O que é Apelação com preliminar de cerceamento de defesa?
Apelação com preliminar de cerceamento de defesa é o recurso previsto no art. 1.009 do CPC pelo qual a parte busca anular a sentença, alegando que foi impedida de produzir prova essencial ou de se manifestar adequadamente, violando o contraditório e a ampla defesa.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE
Ação Monitória
Proc. nº. 0011223-44.2222.5.66.7777
Autor: José das Quantas
Réu: Francisco de Tal
FRANCISCO DE TAL (“Apelante”), casado, representante comercial, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliado na Rua Xista, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, comparece, com o devido respeito a Vossa Excelência, não se conformando, venia permissa maxima, com a sentença meritória exarada às fls. 89/96, para interpor, tempestivamente (CPC, art. 1.003, § 5º), com suporte no art. 1.009 e segs. c/c art. 932, inc. II, um e outro do Código de Processo Civil, recurso de
APELAÇÃO
tendo como parte recorrida JOSÉ DAS QUANTAS (“Apelado”), casado, comerciante, residente e domiciliado na Rua das Quantas, nº. 000, nesta Capital, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. 01.222.333/0001-44, endereço eletrônico desconhecido, em virtude dos argumentos fáticos e de direito expostos nas RAZÕES acostadas.
Lado outro, solicita que sejam declarados os efeitos com que se recebe este recurso, determinando, de logo, que o Apelado se manifeste acerca do presente (CPC, art. 1.010, § 1º). Depois de cumpridas as formalidades legais, seja ordenada a remessa destes autos, com as Razões de Apelação, ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado.
Respeitosamente, pede deferimento.
Cidade, 00 de novembro de 0000.
Beltrano de Tal
Advogado – OAB (PP) 112233
RAZÕES DE APELAÇÃO
Processo nº. 0011223-44.2222.5.66.7777
Originário da 00ª Vara Cível da Cidade
Recorrente: Francisco de Tal
Recorrido: José das Quantas
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
COLÊNDA CÂMERA CÍVEL
EMINENTE RELATOR
(1) – DA TEMPESTIVIDADE (CPC, art. 1.003, § 5º)
O presente recurso há de ser considerado tempestivo, vez que a sentença em questão fora publicada no Diário da Justiça nº. 0000, em sua edição do dia 00/11/2222, o qual circulou em 11/00/2222.
Nesse ínterim, à luz da regência da Legislação Adjetiva Civil (art. 1.003, § 5º), este é interposto dentro do lapso de tempo fixado em lei.
(2) – PREPARO (CPC, art. 1.007, caput)
A recorrente acosta o comprovante de recolhimento do preparo (CPC, art. 1.007, caput), cuja guia, correspondente ao valor de R$ 00,00 ( .x.x.x. ), atende à tabela de custas deste Tribunal.
(3) – SÍNTESE DO PROCESSADO (CPC, art. 1.010, inc. II)
No sucinto quadro fático, estipulado na petição inicial, o Recorrido revelou que o cheque, alvo da pretensão deduzida em juízo, era fruto de “relação comercial entabulada entre as partes”.
Todavia, não trouxe maiores detalhes acerca dessa inverídica relação comercial. Ao revés disso, andou longe de sequer mencionar os fatos relacionados à ação de cobrança. Se dessa forma fizesse, evidente que com maior facilidade seria desmascarada a farsa, recôndita nas superficiais linhas inaugurais.
Na verdade, o crédito perseguido tem origem ilícita: a odiosa agiotagem.
O Apelado, de fato, é notório agiota que atua nesta Capital.
Em prol da firmeza desses argumentos, foram colacionados outros cheques que deram origem ao vultoso crédito, aqui perseguido (vide originais dos cheques acostados). São eles:
1) Cheque nº. 000111, com data de emissão de 00/11/2222, no valor de R$ 2.000,00(dois mil reais), sacado contra o Banco Xista S/A;
2) Cheque nº 222333, com data de emissão de 22/11/0000, no valor de R$ 3.000,00(três mil reais), sacado contra o Banco Zeta S/A;
3) Cheque nº 444000, com data de emissão de 22/00/3333, no valor de R$ 2.900,00(dois mil e novecentos reais), sacado contra o Banco Xista S/A;
4) Cheque nº .555000, com data de emissão de 11/22/3333, no valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais), sacado contra o Banco Xista S/A.
Essas cártulas foram devolvidas ao Apelante, na medida em que se pagavam os juros ilegais e parte do débito, sendo trocados pelo cheque alvo de debate.
Ademais, os cheques nº 333444 (R$ 3.800,00) e 222111 (R$ 2.800,00) (fls. 98/99), foram substituídos, respectivamente, pelos cheques de nº 999888 (R$ 6.556,29) e 222444 (R$ 5.918,77) (fls. 101/102), devidamente atualizados com juros capitalizados de no mínimo 15% (quinze por cento) ao mês.
A propósito de tais considerações, confira-se que no verso do cheque nº .222333 (fl. 103), consta taxas de juros de 18% (dezoito por cento) a.m.; já no cheque de nº 445556 (fl. 105), consta juros de 15% (quinze por cento) a.m., ambas insertas com a caligrafia do Recorrido.
De outro lado, impende destacar que os cheques nº 999888 (R$ 2.800,00) e 111444 (R$ 3.500,00), ambos estão nominais àquele.
Os juros, quando do empréstimo, foram capitalizados. E isso afronte à lei, dedução essa que tiramos quando da diferença de valores nas trocas dos cheques (art. 4º, do Decreto nº 22.626/33 - Lei da Usura).
O Apelante, pois, acossado por injustas ameaças do Recorrido, foi forçado, quando já sem direito a movimentar talonários de cheques, a assinar o cheque em liça. Esse, como antes dito, fora atualizado com a taxa repugnante de 15% (quinze por cento) a.m.
Desse modo, o caso em análise merecia uma profunda e apropriada investigação probatória, notadamente quanto à origem ilícita do suposto crédito em estudo. Mas não foi o que ocorreu.
Antes de proferir o despacho saneador, o magistrado de piso instara as partes a inclinarem as provas a serem produzidas.
O Recorrido, obviamente, pedira o julgamento antecipado de mérito, eis que, para esse, não seria necessário se comprovar a causa debendi.
Em sentido inverso, o Apelante considerou cuidar-se de empréstimo onzenário (agiotagem). Por isso, havia previsão legal extravagante, bem assim no próprio CPC, pela inversão do ônus da prova. Afirmou, de mais a mais, existirem elementos probatórios que traziam indícios, fortes, da agiotagem.
Porém, conclusos os autos, ao se apreciarem os pedidos, inclinou-se o magistrado pela manutenção do dever probatório (CPC, art. 373). Desse modo, caberia ao Recorrente, segundo essa decisão, demonstrar, contundentemente, a agiotagem.
Anunciou, inclusive, naquele momento, o julgamento antecipado do mérito, culminando pela procedência dos pleitos formulados pelo Recorrido.
Eis, pois, a decisão meritória guerreada, a qual, sem sombra de dúvida, permissa venia, merece ser reformada.
(4) – PRELIMINARMENTE (CPC, art. 1009, § 1º)
NULIDADE DA SENTENÇA
4.1. Necessidade inversão do ônus da prova – Teoria dinâmica das provas
Dispõe a Medida Provisória nº. 2.172-32/2001 que:
Art. 3º - Nas ações que visem à declaração de nulidade de estipulações com amparo no disposto nesta Medida Provisória, incumbirá ao credor ou beneficiário do negócio o ônus de provar a regularidade jurídica das correspondentes obrigações, sempre que demonstrada pelo prejudicado, ou pelas circunstâncias do caso, a verossimilhança da alegação.
Extrai-se da norma, acima demonstrada, que o Apelante faz jus ao benefício da inversão do ônus da prova, em contraposição aos ditames da Legislação Processual Civil (art. 373, inc. II). Porém, decerto, compete-lhe, primeiramente, provar a “verossimilhança da alegação”.
Nesse passo, existindo “indício” (s), ou “começo de prova”, acerca dos fatos alegados, a regra é a inversão do ônus da prova.
Segundo as lições de DE PLÁCIDO E SILVA, “indício” vem a ser:
Do latim ´indicium´ ( rastro, sinal, vestígio ), na técnica jurídica, em sentido equivalente a presunção, quer significar o fato ou a série de fatos, pelos quais se pode chegar ao conhecimento de outros, em que se funda o esclarecimento da verdade ou do que deseja saber. [ ... ]
No sucinto quadro fático, estipulado na petição inicial, a Apelante revelou que o cheque, alvo da pretensão deduzida em juízo, era fruto de “relação comercial entabulada entre as partes”. Todavia, não trouxe maiores detalhes acerca dessa inverídica relação comercial. Ao contrário disso, andou longe de, sequer, mencionar os fatos relacionados à Ação Monitória, quando assim impõe a Legislação Adjetiva Civil. Se dessa forma fizesse, evidente que com maior facilidade seria desmascarada a farsa, recôndita nas superficiais linhas inaugurais. Entretanto, com a prova documental acostada, nenhuma dificuldade na elucidação do propósito injurídico que envolve a querela em espécie.
Na verdade, o crédito perseguido tem origem ilícita: a odiosa agiotagem.
A prova documental, carreada aos autos, deixa inquestionável existir agiotagem.
Com apoio nessa prova, havia vestígios (notórios) de que, efetivamente, ocorreu a cobrança de juros onzenários. E isso se torna mais claro, quando o Apelado, de próprio punho, anotou, no verso dos cheques, os valores cobrados. Ademais, a simples devolução das cártulas, sem sequer serem apresentadas à câmara de compensação, demonstra, também, que esses ficaram retidos como forma de pressionar o Recorrente a pagar os juros extorsivos.
Nesse diapasão, inarredável que cabia ao magistrado margear o ônus da prova à luz da MP nº. 2.172-32/2001. Até porque, registre-se, trata-se de norma especial, voltado aos casos de empréstimos onzenários.
Consoante a preleção de Marinoni, Mitidiero e Arenhar, quanto à distribuição do ônus da prova, vê-se, ad litteram:
Como o juiz deve se convencer de algo que está no plano do direito material, não como exigir uma convicção uniforme para todas as situações de direito substancial. Em alguns casos, como os de lesões pré-natais, de cofres bancários sigilosos, de seguro relativos e a atividades perigosas, a redução das exigências de prova ou de convicção de certeza é justificada pela própria estrutura e natureza dessas situações. Por isso, diante delas é admitida a convicção de verossimilhança. Tais situações têm particularidades próprias, suficientes para demonstrar que a exigência de prova plena seria próprio desejo do direito material. Nelas, o próprio direito material não se concilia com a aplicação da regra do ônus da prova.
Porém, o julgamento com base em verossimilhança é apenas uma das maneiras de entender o direito material diante da fria regra do ônus da prova. Ao lado dele, existe a técnica da inversão do ônus da prova, que nada mais é do que outra forma de adequar a convicção do juiz e o processo às peculiaridades do direito material.
( ... )
Ou seja, a modificação do ônus da prova é imperativo de bom senso quando ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência. [ ... ]
(itálicos do original)
A esse respeito, colacionamos os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INDÍCIOS DE AGIOTAGEM. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.
O art. 373, do Código de Processo Civil estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autor. Havendo indícios evidenciando verossimilhança das alegações no sentido de que o título de crédito que embasa a exordial da execução decorra da prática de agiotagem, pertinente inversão do ônus da prova com base no art. 3º da Medida Provisória nº 2.172-32/2001. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA EMBARGANTE.
1. Cerceamento de defesa. Inocorrência. O juiz é o destinatário da prova (art. 370 e 371 do CPC). Desnecessidade de dilação probatória (oral ou pericial) quando o acervo documental é suficiente para a formação do convencimento do julgador e deslinde da causa. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Agiotagem e inversão do ônus da prova. Aplicação da medida provisória nº 2.172-32/2001. Existência de verossimilhança nas alegações da devedora e indícios robustos de prática de usura reconhecidos na origem. Inversão do ônus probatório operada. Credora (exequente) que se manteve inerte e não comprovou a regularidade jurídica da origem do crédito (causa debendi). A presunção de liquidez e certeza da cártula cede diante da não comprovação do negócio subjacente lícito quando imposto o ônus ao credor. 3. Rolagem de dívida e má-fé. Prova documental que evidencia a troca sucessiva de cheques, com majoração de valores e sem lastro contratual ou comercial (ausência de notas fiscais ou contratos de mútuo). Caracterização de rolagem de dívida para ocultar juros onzenários. Prática vedada pelo Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). Títulos que não circularam. Relativização dos princípios da abstração e autonomia. Nulidade do negócio jurídico subjacente (art. 166, VI e VII, do CC). 4. Extinção da execução. Reconhecimento da inexigibilidade dos títulos e da má-fé processual e material da exequente. Sentença reformada para julgar procedentes os embargos e extinguir a execução (art. 803, I, do CPC). Inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso provido. [ ... ]
Não há olvidar-se que é costume daqueles que primam pela usura não destacarem suas articulações em juízo, máxime quanto à origem do crédito.
A propósito, vê-se logo da exordial que o Agravado trouxera a vaga alegação de que “aos títulos cambiários devemos aplicar as regras de abstratividade, pois inerente ao Direito Cambial, impossibilitando a investigação da causa debendi.”
É consabido que a agiotagem é uma prática nefasta que acompanha as transações negociais do homem há muito tempo. Tal odiosa atitude costuma desenvolver-se na calada da noite, em contatos e visitas sem a presença de testemunhas. Ninguém se denomina à sociedade como agiota, sobremaneira quando esse é seu único meio de subsistência. Ademais, quanto maior a desgraça financeira que acometa o devedor, com maior vigor age sobre a vítima. Quem se socorre de agiota está no fundo do poço, não detém crédito, ou até mesmo credibilidade no mercado, não sabendo mais a quem recorrer.
Assim, poucas são as chances de se produzirem provas contra essa sinistra atitude. Daí a lei, em bom tempo, propiciar a inversão do ônus da prova.
Por esse ângulo, comprovar a legitimidade da operação é mais fácil para o Apelado. Se recebeu valores, deve ter informado à Receita Federal; lançado no Diário, etc.
Restringir a inversão do ônus da produção de provas, como na espécie, antecipadamente, condenou-se o Recorrente ao pagamento do débito discutido em juízo.
(5) – NO ÂMAGO (CPC, art. 1.010, inc II)
5.1. Nulidade do ato jurídico – Objeto ilícito – CC, art. 104, inc. II
A convenção das partes, qual seja o empréstimo mediante juros além do patamar legal, sinaliza nulidade(absoluta) do pacto.
Dec. Lei nº 22.626, de 7 de abril de 1933
Art. 1º - É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.
[ . . . ]
Art. 11 - O contrato celebrado com infração desta Lei é nulo, ficando assegurado ao devedor a repetição do que houve pago a mais.
( destacamos )
Essa é, inclusive, a orientação do art. 104 do Código Civil, o qual preceitua que a validade do ato jurídico requer objeto lícito e que não tenha por objetivo fraudar lei imperativa. (CC, art. 166, II e VI)
‘Nulidade contratual’ é a sanção imposta pela norma jurídica em estudo, determinando a privação de seus efeitos jurídicos, inclusive quanto aos juros cobrados, partindo-se do princípio que a nulidade da obrigação principal implicará a da acessória (acessorium sequitur suum principale).
Nesse passo:
AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO CUMULADA COM COBRANÇA. RECONVENÇÃO. NEGÓCIO JURÍDICO SIMULADO. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA COM PACTO DE LOCAÇÃO. AGIOTAGEM. NULIDADE. PACTO COMISSÓRIO DISFARÇADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO.
I. Simulação e agiotagem. O acervo probatório revela que a escritura de compra e venda e o contrato de locação foram instrumentos utilizados para mascarar mútuo feneratício com garantia real imobiliária (pacto comissório), prática vedada pelo ordenamento jurídico (art. 1.428 do Código Civil). A discrepância entre o valor da suposta venda (R$ 35.000,00) e a avaliação pericial do imóvel (aprox. R$ 392.000,00), somada à permanência da vendedora no imóvel sob a roupagem de locatária, evidencia a simulação (art. 167, § 1º, II, do CC). II. Nulidade dos títulos. Reconhecida a simulação em virtude de agiotagem, impõe-se a declaração de nulidade tanto da escritura de compra e venda quanto do contrato de locação, esvaziada a pretensão de despejo, por ausência de relação locatícia válida. A realidade fática sobrepõe-se à roupagem jurídica formalmente conferida pelas partes. III. Honorários sucumbenciais. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve observar a regra geral do valor da causa quando não houver condenação líquida ou proveito econômico mensurável de imediato que justifique alteração, especialmente quando o valor atribuído à causa na reconvenção não foi impugnado oportunamente e reflete adequadamente a pretensão anulatória. Inteligência do art. 85, § 2º, do CPC. lV. Recursos desprovidos. Sentença de improcedência da ação principal e procedência da reconvenção mantida na íntegra. [ ... ]
AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO INTERPOSTA PELOS RÉUS.
Preliminares de falta de fundamentação da sentença e cerceamento de defesa. Não acolhimento. Todos os pontos suscitados pelas partes capazes de infirmar as conclusões adotadas foram efetivamente enfrentados pela Magistrada. Prova oral que em nada influiria no resultado do julgamento. Mérito. Negócios jurídicos celebrados de maneira simulada, a fim de ocultar empréstimo contraído pelo apelado perante o apelante. Escopo de revestir de legalidade débito aparentemente ilícito e infindável, com fortes indícios da prática criminosa de usura (agiotagem). Compra e venda de imóvel pelos apelantes/compradores e posterior locação do bem ao próprio apelado/vendedor. Contradições inconciliáveis existentes nas alegações dos apelantes. Provas carreadas nos autos que efetivamente indicam a simulação dos negócios jurídicos, com o objetivo de dissimular o negócio efetivamente celebrado. Anulação que era medida de rigor. Sentença mantida. Recurso desprovido. [ ... ]
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA DE COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO DE NEGÓCIO DE COMPRA E VENDA PARA GARANTIR EMPRÉSTIMO. AGIOTAGEM COMPROVADA. NULIDADE DA ESCRITURA PÚBLICA DECLARADA. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
As provas produzidas demonstram que o apelante tentou se valer de artifícios ardilosos para encobrir a agiotagem, prática vedada pelo ordenamento jurídico em vigor, por isso o magistrado agiu com acerto ao julgar procedente o pedido para declarar a nulidade da escritura pública de compra e venda celebrada entre as partes. [ ... ]
