EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA CIDADE.
Livre distribuição
( Pedido de Tutela Cautelar Antecedente – CPC, art. 299 )
JULIANA DE TAL, solteira, universitária, residente e domiciliada na Rua da X, nº. 0000, CEP 44555-666, em Cidade (PP), possuidora do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 77, inc. V c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no arts. 305 e segs. da Legislação Adjetiva Civil, formular
PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE
“TUTELA ANTE CAUSAM”,
contra FACEBOOK SERVIÇOS ON LINE DO BRASIL LTDA, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Av. Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 33444-555, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 33.444.555/0001-66, com endereço eletrônico facebook@brasil.com.br, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
(1) – SÍNTESE DOS FATOS
A Requerente é pessoa idônea, estudante na Universidade das Quantas, onde cursa Medicina desde 2016.
No mês de março de 2017, iniciou relacionamento de namoro com o senhor Francisco das Quantas, tendo dito namoro sido rompido no mês de janeiro de 2019. Os motivos não convêm aqui declinar.
Insatisfeito com o rompimento, aludido senhor passou a ofender a Autora dentro da faculdade, inclusive difamando-a perante os demais colegas, com inverdades fáticas alusivas a uma pretensa opção sexual.
Em seguida, no mês de abril próximo passado, surpreendeu-se com um perfil falso, criado na rede social Facebook, com sua imagem. (doc. 01)
Em postagens, existiam inúmeras fotos, sensuais, com vários comentários que denegriam sua imagem, como abaixo se transcreve alguns:
“Essa doidinha eu pensava que era séria, mas é uma piranha”; “essa aí é vagabunda total”, “eu pegava essa piranha”, “fica se exibindo seminua para ganhar macho é?”, etc.
Como se vê, são comentários pejorativos, em que, sobremodo, há uma indevida foto estampada da Autora, a qual alvo de comentários.
Apresenta-se como titular da conta/perfil Juliana de Tal, que é justamente o nome daquela. Portanto, tudo levaria a crer que, de fato, seria um perfil da Promovente. Na verdade, tudo leva a crer que seu ex-namorado, acima mencionado, seja o causador dessa insensatez.
De mais a mais, buscou-se, imediatamente, uma solução do problema junto à Ré (Facebook). Naquele mesmo dia, ou seja, em 00/11/2222, aproximadamente às 18:20h, fizera-se denúncia por meio de canal específico (inclusive mencionando-se a respectiva URL), pedindo-se adoções de providências que se tratava de um perfil falso. (doc. 02/03)
Todavia, nenhuma providência fora tomada, e, até o momento, nada fora feito para excluir-se aludido perfil, falso.
Lado outro, importa ressaltar que todo esse quadro fático fora constatado pelo Tabelião do Cartório do 00º Registro de Títulos e Documentos e Pessoas Jurídicas do Estado (PP), por meio de ata notarial, que devemos tê-la como prova incontroversa (doc. 04).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.
Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial.
LEI FEDERAL nº. 8.935/94
Art. 6º - Aos notários compete:
...
II – intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;
III – autenticar fatos.
Art. 7º - Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:
...
III – lavrar atas notariais;
...
Assim, não se pode admitir que essa situação permaneça incólume, maiormente com o auxílio dos serviços prestados em ambiente eletrônico, pelo grupo representado pela Postulada.
Inegáveis os constrangimentos sofridos pela Autora, o que, per se, recomenda providências imediatas deste Juízo, especialmente para obstarem-se tais ilícitos, imediatamente.
HOC IPSUM EST.
(2) – APRESENTAÇÃO SUCINTA DO DIREITO A ASSEGURAR
(CPC, art. 305, caput)
(2.1.) – DA LEGITIMIDA PASSIVA
De boa prudência que evidenciemos, de pronto, fundamentos concernentes à legitimidade passiva da Ré.
A Promovida, nada obstante cientificada do uso ilegal da imagem da Autora, foi negligente, omissa...
VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM E À HONRA
Antes de tudo, a Promovente assevera que adota o benefício que lhe é conferido pelo art. 303, § 4º, do CPC.
Por isso, na lide principal trará mais elementos ao resultado daquela.
Consta da ata notarial, antes citada (doc. 04) que, em verdade, houve o uso indevido da imagem daquela, além de trechos depreciativos insertos no perfil falso. Isso lhe trouxe sensação de humilhação, vexatória, desrespeitosa, bem assim clara ofensa à sua imagem, honra e moral, gerando-lhe danos incontestáveis.
É consabido que a Constituição Federal prevê a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[ . . . ]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
É evidente que não se pretende, com a lide principal, em uma ação civil, imputar a prática de um delito penal à Ré.
Não obstante, é importante lembrar o conceito criminal para entender o que a sociedade visa punir.
Constitui difamação imputar fato ofensivo à reputação, ainda que verdadeiro. O que se busca coibir é a “fofoca”, a invasão a vida alheia. Entende-se, dessarte, que não se pode invadir a privacidade de alguém, espalhar fatos sobre sua vida, ofendendo a sua fama.
Tal conceito deve ser transportado para o âmbito civil. Da mesma forma que no direito penal, constitui ilícito civil o atentado a honra nas três modalidades previstas: calúnia, injúria e difamação.
Assim, a conduta do "fofoqueiro" deve ser coibida, devendo ser preservada a intimidade do ofendido.
A propósito, dispõe a Legislação Substantiva Civil que:
CÓDIGO CIVIL
Art. 953 – A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.
Parágrafo único – Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.
Constatou-se, de pronto com esta inicial, pelos documentos colacionados, que houve imputação à Requerente de fatos injuriosos e difamatórios.
E, frise-se, a repercussão da difamação foi tamanha, que todos seus colegas, da faculdade, tomaram conhecimento das colocações ofensivas, estampadas no referido site de relacionamento. A propósito, vários procuraram-na para noticiar estes fatos ora objetados.
Assim, entende-se que a difamação perpetrada pelo “dono” da conta no Facebook causou dano moral à Requerente, devendo o dano sofrido ser indenizado.
Nesse enfoque, convém ressaltar o magistério de Sílvio de Salvo Venosa, quando professa que:
O dispositivo acrescenta a difamação, que sempre se entendeu como possibiltadora de indenização, completando a trilogia referente aos clássicos crimes contra a honra. Sob o aspecto criminal, que define essas três condutas puníveis, caluniar alguém é imputar-lhe falsamente fato definido como crime (art. 138 do CP). A difamação é a imputação de fato ofensivo à reputação da vítima (art. 139 do CP). Esse fato deronsoso pode ser verdadeiro ou não, bastando a intenção de difamar. Ao contrário da calúnia, não se exige que o ofensor tenha consciência de eventual falsidade da imputação. A injúria, de acordo com o art. 140 do Código Penal, é a ofensa à dignidade ou decoro. Nesta última, o agente ofende a honra subjetiva do ofendido, atingindo seus atributos morais, sua dignidade, ou físicos, intelectuais ou sociais, seu decoro. [ ... ]
Nos respeitáveis dizeres de Yussef Said Cahali, temos que:
Por outro lado, ‘para a caracterização do crime de difamação é irrelevante a veracidade ou não das afirmações proferidas pelo agente, pois ainda que estas sejam verdadeiras o delito persiste, já que o seu núcleo é imputar fato ofensivo, nada se mencionando acerca de ser verdadeira ou não a imputação. [ ... ]
De outro importe, esclarecido antes que a natureza do contrato com o provedor Facebook é de ordem contratual, com obtenção indireta de remuneração, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à espécie, abrindo, no caso, a responsabilidade objetiva do referido provedor.
E, ademais, em se tratando da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço regulada nos arts. 12 a 14 da Lei 8.078/90, “equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”, consoante prescreve expressamente o art. 17 do mesmo diploma legal.
Nessa ótica, mesmo que – apenas por argumentar -- o serviço prestado pela Ré não tivesse natureza remuneratória, requisito indispensável à emolduração do conceito de consumidor-padrão insculpido no art. 2º da Lei Protecionista, haja vista a dicção de seu art. 3º, § 2º, não resta dúvida de que, em sede de responsabilidade pelo simples fato da prestação do serviço, qualquer pessoa lesada ostenta a qualidade de consumidor.
A corroborar o texto acima, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. [ ... ]
Por esse passo, como ação principal futura, a ser ajuizada no trintídio legal do cumprimento da medida acautelatória almejada (CPC, 308, caput), a Autora, com fulcro nas disposições da Legislação Adjetiva Civil (CPC, 308, § 1º), tendo como fundamentos a ofensa ao direito de imagem e à honra,
indica que ajuizará a competente
AÇÃO COMINATÓRIA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
(2.4.) – PEDIDO DE TUTELA CAUTELAR ANTE CAUSAM
É de geral ciência que são requisitos da medida cautelar a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, in verbis:
4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução... [ ... ]
(destaques do autor)
Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela cautelar antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:
O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. [ ... ]
Portanto, os requisitos para alcançar-se uma providência de natureza cautelar são basicamente dois:
I - Um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável;
II - A plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.
Acerca do fumus boni iuris, esclarece-se que, segundo a melhor doutrina, para a tutela cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco.
Ademais, urge asseverar que o bem em litígio só terá sua comprovação e declaração no processo principal. Desse modo, para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o "direito de ação", ou seja, o direito ao processo de mérito.
Nesse diapasão, é de todo oportuno trazer à colação o entendimento do processualista Alexandre Freitas Câmara, ainda que tercendo comentários à luz do CPC anterior:
Por tal razão, a concessão da medida cautelar não pode estar condicionada à demonstração da existência do direito substancial afirmado pelo demandante, devendo o Estado-Juiz contentar-se com a demonstração da aparência de tal direito. Em outros termos, o que se quer dizer é que a tutela jurisdicional cautelar deve ser prestada com base em cognição sumária, ou que significa dizer que a medida cautelar será deferida ou não conforme um juízo de probabilidade.
Verifica-se, pois, que a tutela jurisdicional cautelar será prestada com base em cognição sumária, e não em cognição exauriente (como se dá, como regra, com a tutela jurisdicional de natureza cognitiva). A exigência de certeza quanto à existência do direito substancial para que se pudesse prestar a tutela cautelar tornaria a mesma um instrumento absolutamente inútil. [ ... ]
Não discrepa desse entendimento Daniel Amorim Assumpção Neves:
O fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, é entendido pela doutrina majoritária como o convencimento parcial do juiz – fundado num juízo de mera probabilidade em razão da cognição sumária que faz para conceder a tutela cautelar – de que o direito material que corre perigo provavelmente exista. É interessante notar que a doutrina majoritária permite que o juiz não tenha certeza a respeito da existência do direito material em perigo, mas exige do juiz uma análise superficial de sua provável existência. [ ... ]
Assim caminha a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Ação de reparação por danos. Tutela provisória de urgência cautelar. Danos decorrentes de furto de matéria prima e uso de cartão de crédito da empresa. Juízo de cognição sumária. Documentos que emprestam verossimilhança aos fatos alegados. Risco de inexistência de bens que assegurem o resultado útil da demanda. Requisitos legais presentes. Arresto e bloqueio de veículos em nome dos agravados. Recurso conhecido e provido. Seção da 11ª câmara cível [ ... ]
Sobre o fumus boni iuris, esclarece-se que, segundo a melhor doutrina, para a ação cautelar, não é preciso se demonstrar cabalmente a existência do direito material em risco. Mesmo porque, esse frequentemente é litigioso e só terá sua comprovação e declaração na lide principal. Para merecer a tutela cautelar o direito em risco há de se revelar apenas como o interesse que justifica o "direito de ação", ou seja, o direito ao processo de mérito.
Não discrepa desse entendimento Daniel Amorim Assumpção Neves:
O fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, é entendido pela doutrina majoritária como o convencimento parcial do juiz – fundado num juízo de mera probabilidade em razão da cognição sumária que faz para conceder a tutela cautelar – de que o direito material que corre perigo provavelmente exista. É interessante notar que a doutrina majoritária permite que o juiz não tenha certeza a respeito da existência do direito material em perigo, mas exige do juiz uma análise superficial de sua provável existência. [ ... ]
No caso ora em análise, claramente foram comprovados, objetivamente, os requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora", a justificar o deferimento da tutela ora pretendida. Sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame diário à imagem e à honra da Autora, quando expostos em site de relacionamento acessível a um número expressivo de pessoas, máxime ligadas por proximidade à mesma.
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O que é a tutela de urgência cautelar antecedente?
A tutela de urgência cautelar antecedente é uma medida prevista no CPC (arts. 305 a 310) usada quando o autor precisa agir antes de propor a ação principal, com o objetivo de assegurar o resultado útil do processo futuro. Ela não antecipa os efeitos do direito pretendido, mas apenas preserva a situação para evitar que o tempo comprometa a eficácia da futura decisão.
