais, plenamente tempestivo este Recurso Inominado, quando interposto dentro do decêndio legal. 

 

 

                                      Convém, antes de tudo, formular pedido de gratuidade de justiça em sede recursal, neste Recurso Inominado, para ulterior apreciação da Turma Recursal.

                                      O suporte fático e documental, carreado nesta peça recursal, decerto traz à lume a hipossuficiência financeira da Recorrente.       

                                      Confira-se, a propósito, os seguintes documentos probatórios:

 

( i ) pesquisa feita junto à Serasa, a qual atesta que contra esse pesam mais de 5 (cinco) protestos e, lado outro, outras 3 (três) anotações junto ao Serviço de Proteção ao Crédito; (docs. 01/05)

( ii )a remuneração média anual do Recorrente é, tão só, o equivalente R$ 0.000,00 (.x.x.x.) (doc. 06).

( iii ) extratos bancários que demonstram saldo negativo há mais de 6(seis) meses e, além do mais, revelam que ele se utilizou do cheque especial e crédito direto ao consumidor (CDC). (doc. 07/09)

 

                                      Nessas pegadas, urge asseverar o que reza o Código de Ritos, verbis:

 

Art. 99 - O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

 

                                      Com efeito, é ancilar o entendimento jurisprudencial:

 

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PEDIDO DE DESISTÊNCIA APÓS A CITAÇÃO HOMOLOGADO.

Extinção do feito sem resolução de mérito. Irresignação da parte ré. Desistência sem consentimento da parte adversa. Insubsistência. Desnecessidade de anuência. Enunciado nº 90 do fonaje. Não aplicação no procedimento dos juizados especiais da regra do artigo 485, §4º, do código de processo civil. Requerimento de justiça gratuita. Deferimento. Demonstração da hipossuficiência econômica. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos. Recurso conhecido e desprovido. [ ... ]

 

                                      Em desfecho, podemos afirmar, seguramente, que à Recorrente deve ser concedido os Benefícios da Gratuidade da Justiça, nada importando se o pleito é formulado em sede recursal, porquanto:

 

VIII Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC

Enunciado 246. Dispensa-se o preparo do recurso quando houver pedido de justiça gratuita em sede recursal, consoante art. 99, § 6º (sic), aplicável ao processo do trabalho. Se o pedido for indeferido, deve ser fixado prazo para o recorrente realizar o recolhimento. (referência correta – § 7º)

 

                                      Colheu-se dos autos que a Recorrente ajuizou ação de declaratória de inexistência de débito c/c pedido de rescisão contratual e reparação de danos morais em desfavor da Recorrida.     

                                      A causa de pedir concerne à negativação do nome daquela junto aos órgãos de proteção ao crédito, resultado do não pagamento de multa contratual, originária, indevidamente, da quebra de fidelidade.

                                      Ademais, aquela celebrara com a parte recorrida, na data de 00 de março de 0000, um contrato de utilização de serviços de telefonia (“pacote de voz”) -- aí incluídos internet móvel,  telefone móvel e fixa, além de mensagens de texto.

                                      Dentre as inúmeras regências contratuais, destaca-se aquela referente à cláusula de fidelidade, assim redigida:

 

CLAÚSULA TERCEIRA – DO CANCELAMENTO

3.1 A condição comercial especial tratada na Cláusula 1.2 é exclusiva para CLIENTES que firmarem o compromisso de permanecer na base de CLIENTES ativos da XISTA TELEFONIA, na Oferta acima pelo período de 12 (doze) meses.

3.2 O não cumprimento pelo CLIENTE do prazo de Permanência de 12 (doze) meses citado na Cláusula 2.2 implicará no pagamento pelo (a) CLIENTE de multa proporcional ao tempo restante de Permanência e ao benefício concedido, conforme apresenta a tabela anexada ao presente Contrato.

 

                                      Nessas pegadas, segundo o ajuste, acima identificado, o usuário deve permanecer vinculado à operadora pelo período mínimo de 12 (doze meses). Do contrário, incidirá multa proporcional ao tempo restante do contrato.

                                      De todo modo, já na primeira quinzena de utilização dos serviços (e do aparelho cedido), os préstimos mostraram-se absurdamente deficitários; bem aquém do esperado (e contratado).

                                      Dentre as diversas ineficiências, destaca-se aquele referente à velocidade.

                                      A Recorrida, inclusive utilizando-a como primária ferramenta de marketing, acordou velocidade de download de 50 megabits; de upload, 10 megabits. (cláusula 9) Aquela, nunca, sequer, passou de 25 megabits; essa, no máximo 5 megabits. A propósito, colacionaram-se os prints de telas, que demonstraram as verdadeiras velocidades, mensuradas em inúmeras oportunidades, em dias e horários diversos.

                                      Não se olvide, no ponto, a quantidade de protestos feitos no site Reclame Aqui, os quais apontam o mesmo problema, ou seja, “falha nos préstimos”. O próprio Judiciário, enfim, detém uma quantidade gigantesca de processos, contra essa mesma Recorrida, todas voltadas aos mesmos problemas.

                                      Noutras passadas, não se descure que a Recorrente fizera inúmeras ligações àquela, direcionada ao setor de atendimento ao cliente (0800-00-00), sempre com a finalidade de pedirem-se consertos dos inúmeros problemas com os serviços. Foram, no mínimo, só no mês de setembro de 0000, mais de 23. Confira-se, a ratificar, os números de protocolos de atendimento nº 000/22, 000/33, 000/44, ..

                                      Essas reclamações, ressalte-se, foram justamente no período que mais necessitara da internet, mormente sua velocidade anunciada, eis que, naquele momento, concentrava-se em realizar cursos online, preparatórios de concursos. Os vídeos, verdadeiramente, incessantemente “congelavam”, não reproduziam as imagens. Indiscutível o grau de angústia e menosprezo nessa ocasião.

                                      Sobreleve, contudo, que a quantidade é muito maior; apenas a Recorrente não cuidou de anotar os outros números de registro.

                                      E estes, os serviços de internet, nomeadamente quanto à velocidade, frise-se, foi o contundente (senão único) motivo da aquisição dos préstimos.

                                      Por essas razões, a contar do dia 00 de abril de 0000, todas as ligações ulteriores, feitas à Recorrida, foram realizadas com o intuito de buscar a rescisão do contrato. Veja-se, tal-qualmente, os registros de atendimento nº. 000/99, 000,88, 000,777... As respostas, invariavelmente, depois de muita insistência, eram no sentido de pagar-se a “multa contratual”, essa antes detalhada nessa petição.

                                      As respostas da operadora, doutro modo, invariavelmente, como que advindas de um roteiro pré-confeccionado, foram no sentido de que estavam “passando por um momento de instabilidade na região e que, até às 18:00h, seria normalizado.” Quem nunca escutou essa frase das operadoras, não ?

                                      Não atendida, a Recorrente cessou os pagamentos mensais. Resultou a inclusão do nome dessa junto aos órgãos de restrições.

                                      Lado outro, em sua defesa, a Recorrida, em síntese reservou os seguintes argumentos:          

     

( i ) a multa contratual é devida, em razão do descumprimento do prazo de permanência;

( ii )  alegou inexistir falha na prestação de serviço é desprovida de fundamento;

( iii ) não foi alegado suscitado vício de consentimento, motivo esse suficiente para manter-se a cláusula de fidelidade, especialmente porque ela tinha ciência de que estava aderindo ao plano de fidelidade, e, ela mesma, decidiu pôr fim ao contrato antes de seu término, de doze meses;

( iv ) inexiste relação de consumo o que impediria, até mesmo, a inversão do ônus da prova;

( v ) diz, mais, quanto ao pedido de indenização, que existe pretensão de enriquecimento sem causa;

( vi ) a inserção do nome da autora nos órgãos de restrições é imperiosa, haja vista tratar-se de exercício regular de um direito (CC, art. 188, inc. I), decorrência do atraso no pagamento do débito. 

                                                 

                                              

                                      De bom alvitre que evidenciemos, em síntese, a decisão hostilizada, in verbis:

 

 

                                      Eis, pois, a decisão combatida, a qual, sem sombra de dúvidas, deve ser reformada.

 

3.1. Cerceamento de defesa             

                                           

                                      A Recorrente, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova oral, mormente oitiva de testemunhas arroladas.  Pleiteou-se, inclusive, no arrazoado que demora às fls. 33/34, ocasião que o magistrado instou as partes a indicarem as provas a serem produzidas.

                                      Na hipótese, necessitava-se provar fato, qual seja: a constatação dos percalços que a baixa velocidade ocasionou a recorrente.

                                      Para a surpresa dessa, o magistrado decidiu pela impertinência daquela prova oral, nada obstante demonstrar-se ser testemunha presencial.

                                      Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizado àquela a produção de provas em audiência, com a tomada de depoimento de testemunha, antes arrolada. Essa, certamente, iria corroborar a tese sustentada.

                                      No caso em vertente, a produção oral se mostrava essencial para dirimir a controvérsia fática, maiormente quanto à falha nos préstimos ofertados pela demandada-recorrida.

                                      De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o autor da querela, tem o direito e ônus (CPC, art. 373, inc. I) de produzir as provas que julgar necessárias e imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

                                      Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe indeferir aquelas que entender inúteis ou desnecessárias ao deslinde da questão posta sob sua apreciação, a teor do disposto no art. 370 do CPC.

                                      Entrementes, no estudo do caso em vertente, ao ser prolatado o "decisum" combatido, incorreu em verdadeiro cerceio do direito de defesa da Recorrente, posto que o feito não se encontrava “maduro” o suficiente para ser decidido.

                                      Dessarte, o julgamento, naquela etapa processual, a despeito de expresso de provas, trouxe à tona explícito cerceamento de defesa.

                                      Nesse sentido:

 

RECURSO INOMINADO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA DE IMÓVEL. ALEGAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NÃO REALIZADA.

Ato indispensável. Art. 16 da lje. Pedido de produção de provas em ato instrutório rejeitado. Posterior julgamento de improcedência por falta de provas. Cerceamento de defesa verificado. Anulação do julgado. Retorno dos autos à origem. Recurso conhecido e provido. [ ... ]

 

RECURSO INOMINADO. EMBARGOS À PENHORA DE IMÓVEL. ALEGADA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA.

Matéria de ordem pública. Embargante que requereu produção de provas. Supressão da audiência de instrução. Impossibilidade. Cerceamento de defesa. Nulidade processual. Desconstituição da sentença. Recurso parcialmente provido. [ ... ]

 

                                      Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

 

 

                                      Apropriadas igualmente as lições de Humberto Theodoro Júnior:

 

 

                                      Desse modo, impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento antecipado do mérito, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra por completa nos autos, imprescindível que o juízo a quo viabilize à Recorrente a produção da prova requerida.

                              Ao caso em liça, imprescindível a prova oral, porquanto, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil, tal ônus pertence àquela, não podendo ter sido proferida sentença sem a sua realização, incorrendo, por esse norte, no notório cerceamento de defesa.

                            Com tais fundamentos, deve ser acolhida a presente preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, cassando-a e determinando-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que se produza a prova requerida.

 

                                              

                                      Às fls. 77/91, dormitam inúmeros prints de conversas com os atendentes da Recorrida, além de inúmeras telas que demonstram a real velocidade da internet.

                                      Ademais, colacionaram-se diversos e-mails, todos direcionados a pedir a rescisão do contrato, posto que os préstimos foram deficitários.

                                      De igual modo, várias mensagens do site "Reclame Aqui", em que constam inúmeras reclamações acerca do mesmo produto oferecido pela Recorrida.

                                      Isso, seguramente, ratificam as afirmações feitas na peça vestibular.

 

5.1. Confissão ficta

 

                                      Deveras, nada obstante sua regular intimação e, mais, espaço de tempo razoável, a Recorrida não atendeu à decisão que determinou a exibição de documentos. No caso, os protocolos de atendimentos, referentes ao contrato mencionado.

                                      Nesse sentido, Alexandre Câmara é enfático:

 

 

                                      Inarredável, a outro turno, até por força de Lei, que é dever daquela mantê-los em seu banco de dados de informática, justamente para essas finalidades. Um direito do consumidor, sem hesitação.

                                      É de se sublinhar, ainda, que esse propósito encontra guarida na Legislação Adjetiva Civil. Veja-se:

 

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. Art. 396 - O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

 

Art. 400 - Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398 ;

II - a recusa for havida por ilegítima.

 

                              Nesse mesmo prisma de intelecção, mormente ao analisar-se o sentido da expressão “documento”, este é o magistério de Fredie Diddier:

 

 

                                      Por isso mesmo, igualmente adere a esses fundamentos Humberto Theodoro Júnior, quando, em boa simetria, revela, in verbis:

 

                                     

                                      Nessa esteira, inclusive, é o entendimento jurisprudencial:

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO REVISIONAL. PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS DE INOVAÇÃO RECURSAL E COISA JULGADA PARCIAL.

A parte autora já em sua peça inicial postulou a exibição das faturas do cartão para demonstrar a taxa de juros aplicada, sob pena de aplicação da presunção do art. 359, do CPC/73 (art. 400 do atual CPC), vigente à época do ajuizamento da ação, não havendo, assim, que se falar em inovação recursal quanto ao particular. Ademais, na peça recursal foi postulado expressamente a limitação dos juros remuneratórios à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN, o que afasta a alegação de coisa julgada parcial, pela não impugnação desse ponto da decisão recorrida. Preliminares rejeitadas. - APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPC. A instituição financeira, embora devidamente intimada, deixou de acostar aos autos as faturas ou informações sobre as taxas de juros pactuadas no contrato de cartão de crédito ora revisando, incidindo, assim, a presunção prevista no art. 400 do CPC e Súmula nº 530 do STJ. - JUROS REMUNERATÓRIOS. A aplicação de taxa substancialmente superior à média de mercado divulgada pelo BACEN (30% acima, conforme entendimento desta Câmara) é abusiva, sendo passível de limitação à referida taxa média. Na hipótese, diante da não juntada aos autos de informações quanto às taxas contratadas, os juros devem ser limitados à taxa média de mercado da operação da espécie, ressalvada a hipótese de que a taxa cobrada seja mais vantajosa ao mutuário. - MORA. Diante da ocorrência de abusividades no contrato revisando no período da normalidade (no caso, juros remuneratórios), resta descaracterizada a mora da parte autora até o recálculo do débito. - REPETIÇÃO DE INDÉBITO/COMPENSAÇÃO DE VALORES. Cabimento da repetição do indébito, na forma simples, e compensação de valores diante das modificações impostas na revisão do contrato. APELAÇÃO PROVIDA. [ ... ]

 

                                      De todo modo, no ponto, quanto às alegações de inúmeros pedidos de reparos, bem assim de rescisão do contrato, os fatos não foram considerados como incontroversos pelo juízo de piso (CPC, art. 400), diante do julgamento da causa.  

 

5.2. Prova documental incontroversa

 

                                      De mais a mais, é de notar-se que os e-mails e prints de conversas, nos quais se pedem a regularização dos problemas e, ulteriormente, a rescisão do contrato,  não foram impugnados pela Promovida.

                                      Em consequência, a afirmação de má prestação de serviços, não infirmada, tornou-se fato incontroverso. 

                                      Confira-se, a propósito, no ponto, o que dispõe o Código de Processo Civil:

 

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

III - admitidos no processo como incontroversos;

 

Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando:

III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento.

 

Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:

IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.

 

                                      Acerca do tema, relembre-se o que consta da cátedra de Leonardo Greco:

 

                                     

                                      Perlustrando esse caminho, Alexandro Câmara assevera que:       

 

                                     

                                      Em abono dessas disposições doutrinárias, mister se faz trazer à colação estas judiciosas ementas:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA NO PERÍDO DE 15.10.2015 A 26.10.2015. PRELIMINAR RECURSAL NÃO CONHECIDA. NÃO OCORRÊNCIA DA EXCLUDENTE DE CASO FORTUITO. DANO MORAL CONFIGURADO.

1. Preliminar recursal não conhecida, eis que a impugnação ao documentos acostados com a contestação não foi objeto de insurgência no momento oportuno, ou seja, em réplica, conforme disposto no art. 437, do CPC, ocasião em que os autores deveriam ter adotado uma das hipóteses a que se refere o art. 436, do CPC, nem mesmo requerida a produção de provas quando instada a se manifestar. 2. A empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica, na prestação de serviços, responde pelo risco da atividade que presta à coletividade, sendo que a sua responsabilidade é objetiva, isto é, independe de prova da culpa, forte nos art. 37, § 6º, da Constituição Federal e do art. 14 do Código de Defesa Consumidor, exigindo apenas a comprovação do prejuízo e o nexo causal para a configuração do dever de indenizar. 3. Descabida a alegação de excludente da responsabilidade quanto à ocorrência de caso fortuito, visto que não há como se considerar que seja uma situação catastrófica, sendo que deveria a demandada ter estrutura suficiente para o atendimento das ocorrências em prazo hábil e previsto, não tendo se desincumbido do seu ônus de demonstrar que empreendeu todos os esforços possíveis para a solução do impasse no prazo previsto em Resolução. 4. A falta de energia elétrica por um longo período de tempo evidencia que se ultrapassou os meros aborrecimentos do cotidiano, gerando danos à esfera extrapatrimonial da parte demandante, diante do grau de necessidade da eletricidade nos dias atuais, ainda mais no caso em análise, de produtor que depende da energia para a manutenção dos vegetais que comercializa. Configurado dano in re ipsa, que se origina do próprio fato, e independe de demonstração do dano. Indenização devida. 5. No que diz com o quantum indenizatório, deve-se sopesar a dupla função - reparatória e pedagógica -, com vistas a satisfação do prejuízo efetivamente sofrido pela vítima, bem com o intuito de inibir futuras condutas nocivas e antissociais. Razoável e adequada a fixação de R$ 3.000,00 para cada autor. NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR RECURSAL E, QUANTO AO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. [ ... ]

 

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. APRESENTAÇÃO DO CONTRATO E DA AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO, EM RÉPLICA, PELO TITULAR DO BENEFÍCIO. PRECLUSÃO DA PROVA PERICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Autora que apresentou réplica, mas não impugnou o contrato e autorização trazidos pela ré. Descumprimento dos artigos 430 e 436 do Código de Processo Civil. Reconhecimento da relação jurídica e da exigibilidade dos débitos. [ ... ]

 

                                      Tal-qualmente ao tópico anterior, o juiz processante não considerou esse aspecto fático incontroverso.

 

5.2. Má prestação dos serviços

 

                                      Urge salientar que, na espécie, não se resume o debate acerca da permissão legal da inserção de cláusula contratual, a qual trate de prazo mínimo de fidelidade, com a consequente cobrança de multa. Não, não é isso; vai muito mais além.

                                      Em verdade, o que se destaca, ao invés disso, é inviabilidade de cobrá-la, nessa situação, haja vista que aquela não deu azo à sua cobrança.

 

5.3. Da Responsabilidade civil

 

5.3.1. Falha na prestação dos serviços

 

                                      Inescusável que o quadro fático traz à tona falha na prestação do serviço, bem assim seus reflexos, no mínimo imensuráveis transtornos a que foi submetida a Recorrente.

                                      E, como já esclarecido que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo-se, no caso, também por esse ângulo, a responsabilidade objetiva da Ré, verbis:

 

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

 

                                      Então, por esse prisma legal, quanto ao resultado danoso do evento narrado, não se faz necessária àquela demonstrar a existência de culpa. Àquele, portanto, cabe apresentar alguma das exceções de excludentes de ilicitude, previstas no art. 14, do CDC.        

                                      Além do mais, é direito (e expectativa, inclusive) do consumidor receber serviços minimamente adequados àqueles esperados, da essência do que foi contratado. Não foi o que ocorreu, seguramente.

                                      Enfim, no ponto, a responsabilidade é objetiva, razão qual, como afirmado, cabe ao consumidor o dever de evidenciar, somente, o nexo causal e a consequência do dano.

                                      Relembre-se o que consta da cátedra de Flávio Tartuce:

 

 

                                      Não por outro motivo, considera a jurisprudência que:

 

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO REVISIONAL DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA, EM RAZÃO DE DÉBITO, CUJO VALOR FOI QUESTIONADO PELO CONSUMIDOR. NO MÉRITO, AUTOR COMPROVA A EXORBITÂNCIA DA FATURA REFERENTE A MAIO/2009, NO VALOR DE R$ 544,66 (QUINHENTOS E QUARENTA E QUATRO REAIS E SESSENTA E SEIS CENTAVOS), FORA DA MÉDIA DAS DEMAIS CONTAS, QUE OSCILAVAM EM TORNO DO VALOR MÉDIO DE R$ 85,00 (OITENTA E CINCO REAIS). CONCESSIONÁRIA RÉ NÃO FAZ PROVA DA EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR, TAMPOUCO COMPROVOU A OCORRÊNCIA DE UMA DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE PRECONIZADAS NO ART. 14, § 3º, DA LEI CONSUMERISTA, ÔNUS QUE LHE CABIA E DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. FALHA DO SERVIÇO CARACTERIZADA. CORRETA A SENTENÇA, AO DETERMINAR O REFATURAMENTO DA REFERIDA CONTA. DANO MORAL CONFIGURADO. INTERRUPÇÃO INDEVIDA DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR Nº 192, DO TJ/RJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS), QUE SE REVELA CONDIZENTE COM AS BALIZAS DO MÉTODO BIFÁSICO AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO SUMULAR Nº 343, DESTA EG. CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO AO RECURSO.

1. - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...) § 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:I. Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. - (Art. 14, § 3º, CDC);2. -A indevida interrupção na prestação de serviços essenciais de água, energia elétrica, telefone e gás configura dano moral. " (Verbete sumular nº 192, TJRJ);3. -A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação. (Enunciado sumular nº 343 TJRJ);4. Cinge-se o litígio sobre interrupção do fornecimento de água, ocorrido em 24/03/2010, com base na existência de débito no importe de R$ 544,66 (quinhentos e quarenta e quatro reais e sessenta e seis centavos), da fatura referente a maio/2009, cujo valor foi questionado pelo autor;5. In casu, autor comprova a exorbitância da referida conta, fora da média das demais faturas, que oscilavam em torno do valor médio de R$ 85,00 (oitenta e cinco reais). Concessionária ré que não foi capaz de produzir prova impeditiva, modificativa ou mesmo extintiva do direito alegado pelo autor, não se desincumbindo do ônus de caracterizar a excludente de sua responsabilidade na forma de uma das hipóteses elencadas no § 3º do artigo 14, da Lei nº 8.078/90;6.Correta a sentença, ao confirmar a tutela de urgência deferida e determinar o refaturamento, levando-se em conta a média das doze contas anteriores;7. Dano moral configurado. Interrupção indevida do serviço essencial. Aplicação do verbete sumular nº 192, deste Eg. Tribunal. Quantum indenizatório arbitrado pelo juízo a quo em R$ 10.000,00 (dez mil reais), que se revela condizente com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, sem perder de vista o seu caráter punitivo e pedagógico, levando-se ainda em consideração as peculiaridades inerentes ao caso concreto. Ausência de teratologia. Aplicação do enunciado sumular nº 343, desta Eg. Corte;10. Manutenção da sentença de procedência;11. Recurso desprovido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

5.3.2. Teoria do risco do empreendimento

 

                                      A responsabilidade objetiva se fundamenta na teoria do risco do empreendimento, pela qual o fornecedor tem o dever de responder por eventuais vícios ou defeitos dos bens ou serviços disponibilizados no mercado de consumo, independentemente de culpa.

                                      Além do prisma da Legislação Consumerista, é preciso notar que essa diretriz, de igual modo, é delimitada no Código Reale, ad litteram:

 

CÓDIGO CIVIL

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

 

Art. 931 - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

 

Art. 933 - As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

 

                                      Vale acrescentar que a Recorrida tinha plenas  condições de suprimir os riscos dos danos advindos da sua atividade, de forma eficiente, até mesmo. Porém, agiu com negligência.

                                      Perlustrando esse caminho, Sílvio de Salvo Venosa assevera que:

 

 

                                      Nessa esteira, confira-se:

 

O FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS, BEM COMO POR INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADAS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS- (...) -§ 3º O FORNECEDOR DE SERVIÇOS SÓ NÃO SERÁ RESPONSABILIZADO QUANDO PROVARI.

Que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II. A culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro- (art. 14, caput e §3º do CDC);2. "O termo de ocorrência de irregularidade, emanado de concessionária, não ostenta o atributo da presunção de legitimidade, ainda que subscrito pelo usuário. " (Enunciado Sumular nº 256, do TJ/RJ);3. -Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor. § 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: I -emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção -TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução; II -solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; (...) - (Artigo 129, § 1º, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010);4. -O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências. De uma atividade necessária ou por ele preferida. Para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável-;5. In casu, não consta dos autos que a ré tenha realizado o competente laudo técnico, tal como disposto no art. 129, § 1º, II, da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, que corrobore a correção da inspeção técnica havida no ato da lavratura do referido Termo, produzido unilateralmente pela concessionária. Circunstância que viola os princípios do contraditório e da ampla defesa;6. Nada obstante, laudo pericial atesta que o autor não fraudou o medidor, em que pese ter estimado consumo mensal na unidade do autor acima do efetivamente cobrado. Tese de desvio do ramal de ligação em uma fase não demonstrada;7. Patenteada a falha do serviço, fazendo exsurgir o dever de indenizar com base na responsabilidade objetiva atrelada à teoria do risco do empreendimento8. Declaração de nulidade do TOI, bem como da cobrança dele decorrente, inobstante a confissão da dívida, impondo-se à concessionária o ressarcimento dos valores pagos em decorrência do TOI, na forma dobrada, com os devidos acréscimos legais, aplicando-se a exegese do parágrafo único do art. 42, da Lei Consumerista;9. Dano moral configurado. Autor foi obrigado a ajuizar a presente demanda na defesa de seu direito. Hipótese de aplicação da Teoria do Desvio do Tempo Produtivo do Consumidor. Quantum indenizatório que se arbitra no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em consonância aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa, sem perder de vista o caráter punitivo e pedagógico da sanção, observando-se ainda as peculiaridades inerentes ao caso concreto;10. Declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 85 do novo Código de Processo Civil que se afasta, condenando-se a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do patrono do autor. Ausência de incompatibilidade do referido dispositivo com os parâmetros constitucionais;11. Reforma in totum da sentença de improcedência;12. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. [ ... ]

 

5.3.3. A ilicitude no caso concreto

 

                                      Sabe-se ser possível a rescisão do contrato, sem o pagamento da multa por fidelidade, Necessário, de todo modo, que a parte recorrida comprove o descumprimento do contrato pela empresa de telefonia, então Promovida, em decorrência de falha na prestação de serviço

                                      E foi o propósito extraprocessual, no caso, as inúmeras mensagens enviadas àquela, anexadas com a petição inicial. A propósito, não rebatidas pontual.

                                      Ocorrendo descumprimento contratual, incidente ao caso o disposto no art. 58, parágrafo único, da Resolução n. nº 632/2014 da ANATEL, verbo ad verbum:

 

Art. 58. Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência.

Parágrafo único - É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor.

 

                                      Impõe-se, por conseguinte, declarar-se inexigível a dívida, decorrente da cobrança da multa por quebra de fidelidade contratual, e débitos ulteriores ao pedido de cancelamento. Por via reflexa, exclusão do nome da Recorrente dos órgãos restritivos, além de responsabilizá-la pelos danos morais ocasionados.

                                      Nesse âmbito de discussão, é preciso lembrar que a orientação da jurisprudência:           

                          

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C.C. INDENIZATÓRIA. RESCISÃO DE CONTRATO DE TELEFONIA MÓVEL POR MÁ QUALIDADE DO SINAL. APLICAÇÃO DO CDC MESMO SENDO A AUTORA PESSOA JURÍDICA, TENDO EM VISTA QUE OS SERVIÇOS POR ELA ADQUIRIDOS NÃO ESTÃO DIRETAMENTE RELACIONADOS COM SUA ATIVIDADE FIM, SENDO ELA DESTINATÁRIA FINAL.

Precedentes do STJ. Ônus de bem comprovar a qualidade dos serviços que competia à ré. Indevida a cobrança da multa por quebra de fidelidade, contudo ainda assim devidos pela autora os serviços efetivamente prestados, mesmo que sem a qualidade esperada. Dano moral caracterizado. Fixação em R$10.000,00 com base na teoria do desestímulo. Ação procedente em parte. Arbitramento de honorários em 20% sobre o valor da condenação. Art. 85, § 2º, CPC/15. Recursos de ambas as partes providos em parte. [ ... ]

 ( ... )